Dictamen : 127 - del 05/07/2023

05 de julio de 2023

PGR-C-127-2023

Señor

Álvaro Lizano Céspedes

Auditor Interno

Municipalidad de Grecia

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. AI-MG-032-2023 de 24 de febrero de 2023, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre varias interrogantes relacionadas con la aplicación del artículo 31 inciso a) de la Ley de Aguas y el área de protección de las nacientes.

Específicamente, plantea las siguientes interrogantes:

1- ¿La declaratoria en favor de la Nación que se establece el artículo Nº 31 de la Ley General de Aguas, de los terrenos o tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio, tiene que ser una declaratoria formal (Sea que conlleva un acto administrativo) generando un gravamen a la propiedad privada o rigurosamente se consideran reserva de dominio a favor de la Nación de acuerdo al citado artículo sin que medie un acto formal de declaratoria?

2- ¿Qué sucede con una propiedad inscrita registralmente a nombre de un particular, que es afectada por una naciente declarada y captada para consumo humano, siendo la inscripción de esos terrenos es anterior a la fecha de la declaración y captación de la naciente, al solicitarse un permiso de construcción ante una municipalidad (obras en donde derive la habitabilidad, comercial, residencial, industrial) y donde la edificación se ubicará dentro del radio de protección de los 200 metros, se tiene que denegar el permiso constructivo con fundamento en lo establecido en el artículo Nº 31 de la Ley General de Aguas o se puede aprobar por parte de las municipalidades dicho permiso (Cumpliendo el resto de la normativa). Si la respuesta fuese que se tiene que denegar el permiso constructivo, de acuerdo al artículo Nº 31 citado, y ante un reclamo o solicitud del dueño registral por no poder utilizar la propiedad privada debidamente inscrita (Alegando violación al artículo Nº 45 Constitucional), corresponde algún tipo de indemnización?

3- ¿Para una propiedad inscrita registralmente a nombre de un particular, que es afectada por una naciente declarada y captada para consumo humano, siendo la inscripción de esos terrenos es posterior a la fecha de la declaración

y captación de la naciente, al solicitarse un permiso de construcción ante una municipalidad (obras en donde derive la habitabilidad, comercial, residencial, industrial), donde la edificación se ubicará dentro del radio de protección de los 200 metros se tiene que denegar el permiso constructivo con fundamento en lo establecido en el artículo Nº 31 de la Ley General de Aguas o se puede aprobar por parte de las municipalidades dicho permiso (Cumpliendo el resto de la normativa). Si la respuesta fuese que se tiene que denegar el permiso constructivo, de acuerdo al artículo Nº 31 citado, y ante un reclamo o solicitud del dueño registral por no poder utilizar la propiedad privada debidamente inscrita (Alegando violación al artículo Nº 45 Constitucional), corresponde algún tipo de indemnización?

4- ¿De corresponder algún tipo indemnización, a que institución o ente corresponde indemnizar, a la municipalidad que deniega el permiso o la institución que explota la naciente y cobra por el servicio de agua (Acueductos y Alcantarillados, ASADA o municipalidad como operadora de acueducto) y cuál sería el fundamento jurídico para el pago de esa indemnización, de existir esta indemnización sería a solicitud de parte o corresponde el realizar una expropiación (En atención al artículo Nº 45 de la Constitución Política)?

5- ¿Para una propiedad inscrita registralmente a nombre de un particular, que es afectada por una naciente declarada pero no captada, al solicitar un permiso de construcción a una municipalidad (obras en donde derive la habitabilidad, comercial, residencial, industrial), donde la edificación se ubicará dentro del radio de protección de los 200 metros, se puede otorgar dicho permiso o se tiene que denegar con fundamento en lo establecido en el artículo Nº 31 de la Ley General de Aguas, y de denegarse corresponde algún tipo de indemnización (En atención al artículo Nº 45 de la Constitución Política)?

6- ¿Para una propiedad inscrita registralmente a nombre de un particular, que es afectada por una naciente declarada y/o captada, con un radio de protección de acuerdo a lo establecido en el artículo Nº 31 de la Ley General de Aguas, y se demuestra por el afectado solicitante del permiso de construcción denegado, que existe un desmembramiento o inutilización de la finca, que resulte confiscatorio, impidiendo el uso y disfrute de la propiedad privada (Alegando violación al artículo Nº 45 Constitucional) corresponde algún tipo de indemnización o se tiene que realizar una expropiación, qué institución o ente tiene que realizar las gestiones y la indemnización?

7- ¿Para una propiedad debidamente inscrita, afectada por el radio de protección de los 200 metros de acuerdo a lo establecido en el artículo Nº 31 de la Ley General de Aguas, y ante una solicitud de permiso de construcción donde la edificación se ubicará dentro del radio de protección señalado, se

adjunta un estudio hidrogeológico que demuestra que la zona donde se desarrollará la edificación no afecta la naciente o el tubo de flujo de la naciente y en virtud de la no existencia de daño ambiental y conforme al artículo Nº 16 de la Ley General de la Administración Pública, puede una municipalidad otorgar el respetivo permiso. De poderse otorgar el permiso que institución debe validar el estudio presentado por el ciudadano (Acueductos y Alcantarillados o SENARA)?

8- ¿Para una propiedad debidamente inscrita registralmente a nombre de un particular, afectada por el radio de protección de acuerdo a lo establecido en el artículo Nº 31 de la Ley General de Aguas, una solicitud de permiso de construcción para remodelación, ampliación y/o mantenimiento, siendo que la edificación se encuentra dentro del radio de protección de los 200 metros, puede ser permitida, teniendo en cuenta la construcción base ya es existente?

II. SOBRE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LOS AUDITORES INTERNOS.

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte, con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen no. C-004-2021 de 7 de enero de 2021 en cuanto a que “los dictámenes emitidos a solicitud de las autorías internas solo vinculan directamente a la auditoría consultante. Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.” Además, por la naturaleza de los dictámenes emitidos los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. (C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

II. INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.

La presente consulta ya había sido planteada con anterioridad, pero fue declarada inadmisible mediante el dictamen no. PGR-C-035-2023 de 1° de marzo de 2023 por no acreditarse la relación existente entre lo cuestionado y el plan de trabajo de la auditoría.

En esta ocasión, si bien es cierto se acredita que en plan de trabajo en ejecución se contempló un estudio relacionado con las áreas de protección de las nacientes, existe un nuevo factor externo que, lamentablemente, impide que emitamos nuestro criterio.

Como ya indicamos, las consultas de los auditores deben sujetarse a los requisitos de admisibilidad que se desprenden de los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982).

Sobre el objeto de la consulta, hemos indicado que éste debe ser planteado de forma clara y precisa y versar sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021, PGR-C-152-2022 de 22 de julio de 2022).

Ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo que éste debe abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son objeto de discusión judicial. Esto a fin de evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero, además, de respetar el criterio de jerarquía normativa. Así, se considera que los asuntos objeto de discusión ante los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial son materia no consultable. (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. OJ-043-2003 de 12 de marzo de 2003, C-053-2010 del 25 de marzo de 2010, C-278-2011 del 10 de noviembre de 2011, C-18-2014 de 17 de enero de 2014, C-136-2014 de 2 de mayo de 2014, OJ-065-2014 de 25 de junio de 2014 y C-226-2016 de 31 de octubre de 2016, OJ-130-2017 de 9 de marzo de 2017, C-011-2020 de 15 de enero de 2020, PGR-C-231-2021 de 16 de agosto de 2021, PGR-OJ-156-2022 de 7 de noviembre de 2022, entre otros).

En ese sentido, debe advertirse que, en el mes de abril, el Alcalde de la Municipalidad de Grecia planteó, ante el Tribunal Contencioso Administrativo, una solicitud de medida cautelar contra el Estado y el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, con el fin de suspender los efectos de dos actos administrativos relacionados con la ejecución de obras

constructivas en un inmueble, propiedad de la Municipalidad de Grecia, en el cual existe una naciente. (Expediente no. 23-2026-1027-CA).

La resolución de esa medida cautelar involucra el régimen legal aplicable a las áreas de protección de las nacientes, en un caso en el que, además, la propia Municipalidad de

Grecia es interesada. De tal forma, en virtud de que esa decisión judicial se encuentra pendiente e involucra el mismo tema objeto de la consulta, nos encontramos impedidos para emitir nuestro criterio.

Además de lo anterior, sobre el carácter general y abstracto de las consultas:

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.” (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre muchos otros).

En este caso, pese a que se trata de formular la consulta de manera abstracta y general, lo cierto es que las interrogantes expuestas plantean una situación fáctica concreta.

Es decir, pese a que no se especifican detalles, se plantean casos prácticos concretos con el fin de que sean resueltos al emitir nuestro criterio.

Considerando lo antes dicho, la función consultiva de la Procuraduría no está concebida para solucionar casos concretos, sino para brindar una interpretación jurídica abstracta sobre normas o institutos jurídicos sobre los que la Administración tenga dudas, y, por ello, las consultas deberían plantearse en esos términos.

Pese a que, por lo dicho, la consulta debe declararse inadmisible, en aras de coadyuvar a la Auditoría en el ejercicio de sus funciones, le remitimos a lo expuesto por esta Procuraduría sobre las áreas de protección de las nacientes y la aplicación del artículo 31 inciso a) de la Ley de Aguas. Por ejemplo, véanse los pronunciamientos nos. C-042-1999 de

19 de febrero de 1999, C-295-2001 de 25 de octubre de 2001, OJ-064-2002 de 30 de abril de 2002, C-173-2010 de 16 de agosto de 2010, C-159-2018 de 29 de junio de 2018 y C-083-2020 de 13 de marzo de 2020, que pueden ser consultados en el sitio web http://www.pgrweb.go.cr/scij/

De usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

ELR/ysb

Cód. 2077-2023

Copia: Alejandro Guillén Guardia

Presidente Ejecutivo AyA