Dictamen : 166 - del 04/09/2023

4 de setiembre de 2023

PGR-C-166-2023

Señora

Iris Arroyo Herrera

Alcaldesa

Municipalidad de Puriscal

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio MP-AM-0408-2023 del 2 de mayo del 2023, mediante el cual plantea las siguientes interrogantes: ¿Debe una municipalidad construir aceras dentro de propiedad privada, en caso de no contar con el ancho de vía para construirlas, siendo esta responsabilidad de los propietarios?, ¿Debe una municipalidad expropiar en caso de no contar con el ancho de vía para construir la acera y garantizar el libre tránsito peatonal? y ¿Debe una municipalidad cancelar el costo de una tapia construida al límite del plano catastro de una propiedad que no construyó acera?. Al efecto aportó el criterio legal del Departamento de Servicios Jurídicos Municipales MP-AM-SJ-CRITERIO 010-2023.

I.- Planificación urbana y vías públicas

Las municipalidades, como entes descentralizados que administran los servicios e intereses locales, han de sujetar la planificación urbana al derecho de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y a la normativa que lo desarrolla (artículos 50, 168, 169 y 170 párrafo 1° Constitucionales; 1, 15, 74, 87-89 y 96 de la Ley 833; 15 y 19 de la Ley 4240; 3, 4 y 13 inciso p) del Código Municipal; votos constitucionales 2051-91, 2728-91, 2153-93, 5097-93, 5305-93, 6706-93, 3494-94, 4480-94, 915-95, 1888-95, 2671-95, 4149-95, 2560-96, 4205-96, 4657-96, 1360-97, 431-00, 6653-00, 5737-01, 7485-01, 1220-02, 5996-02, 7751-02, 3656-03, 11397-03, 1915-04, 14404-04, 1915-04, 1923-04, 9439-04, 4002-05 y 7516-05; Tribunal Contencioso Administrativo, resoluciones 116-08-II; Sección III, 791-02, 175-09, 416-10, 126-11, 239-11, 47-2013 y 246-2013; dictamen C-029-2015).

Los planes reguladores y sus reglamentos son instrumentos de planificación para lograr un adecuado desarrollo del territorio local, y no deben utilizarse para regularizar situaciones anómalas y generar un crecimiento desordenado del cantón (dictamen C-324-2011). La normativa local debe acatar los lineamientos de carácter nacional emitidos por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y el Ministerio de Planificación, pues es función del Estado, las municipalidades y los demás entes públicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico-espacial, con el fin de lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente en los ámbitos de planificación urbana, local, regional y costero (Ley 7554, artículo 28; Ley 4240, artículos 2, 4, y 7; Ley 6043, artículo 38; pronunciamientos OJ-4-2014 y C-29-2015).

El INVU, a través de la Dirección de Urbanismo, ejerce en forma subsidiaria la función de coordinar los intereses locales con los regionales y nacionales, cuando los municipios no tengan plan regulador (Ley 4240, artículo 21 y Transitorio II; dictámenes C-062-1994, C-155-2009, C-032-2010, C-324-2011 y C-029-2015). Esa Dirección ejerce la potestad mediante el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, 6411 de 24 de octubre de 2019 (Alcance 252 a La Gaceta No. 216 de 13 de noviembre de 2019) numeral 2, pues “se aplica supletoriamente en todo el territorio nacional, sin perjuicio de las disposiciones locales emitidas por el Gobierno Municipal en su Plan Regulador, en materia de fraccionamientos y urbanizaciones.”

Dada la obligatoriedad del plan regulador y el mapa oficial, es indispensable que todo proyecto urbanístico los atienda para la apertura de vías públicas (Ley 4240, artículo 58), pues “se trata de verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material, toda vez que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón” (sentencia constitucional 13330-2006; dictamen C-256-2011), sin posibilidad de desaplicación discrecional (dictámenes C-327-2001, C-093-2004, C-020-2009 y C-070-2011).

El plan regulador y el mapa oficial deben establecer en forma general la localización de las vías públicas principales (Ley 4240, artículos 16, 42-43), a fin de promover: “a) Protección de la propiedad contra la proximidad de usos prediales molestos o peligrosos; b) Una relación armónica entre los diversos usos de la tierra; c) Conveniente acceso de las propiedades a las vías públicas; d) División adecuada de los terrenos; e) Facilidades comunales y servicios públicos satisfactorios; f) Reserva de suficientes espacios para usos públicos; g) Rehabilitación de áreas y prevención de su deterioro; h) Seguridad, salubridad, comodidad y ornato de las construcciones; e i) En general, cualquier otro interés comunitario que convenga al buen éxito del plan regulador” (artículo 20 ibídem).

Por paridad de razón, la declaratoria de vías públicas ha de cumplir las características técnicas indispensables para asegurar el óptimo libre tránsito de los habitantes, y responder a una adecuada planificación urbana y a proyectos de desarrollo previamente estudiados y aprobados por las entidades públicas competentes (dictamen C-256-2011). Los municipios deben regular su uso bajo parámetros de seguridad y sanidad (sentencia constitucional 846-95; dictamen C-288-2009).

La Ley de Construcciones, 833 de 2 de noviembre de 1949, dispone que las vías públicas son de dominio público y de uso común por disposición de ley o de hecho cuando han estado al servicio público como vía transitable por la costumbre, y por más de un año:

“Artículo 4º.- Definición. Vía pública es todo terreno de dominio público y de uso común, que por disposición de la autoridad administrativa se destinare al libre tránsito de conformidad con las leyes y Reglamentos de planificación y que de hecho esté destinado ya, a ese uso público. Según su clase, las vías públicas se destinarán, además, a asegurar las condiciones de aireación e iluminación de los edificios que las limitan; a facilitar el acceso a los predios colindantes; a la instalación de cualquier canalización, artefacto, aparato o accesorio perteneciente a una obra pública o destinados a un servicio público.”

La declaratoria de las calles públicas corresponde al Concejo Municipal bajo los siguientes supuestos: “a) que el terreno sea de dominio público; b) que la calle de su jurisdicción esté entregada por ley o de hecho al servicio público; c) que haya cesión, compra o expropiación de un terreno particular; d) o al recibir proyectos de urbanizaciones y fraccionamientos, sin perjuicio de las competencias atribuidas a otros órganos en esta materia” (Código Municipal, artículo 13 inciso p); dictamen C-172-2012).

El derecho de vía está conformado por la superficie de rodamiento (calzada) donde transitan los vehículos y zonas adyacentes tales como aceras, caños, cordones, cunetas, espaldones, taludes y zanjas de drenaje (Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, 9078 de 4 de octubre de 2012, artículo 2.43; Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones de 2019, artículo 6).

El artículo 4 de la Ley General de Caminos Públicos, 5060 de 22 de agosto de 1972, no regula el ancho de las calles locales, pero sí el de las carreteras y los caminos vecinales:

“ARTÍCULO 4.- El ancho de las carreteras y de los caminos vecinales será el que indique los Departamentos Técnicos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, sin que pueda ser menor de veinte metros para las primeras y de catorce metros para los segundos.”

El ancho de las calles locales es el que disponga el plan regulador municipal. Éste debe responder a la satisfacción del interés general, ajustarse a parámetros de razonabilidad, apegarse a las reglas de la ciencia y de la técnica, y a principios elementales de la lógica y conveniencia (artículo 169 Constitucional; Ley 4240, artículos 15, 19; Ley 6227, artículos 16 y 160, sentencias constitucionales 5097-93, 5306-93, 6706-93, 4957-96, 6419-96, 6346-2006 y 11900-2007; dictamen C-070-2011), bajo la óptica de que el derecho de edificación y fraccionamiento urbano debe ser ejercido con apego a la ley, los reglamentos y dicho plan regulador, lo cual vincula a los habitantes del cantón y a la propia autoridad local (dictámenes C-020-2009 y C-001-2013).

Ahora bien, lo anterior se complementa con la Ley de Informaciones Posesorias artículo 19 inciso a) al disponer que los fundos inscritos enclavados o con frente a caminos públicos con un ancho inferior a 20 metros, quedarán afectos a las reservas de la Ley General de Caminos Públicos, que en su artículo 7 señala:

“Artículo 7º.- Para la construcción de caminos públicos el Estado tendrá derecho a utilizar, sin indemnización alguna:

a) Los porcentajes señalados como reserva para tal fin en las propiedades inscritas o pendientes de inscripción en el Registro Público; y

b) Hasta un doce por ciento (12%) del área de los terrenos que en adelante se otorguen por el Estado o las Municipalidades a título de concesión, canje de terrenos, baldíos, aplicaciones de gracia, colonias agrícolas, adjudicación de lotes en terrenos baldíos y todos aquellos otros derechos o concesiones que otorgue el Estado por cualquier otra causa en los baldíos nacionales. Esta reserva se aplicará en cualquier momento a caminos de cualquier naturaleza con un ancho no mayor de veinte metros, o al aprovechamiento de fuerzas hidroeléctricas o para el paso de líneas telegráficas o telefónicas, para construcción de puentes o utilización de cursos de agua que fueren necesarios para el abastecimiento de poblaciones, abrevaderos de ganado o irrigación, o para cualquier otra finalidad de utilidad pública.

Tales restricciones y cargas irán aparejadas a la inscripción de la finca afectada, quedando obligado el funcionario a quien corresponde otorgar la escritura o suscribir el mandamiento inscribible a dejar constancia de las mismas. El Registro Público no inscribirá el título si en éste no constan dichas restricciones y cargas.”

La sentencia constitucional 16629 del 28 de noviembre de 2012, resolvió que ese precepto es conforme al derecho de la Constitución al no ser indemnizable el valor de la franja o porción del terreno reservado ante el dominio público originario.

Si las carreteras, caminos y calles, han sido cerrados o cercados sin autorización, la Ley General de Caminos Públicos, artículos 32, 33 y 34, ordena la corrección al no ser posible la apropiación particular (Código Civil, artículo 261; Ley 833, artículo 4; Ley 5060, artículos 2). El municipio ha de demoler las obras conforme con los artículos 93 a 97 de la Ley de Construcciones. Para ello se hace una primera notificación al infractor, se le otorga un plazo de 30 días para que presente el proyecto, solicite la licencia y cumpla los requisitos para el permiso de construcción. En caso de incumplimiento, se hace una segunda notificación con un último plazo. Luego de esas dos notificaciones, y resuelta la inconformidad del infractor, de no cumplirse los requisitos o no ajustarse la obra a las normas urbanísticas aplicables, se deniega la licencia, y se podrá ordenar o ejecutar a cuenta del infractor, la destrucción de las partes defectuosas, o incluso, de la totalidad de la obra (dictamen C-212-2018).

Una adecuada planificación urbana facilita la construcción de aceras, habilitación de alcantarillado, mejor control del alto tránsito vehicular, con beneficios en la duración de los desplazamientos, ahorro del consumo de combustibles, mejoramiento de la calidad del aire, con la prestación de servicios públicos de calidad.

II.- Tutela y construcción de aceras

Las aceras públicas integran el derecho de vía, y en esa condición son bienes demaniales de la red vial cantonal que administran las municipalidades. Están destinadas al tránsito de los peatones y no procede otorgar a los particulares permisos para construir paredes o edificaciones permanentes que desnaturalicen su condición de vías peatonales. El eventual permiso especial de uso en esa red vial corresponde a los gobiernos locales (dictamen C-332-2020).

El Reglamento de Aceras del cantón de Puriscal (La Gaceta N° 182 del 22 de setiembre del 2011) ratificado en la sesión ordinaria 99 del 24 de mayo del 2011, acuerdo 010-099-2011, establece las siguientes definiciones de interés:

“Acera: Franja de terreno de la vía pública, destinada al tránsito peatonal, que se extiende desde la línea de propiedad hasta la línea externa del cordón y caño.

Bien inmueble: Es todo terreno, e instalaciones o las construcciones fijas y permanentes que allí existan, inscrito como unidad jurídica en el Registro Público y susceptible de ser registrada mediante un número que lo individualice.

Calle: Vía pública destinada al tránsito de vehículos.

Calzada: Franja comprendida entre el cordón y caño destinada al tránsito de vehículos.

Cordón y caño: Sistema para evacuación de aguas pluviales.”

Conforme con el Código Municipal, artículos 83 bis y 84 y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del 2019, numerales 9 y 66.2, todo propietario o poseedor de bienes inmuebles, tiene la obligación de construir la acera frente a la línea de propiedad cumpliendo las condiciones y medidas técnicas del plan regulador del cantón. Si incumple esa obligación, la municipalidad realizará esas obras a costa del erario público, y le deben ser cobradas al administrado, concediéndole 8 días hábiles para pagar, vencido ese plazo, se le impondría una multa del 50% del valor de la obra (votos constitucionales 151-2012, 8991-2017, 10034-2020, dictámenes C-088-2019, C-242-2020 y C-148-2022).

En análogo sentido, el Reglamento de Aceras del cantón de Puriscal, en lo de interés señala:

“Artículo 6º-La Municipalidad de Puriscal, realizará las obras y servicios correspondientes cuando los propietarios de bienes inmuebles omitan el cumplimiento de los deberes a que hace referencia el artículo 75 del Código Municipal y por lo cual cobrará la tarifa y multa respectiva.

Artículo 7º-De previo a la efectiva prestación del servicio respectivo, habiendo realizado la inspección donde se constate la omisión correspondiente, la Municipalidad notificará por una única vez al propietario del inmueble, que proceda por su propia cuenta a cumplir con su obligación legal, concediéndole un plazo de 30 días calendario a partir de la respectiva notificación según corresponda, para que el dueño del predio ejecute las obras concernientes.

Una vez transcurrido el plazo correspondiente, la Municipalidad realizará el presupuesto para determinar el costo efectivo de las obras o servicios que deberá realizar, ya sea por cuenta propia o mediante la contratación administrativa necesaria para su ejecución y notificará al propietario con 24 horas de antelación sobre la ejecución de la obra y su costo. Pasado este periodo, la Municipalidad procederá de conformidad.

En caso de que el propietario del inmueble necesite una prórroga, deberá solicitarla a la Municipalidad por escrito, justificando las razones del caso, definiendo el plazo razonable que necesite. Esta solicitud será valorada por el departamento correspondiente para su debido trámite.

Por los trabajos ejecutados, la Municipalidad cobrará, al propietario o poseedor del inmueble, el costo efectivo del servicio u obra. El propietario deberá reembolsar el costo efectivo en el plazo máximo de ocho días hábiles; de lo contrario, deberá cancelar por concepto de multa un cincuenta por ciento (50%) del valor de la obra, sin perjuicio del cobro de los intereses moratorios.”

“Artículo 10.-Cualquier obra que se realice deberá cumplir con los lineamientos establecidos en la Ley Nº 7600 y su Reglamento, y con los lineamientos y especificaciones del presente Reglamento.

Artículo 11.-Con el fin de propiciar el desarrollo del Cantón de Puriscal, la Municipalidad promoverá la reconstrucción y construcción de aceras en todo el territorio, favoreciendo el establecimiento de recorridos peatonales accesibles para garantizar la seguridad, comodidad y el libre tránsito a todos los miembros de la sociedad.

Artículo 12.-La Municipalidad de Puriscal notificará, previa inspección, a los dueños de los predios donde las aceras no se hayan construido o se encuentren en mal estado. Se consideran aceras en mal estado, objeto de notificación, aquellas que contengan huecos, repello levantado o en mal estado, grietas superiores a ocho milímetros (8 mm), tapas de cajas de registro o de medidores en mal estado, bajo nivel o sobre nivel, diferencia de niveles, gradas en la acera, entradas a garajes que dificulten el paso peatonal o las construidas con materiales distintos o que no cumplan con las normas establecidas en este Reglamento. Toda acera cuyo deterioro supere una tercera parte de la longitud total de la misma deberá reconstruirse completamente.

No se permiten obstaculizar el paso por la acera con: gradas de acceso al predio, retenes, cadenas, rótulos, materiales de construcción, artefactos de seguridad, vegetación o similares. Cuando por urgencia o imposibilidad de espacio físico debe de colocarse materiales de construcción en las aceras, se deberá solicitar permiso a la Municipalidad, la cual emitirá la autorización correspondiente por un periodo único dependiendo del proceso constructivo que se trate.”

Excepcionalmente, se autoriza a los municipios a invertir recursos de las leyes 8114 y 9329 en infraestructura vial (aceras), con ajuste al plan vial de conservación y desarrollo de acuerdo al numeral 75 del Código Municipal, cuando los estudios socioeconómicos demuestren que los propietarios o poseedores carecen de recursos económicos suficientes (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III votos 72-2018, 75-2018, 128-2019 y 457-2019).

Los recursos de la Ley 9329 no se pueden utilizar para construir muros en propiedades privadas, por ser prohibido utilizar recursos y bienes municipales en actividades distintas al interés público (Ley 7794 artículo 157 inciso e); voto constitucional 14372-2019).

Por último, el acceso al espacio físico público conlleva la eliminación de barreras para el libre tránsito de las personas con discapacidad (artículo 33 Constitucional; Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, Ley 7948 de 22 de noviembre de 1999, artículos 1 y 24; Ley 7600 de 2 de mayo de 1996; votos constitucionales 15751-2005, 10096-2008 y 15413-2010).

III.- Sobre lo consultado

De acuerdo con lo expuesto, la municipalidad no puede construir ni ordenar la construcción de aceras dentro de la propiedad privada. Cuando el ancho de vía dispuesto en el plan regulador o reglamento pertinente no se cumpla en la materialidad, el gobierno local ha de acudir a la previsión del artículo 7 de la Ley 5060, sin necesidad de indemnizar por la aplicación prevalente del dominio público originario.

La expropiación se justificará cuando se requiera un área de terreno que supere la previsión de comentario. El pago de mejoras, como lo podría ser una tapia, queda sujeto a que la obra haya sido edificada con autorización municipal y observe las normas urbanísticas. En caso de autorizaciones viciadas de nulidad, de previo ha de seguirse el procedimiento conducente a declarar lesivos los actos que lo requieran y obtener su nulidad.

Atentamente,

Lic. Mauricio Castro Lizano Licda. Adriana Gómez Duarte

Procurador Abogada de Procuraduría

MCL/AGD