Dictamen : 161 - del 01/09/2023

01 de setiembre de 2023

PGR-C-161-2023

 

Señor

Maikol Porras Morales

Alcalde

Municipalidad de Sarchí

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio MS-AL-OF-0155-2023, del 28 de marzo último, por medio del cual nos planteó varias consultas relacionadas con el pago de la compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.

 

 

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

 

            Nos indica que las consultas que nos formula se refieren a relaciones de empleo, a tiempo indefinido, que iniciaron “…antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y previo a la entrada en vigencia de la Ley Marco de Empleo Público, N.º 10159 del 8 de marzo de 2022.”

 

En concreto, las interrogantes que nos formula son las siguientes:  

 

“ A. (…) ¿Es jurídicamente procedente aplicar los porcentajes por concepto de prohibición establecidos en la Ley N.° 9635, “Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas”, y no el porcentaje de 65% por el mismo concepto a aquellos funcionarios que, previo a la entrada en vigencia de dicha ley, percibían un porcentaje inferior por ese concepto fundamentado en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, por formar parte del proceso de administración tributaria de la Municipalidad, en concordancia con los incisos b), c) o d) del artículo 1° de la Ley N.° 5867 “Ley de Compensación por pago de Prohibición”, y mantengan la continuidad en su relación de servicio, con base en los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo N.° 41564-MIDEPLAN-H?, en los siguientes supuestos:

1. Si posteriormente a la entrada en vigencia de la Ley N.° 9635, la persona servidora pública se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición y es nombrada por primera vez en otro puesto en el cual cumplió los requisitos con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, ¿le aplican los porcentajes de compensación por prohibición señalados en el artículo 36 de la Ley N.° 2166? 

2. Cuando el artículo 10 del Decreto N.° 41564-MIDEPLAN-H señala “algún régimen de prohibición”, ¿conlleva que; sin importar el régimen y el porcentaje que la persona servidora pública recibiera anteriormente –incluso menor al 65%–, le son aplicables los porcentajes de compensación por prohibición señalado en el artículo 36 de la Ley N.° 2166 o el régimen jurídico anterior vigente? 

3. Cuando la persona servidora pública ocupa un puesto sujeto al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, y modifica su condición académica, sea a bachiller, licenciatura o superior, ¿el porcentaje por concepto de prohibición aplicable es conforme al artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas, o el porcentaje de compensación por prohibición señalado en el artículo 36 de la Ley N.° 2166? 

4.Cuando la persona servidora pública ocupa un puesto sujeto al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N.° 9635, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N.° 5867, por el cual se le compensaba un porcentaje menor al 65% de prohibición, y se le aplica un ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, ¿el porcentaje por concepto de prohibición aplicable es conforme al artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas, o el porcentaje de compensación por prohibición señalado en el artículo 36 de la Ley N.° 2166? Es decir, en este supuesto de movimientos de personal con contratos preexistentes con régimen de prohibición, ¿en el nuevo puesto se mantiene el porcentaje obtenido con el contrato preexistente, se aumenta de conformidad con el porcentaje establecido en el artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición (antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas), o el porcentaje de compensación por prohibición se calcula de conformidad con el artículo 36 de la Ley N.° 2166? 

B.-       Por otra parte, para las personas servidoras públicas que estaban contratadas en un puesto con nombramiento a tiempo indefinido previo a la entrada en vigencia de la Ley N.° 9635 “Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas”, en el cual se le compensaba un porcentaje sobre el salario base, con fundamento en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, por formar parte del proceso de administración tributaria de la Municipalidad, en concordancia con los incisos b), c) o d) del artículo 1° de la Ley N.° 5867 “Ley de Compensación por pago de Prohibición”, es decir, un porcentaje menor al 65%, cuando se les nombra por asenso descenso, traslado, permuta o reubicación en un puesto de abogado dentro de una Municipalidad, ¿Les aplica el porcentaje de 65% de compensación dispuesto en el artículo 157 inciso j) del Código Municipal, previo a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, o el porcentaje de compensación por prohibición señalado en el artículo 36 de la Ley N.° 2166?”

 

Adjunto a la solicitud nos remitió copia del criterio legal emitido por el Departamento Legal de la Municipalidad de Sarchí mediante el oficio MS-SJO-OF-0021-2023 del 24 de marzo de 2023.  En dicho criterio se realizó un análisis general de las interrogantes formuladas. 

 

Seguidamente nos referiremos a los temas en consulta, no sin antes advertir que nuestro dictamen se emite en términos generales, sin pretensión alguna de pronunciarnos sobre casos concretos.  Se aclara además que el dictamen se refiere al pago de la compensación económica por prohibición a favor de funcionarios que ingresaron al servicio público antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y que han mantenido continuidad en su relación de empleo.

 

 

II.- COMPENSACIÓN ECONÓMICA APLICABLE A LOS FUNCIONARIOS QUE ESTABAN SUJETOS A PROHIBICIÓN ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 9635 Y QUE MANTIENEN LA CONTINUIDAD AL SERVICIO DEL ESTADO

      La Ley de Salarios de la Administración Pública, N.º 2166 del 9 de octubre 1957, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, reguló, en su artículo 36, lo concerniente a la forma en que operaría el pago de la compensación económica por prohibición a favor de los funcionarios del sector público.  Esa norma se complementa con lo establecido en los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo N.º 41564 MIDEPLAN-H del 11 de febrero de 2019, denominado “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.  El texto de esas disposiciones es el siguiente:

 

            “Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

            1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

            2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

 

            “Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

            a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

            b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

            c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

            d)… (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020).”

 

             “Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

             a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

             b) Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N° 5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

             c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral.  (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”

 

            Partiendo de lo anterior, debemos indicar que para determinar el porcentaje que debe ser cancelado a un funcionario por concepto de compensación económica por prohibición, deberá considerarse si éste estuvo sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley N.º 9635, lo cual ocurrió el 4 de diciembre del 2018.  Así, los nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y en las reformas legales a los regímenes de prohibición acordadas en el artículo 57 de esa misma ley no son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y que mantuvieron la continuidad en el servicio.

 

            Se nos consulta puntualmente “Si posteriormente a la entrada en vigencia de la Ley N.° 9635, la persona servidora pública se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición y es nombrada por primera vez en otro puesto en el cual cumplió los requisitos con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, ¿le aplican los porcentajes de compensación por prohibición señalados en el artículo 36 de la Ley N.° 2166?”

 

            Aunque la consulta no es clara, entendemos que se trata del supuesto de una persona que ingresó al servicio público antes del 4 de diciembre del 2018, fecha en que entró en vigencia la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, pero quedó sujeta a un régimen de prohibición con posterioridad a esa fecha.  De ser así, independientemente de cualquier otra variable, a ese funcionario sí le es aplicable el porcentaje de compensación económica establecido en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública o en las normas legales que fueron reformadas por el artículo 57 de esa misma ley.

 

            Se trata del supuesto regulado en el artículo 9, inciso b), del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”. 

 

            También se nos consulta si “Cuando el artículo 10 del Decreto N.° 41564-MIDEPLAN-H señala “algún régimen de prohibición”, ¿conlleva que; sin importar el régimen y el porcentaje que la persona servidora pública recibiera anteriormente –incluso menor al 65%–, le son aplicables los porcentajes de compensación por prohibición señalado en el artículo 36 de la Ley N.° 2166 o el régimen jurídico anterior vigente?”

 

            Al respecto, debemos insistir en que si una persona servidora pública estaba sujeta a algún régimen de prohibición al entrar en vigencia la ley N.º 9635 (sin importar el régimen, ni el porcentaje de compensación económica que recibía, siempre que haya mantenido la continuidad en el servicio), no le son aplicables los nuevos porcentajes de compensación económica establecidos por medio de la ley N.º 9635, sino los porcentajes que regían antes de la entrada en vigencia de esa ley.

 

            Esta Procuraduría, en el dictamen C-027-2021 del 3 de febrero del 2021, al atender una consulta planteada por el Ministerio de Planificación con respecto a un tema similar al que nos ocupa, indicó lo siguiente:

 

“El principio que se extrae del transitorio XXVIII citado [se refiere al transitorio XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas] es que al servidor que tenía vigente un contrato de dedicación exclusiva al entrar en vigor la ley n.° 9635 no se le aplicarán, durante el transcurso de su carrera administrativa (siempre que haya continuidad en el servicio), los nuevos porcentajes de compensación económica, independientemente de los movimientos de personal que se produzcan durante esa carrera. 

En el caso de la compensación económica por prohibición, la ley N.º 9635 no contiene una disposición similar a la del transitorio XXVIII aplicable a la dedicación exclusiva.  A pesar de ello, el artículo 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas siguió una regla similar a la establecida por el legislador en materia de dedicación exclusiva, al disponer que los nuevos porcentajes no son aplicables a los servidores que antes de la publicación de la ley N.º 9635 se encontraran sujetos a algún régimen de prohibición (inciso a), ni a aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor hubiese estado sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley N.º 9635 (inciso c).” (El subrayado es nuestro).

 

Se requiere además nuestro criterio a efecto de aclarar si “Cuando la persona servidora pública ocupa un puesto sujeto al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, y modifica su condición académica, sea a bachiller, licenciatura o superior, ¿el porcentaje por concepto de prohibición aplicable es conforme al artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas, o el porcentaje de compensación por prohibición señalado en el artículo 36 de la Ley N.° 2166?”

 

El artículo 10, inciso b), del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público” ya citado es claro al indicar que los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N.º 5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a bachillerato, licenciatura o superior, no les aplica los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, lo que implica que los porcentajes de compensación económica que les resultan aplicables son los que estaban establecidos en el artículo 1° de la ley N.º 5867 antes de la reforma operada por medio de la ley N.º 9635.

 

            Esta Procuraduría, en el dictamen C-351-2020 del 3 de setiembre del 2020, dirigido al Ministerio de Hacienda analizó la situación en estudio e indicó lo siguiente:

“… los funcionarios que estaban sujetos a prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y que percibían un 45% de compensación económica por su condición de egresados de los programas de licenciatura o maestría (artículo 1, inciso b, de la ley N.º 5867 antes de la reforma operada por la ley N.º 9635), un 30% por su condición de bachilleres universitarios o por haber aprobado el cuarto año de su carrera universitaria (artículo 1, inciso c, de la ley N.º 5867 antes de la reforma operada por la ley N.º 9635), o un 25% por haber aprobado el tercer año de su carrera universitaria o tener una preparación equivalente (artículo 1, inciso c, de la ley N.º 5867 antes de la reforma operada por la ley N.º 9635), mantienen la posibilidad de percibir un 65% de compensación económica por prohibición si alcanzan el grado de licenciatura o superior, o un 30% si alcanzan el grado de bachillerato universitario.  Lo anterior siempre que haya habido continuidad al servicio del Estado.”

El plazo máximo que podría mediar entre el final de un nombramiento y el inicio de otro, o entre el cese de un nombramiento y su prórroga, para considerar que una relación de empleo público tiene carácter continuo, es el de un mes al que se refiere el artículo 1°, inciso m), del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

El artículo 5, inciso b), de la Ley Marco de Empleo Público definió la continuidad laboral como la “… relación de subordinación que se brinda de forma continua para la Administración Pública, con independencia de la entidad, el órgano o las empresas del Estado, indicadas en el artículo 2 de esta ley, para la que se preste el servicio, sin interrupciones iguales o superiores a un mes calendario. Para las personas trabajadoras del título II del Estatuto de Servicio Civil y las personas docentes de las universidades públicas se establece que la continuidad laboral se considerará interrumpida después de un plazo igual o superior a seis meses.”          

 

Se nos consulta también lo siguiente: “Cuando la persona servidora pública ocupa un puesto sujeto al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N.° 9635, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N.° 5867, por el cual se le compensaba un porcentaje menor al 65% de prohibición, y se le aplica un ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, ¿el porcentaje por concepto de prohibición aplicable es conforme al artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas, o el porcentaje de compensación por prohibición señalado en el artículo 36 de la Ley N.° 2166? Es decir, en este supuesto de movimientos de personal con contratos preexistentes con régimen de prohibición, ¿en el nuevo puesto se mantiene el porcentaje obtenido con el contrato preexistente, se aumenta de conformidad con el porcentaje establecido en el artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición (antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas), o el porcentaje de compensación por prohibición se calcula de conformidad con el artículo 36 de la Ley N.° 2166?”

 

Sobre este aspecto debemos insistir en que los nuevos porcentajes de compensación económica por prohibición establecidos con motivo de la entrada en vigencia de la ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas no son aplicables a quienes estaban sujetos a cualquier régimen de prohibición antes de la entrada en vigor de esa ley.  Lo anterior implica que si a una persona que estaba en esa situación es objeto de un ascenso, un descenso, un traslado, una permuta o una reubicación le seguirá aplicando la compensación económica del régimen que regía antes de la entrada en vigencia de la ley N.º 9635.

 

            Finalmente nos consulta si “…para las personas servidoras públicas que estaban contratadas en un puesto con nombramiento a tiempo indefinido previo a la entrada en vigencia de la Ley N.° 9635 “Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas”, en el cual se le compensaba un porcentaje sobre el salario base, con fundamento en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, por formar parte del proceso de administración tributaria de la Municipalidad, en concordancia con los incisos b), c) o d) del artículo 1° de la Ley N.° 5867 “Ley de Compensación por pago de Prohibición”, es decir, un porcentaje menor al 65%, cuando se les nombra por asenso descenso, traslado, permuta o reubicación en un puesto de abogado dentro de una Municipalidad, ¿Les aplica el porcentaje de 65% de compensación dispuesto en el artículo 157 inciso j) del Código Municipal, previo a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, o el porcentaje de compensación por prohibición señalado en el artículo 36 de la Ley N.º 2166?”

 

            La situación a la que se refiere esta consulta es muy similar a las anteriores, con la particularidad de que se aclara que se trata de un nombramiento por ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación a un puesto afecto a un régimen de prohibición distinto al que el funcionario estaba sujeto con anterioridad.  El servidor pasaría de un puesto afecto a la prohibición establecida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, cuya compensación económica está regulada en el artículo 1° de la Ley N.º 5867 citada, a un puesto sujeto a la prohibición establecida en el artículo 157, inciso j), del Código Municipal, cuya compensación está establecida en esa misma norma.

 

            A pesar de la diferencia mencionada en el párrafo anterior, la respuesta a la pregunta está orientada en la misma dirección que las precedentes:  si un servidor estaba sujeto a un régimen de prohibición (cualquiera) al entrar en vigencia la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, recibía una compensación económica como producto de esa prohibición y es objeto de un movimiento de personal por vía de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación a un puesto afecto a un régimen de prohibición (aunque sea un régimen distinto al que estaba sujeto con anterioridad), no le son aplicables los nuevos porcentajes de compensación económica por prohibición establecidos con motivo de la entrada en vigencia de la ley N.º 9635, ya fuere los del artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública o los establecidos en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley.  Lo anterior siempre que haya existido continuidad en el servicio.

 

 

III.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

            1.- Para determinar el porcentaje que debe ser cancelado a un funcionario por concepto de compensación económica por prohibición, deberá considerarse si éste estuvo sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley N.º 9635, lo cual ocurrió el 4 de diciembre del 2018.  Así, los nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y en las reformas legales a los regímenes de prohibición acordadas en el artículo 57 de esa misma ley, no son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y que mantuvieron la continuidad en el servicio.

 

            2.- Si una persona servidora pública estaba sujeta a algún régimen de prohibición al entrar en vigencia la ley N.º 9635 (sin importar el régimen, ni el porcentaje de compensación económica que recibía, siempre que haya mantenido la continuidad en el servicio), no le son aplicables los nuevos porcentajes de compensación económica establecidos por medio de la ley N.º 9635, sino los porcentajes que regían antes de la entrada en vigencia de esa ley.

 

3.- Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N.º 5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a bachillerato, licenciatura o superior, no les aplica los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, lo que implica que los porcentajes de compensación económica que les resultan aplicables son los que estaban establecidos en el artículo 1° de la ley N.º 5867 antes de la reforma operada por medio de la ley n.° 9635.

 

4.- El plazo máximo que podría mediar entre el final de un nombramiento y el inicio de otro, o entre el cese de un nombramiento y su prórroga, para considerar que una relación de empleo público tiene carácter continuo, es el de un mes al que se refiere el artículo 1°, inciso m), del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y el artículo 5, inciso b), de la Ley Marco de Empleo Público.

 

            5.- Si un servidor estaba sujeto a un régimen de prohibición (cualquiera) al entrar en vigencia la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, recibía una compensación económica como producto de esa prohibición y es objeto de un movimiento de personal por vía de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación a un puesto afecto a un régimen de prohibición (aunque sea un régimen distinto al que estaba sujeto con anterioridad), no le son aplicables los nuevos porcentajes de compensación económica por prohibición establecidos con motivo de la entrada en vigencia de la ley N.º 9635, ya fuere los del artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública o los establecidos en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley.  Lo anterior siempre que haya existido continuidad en el servicio.

 

Cordialmente,

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/hsc

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-161-2023

 

MUNICIPALIDAD DE SARCHI. LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS. LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. COMPENSACIÓN ECONOMICA POR PROHIBICIÓN.  CAMBIO DE GRADO ACADÉMICO. CONTINUIDAD EN EL SERVICIO. RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO. LEY MARCO DE EMPLEO PÚBLICO.

 

La Municipalidad de Sarchí nos planteó varias consultas relacionadas con el pago de la compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión. En concreto, las interrogantes que nos formularon fueron las siguientes:  

 

“ A. (…) ¿Es jurídicamente procedente aplicar los porcentajes por concepto de prohibición establecidos en la Ley N.° 9635, “Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas”, y no el porcentaje de 65% por el mismo concepto a aquellos funcionarios que, previo a la entrada en vigencia de dicha ley, percibían un porcentaje inferior por ese concepto fundamentado en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, por formar parte del proceso de administración tributaria de la Municipalidad, en concordancia con los incisos b), c) o d) del artículo 1° de la Ley N.° 5867 “Ley de Compensación por pago de Prohibición”, y mantengan la continuidad en su relación de servicio, con base en los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo N.° 41564-MIDEPLAN-H?, en los siguientes supuestos:

1. Si posteriormente a la entrada en vigencia de la Ley N.° 9635, la persona servidora pública se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición y es nombrada por primera vez en otro puesto en el cual cumplió los requisitos con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, ¿le aplican los porcentajes de compensación por prohibición señalados en el artículo 36 de la Ley N.° 2166? 

2. Cuando el artículo 10 del Decreto N.° 41564-MIDEPLAN-H señala “algún régimen de prohibición”, ¿conlleva que; sin importar el régimen y el porcentaje que la persona servidora pública recibiera anteriormente –incluso menor al 65%–, le son aplicables los porcentajes de compensación por prohibición señalado en el artículo 36 de la Ley N.° 2166 o el régimen jurídico anterior vigente? 

3. Cuando la persona servidora pública ocupa un puesto sujeto al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, y modifica su condición académica, sea a bachiller, licenciatura o superior, ¿el porcentaje por concepto de prohibición aplicable es conforme al artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas, o el porcentaje de compensación por prohibición señalado en el artículo 36 de la Ley N.° 2166? 

4.Cuando la persona servidora pública ocupa un puesto sujeto al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N.° 9635, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N.° 5867, por el cual se le compensaba un porcentaje menor al 65% de prohibición, y se le aplica un ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, ¿el porcentaje por concepto de prohibición aplicable es conforme al artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas, o el porcentaje de compensación por prohibición señalado en el artículo 36 de la Ley N.° 2166? Es decir, en este supuesto de movimientos de personal con contratos preexistentes con régimen de prohibición, ¿en el nuevo puesto se mantiene el porcentaje obtenido con el contrato preexistente, se aumenta de conformidad con el porcentaje establecido en el artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición (antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas), o el porcentaje de compensación por prohibición se calcula de conformidad con el artículo 36 de la Ley N.° 2166? 

B.-       Por otra parte, para las personas servidoras públicas que estaban contratadas en un puesto con nombramiento a tiempo indefinido previo a la entrada en vigencia de la Ley N.° 9635 “Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas”, en el cual se le compensaba un porcentaje sobre el salario base, con fundamento en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, por formar parte del proceso de administración tributaria de la Municipalidad, en concordancia con los incisos b), c) o d) del artículo 1° de la Ley N.° 5867 “Ley de Compensación por pago de Prohibición”, es decir, un porcentaje menor al 65%, cuando se les nombra por asenso descenso, traslado, permuta o reubicación en un puesto de abogado dentro de una Municipalidad, ¿Les aplica el porcentaje de 65% de compensación dispuesto en el artículo 157 inciso j) del Código Municipal, previo a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, o el porcentaje de compensación por prohibición señalado en el artículo 36 de la Ley N.° 2166?”

 

Esta Procuraduría, en su dictamen PGR-C-161-2023, del 1° de setiembre del 2023, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador, arribó a las siguientes conclusiones:

 

1.- Para determinar el porcentaje que debe ser cancelado a un funcionario por concepto de compensación económica por prohibición, deberá considerarse si éste estuvo sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley N.º 9635, lo cual ocurrió el 4 de diciembre del 2018.  Así, los nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y en las reformas legales a los regímenes de prohibición acordadas en el artículo 57 de esa misma ley, no son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y que mantuvieron la continuidad en el servicio.

 

            2.- Si una persona servidora pública estaba sujeta a algún régimen de prohibición al entrar en vigencia la ley N.º 9635 (sin importar el régimen, ni el porcentaje de compensación económica que recibía, siempre que haya mantenido la continuidad en el servicio), no le son aplicables los nuevos porcentajes de compensación económica establecidos por medio de la ley N.º 9635, sino los porcentajes que regían antes de la entrada en vigencia de esa ley.

 

3.- Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N.º 5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a bachillerato, licenciatura o superior, no les aplica los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, lo que implica que los porcentajes de compensación económica que les resultan aplicables son los que estaban establecidos en el artículo 1° de la ley N.º 5867 antes de la reforma operada por medio de la ley N.º 9635.

 

4.- El plazo máximo que podría mediar entre el final de un nombramiento y el inicio de otro, o entre el cese de un nombramiento y su prórroga, para considerar que una relación de empleo público tiene carácter continuo, es el de un mes al que se refiere el artículo 1°, inciso m), del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y el artículo 5, inciso b), de la Ley Marco de Empleo Público.

 

            5.- Si un servidor estaba sujeto a un régimen de prohibición (cualquiera) al entrar en vigencia la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, recibía una compensación económica como producto de esa prohibición y es objeto de un movimiento de personal por vía de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación a un puesto afecto a un régimen de prohibición (aunque sea un régimen distinto al que estaba sujeto con anterioridad), no le son aplicables los nuevos porcentajes de compensación económica por prohibición establecidos con motivo de la entrada en vigencia de la ley N.º 9635, ya fuere los del artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública o los establecidos en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley.  Lo anterior siempre que haya existido continuidad en el servicio.