Dictamen : 133 - del 06/07/2023

06 de julio del 2023

PGR-C-133-2023

 

Licenciado

Israel Barrantes Sánchez

Auditor Interno

Municipalidad de San José

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° AI-069-2022, mediante el cual nos plantea las siguientes interrogantes:

 

“1.- En el caso de que la organización de bien social a que se refiere una ley, como beneficiaria de fondos públicos provenientes de festejos populares y con derecho a conformar la comisión de festejos populares correspondiente, no posea personería jurídica ni la autorización oficial del órgano regente, ¿debe abstenerse la Administración Municipal de transferir dichos fondos a una organización distinta a la que consigna dicha ley?

 

2.- En el caso de que la organización de bien social a que se refiere una ley, como beneficiaria de fondos públicos provenientes de festejos populares y con derecho a conformar la comisión de festejos populares correspondiente, no posea personería jurídica ni la autorización del órgano regente, ¿debe abstenerse el Concejo Municipal de nombrar una comisión de festejos populares tomando en cuenta un miembro sugerido por una organización diferente a la que consigna dicha ley?

 

3. En el caso de que una comisión de festejos populares esté conformada de forma distinta a la establecida por ley, ¿debe abstenerse esta Auditoría de proceder con la legalización de los libros contables de la comisión solicitante?

 

4. En el caso de que una comisión de festejos populares esté conformada de forma distinta a la establecida por ley, ¿debe abstenerse el(la) Jerarca Municipal de autorizar que funcionarios municipales subalternos suyos formen parte de dicha comisión?”

           

 

Tal como se desprende de su oficio de consulta, las inquietudes están referidas a que la Ley N° 4286 señala en su Artículo 11 que de las utilidades que generen los festejos populares del cantón Central de San José, un cincuenta por ciento (50%) corresponderá al Hospicio de Huérfanos de San José, que tendrá derecho a nombrar a uno de los miembros de la comisión que para tales efectos se integre.

 

Se señala que esa transferencia debe ejecutarse bajo el entendido que dicha entidad utiliza dichos fondos para atender el fin público que corresponde con la guarda y educación de menores huérfanos.

           

Se menciona que desde el año 2018 el Patronato Nacional de la Infancia decidió no renovar el permiso de funcionamiento al Hospicio de Huérfanos y, paralelamente, procedió al retiro de todos los niños y niñas que se encontraban bajo su custodia, advirtiendo que dicha entidad ya no cuenta con autorización oficial para operar.  Ante ello, se indica que a lo interno de la Administración se ha llamado la atención sobre el hecho de que debe determinarse si procede la transferencia de fondos públicos consignada por el Legislador en el artículo 11 de la Ley 4286.

 

Sumado a lo anterior, se señala en su oficio de consulta que esa auditoría pudo determinar que la entidad Hospicio de Huérfanos de San José, bajo cédula jurídica 3007045523, no cuenta con una personería jurídica y que, en su lugar, paralelamente, ha venido funcionado bajo cédula jurídica 3006045523 otra organización denominada FUNDACIÓN HOSPICIO DE HUÉRFANOS.

 

Se agrega que “en labores de prevención y resguardo del principio de legalidad que nos obliga, mediante servicio de advertencia número de oficio 002-EA-AI-2022 de fecha 17 de marzo de 2022, del cual adjunto copia, procedimos a informar al Concejo Municipal y a la Alcaldesa en ejercicio Licda. Paula Vargas R., acerca de la obligación de validar y cumplir con toda la estructura normativa atinente al nombramiento de la Comisión de Festejos Populares y la repartición de los fondos públicos generados por los festejos populares, de forma tal que sea posible alcanzar el grado de certeza jurídica respecto a la legitimación de todos los representantes de la Comisión y la eficacia jurídica de sus actuaciones.”

 

I.-        Algunas consideraciones sobre los términos de la consulta y su admisibilidad

 

Debemos iniciar recordando que, si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República mediante el artículo 45 inciso c) de la Ley N° 8292 se faculta a los auditores a consultar directamente a esta Procuraduría en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en su justa dimensión, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

 

Así, hemos sentado una sólida línea de criterio en el sentido de que las consultas planteadas por las auditorías institucionales deben respetar los criterios de admisibilidad –a excepción de acompañarse del criterio legal interno–, siendo uno de los requisitos fundamentales el hecho de que no se traslade el conocimiento de un caso concreto ni se persiga una valoración o juzgamiento de criterios internos. (Al respecto existe una amplísima gama de pronunciamientos en los que hemos desarrollado las particularidades de las consultas de las auditorías internas en materia de admisibilidad, dentro de los cuales pueden consultarse, entre muchos otros, los dictámenes PGR-C-085-2023 del 27 de abril de 2023 y PGR-C-095-2023 del 9 de mayo de 2023).

 

En efecto, sobre el particular hemos señalado que “Tampoco pueden pretender consultar los auditores internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (entre otros, los dictámenes N° C-025-2018 del 30 de enero del 2018, C-064-2018 del 4 de abril del 2018, C-222-2018 del 7 de setiembre del 2018, C-271-2018 del 30 de octubre del 2018, C-007-2019 del 10 de enero del 2019, C-038-2019 del 14 de febrero del 2019, C-149-2019 del 30 de mayo del 2019, PGR-C-218-2022 del 6 de octubre del 2022 y PGR-C-266-2022 del 1° de diciembre del 2022)

 

Ahora bien, vistos los términos de su oficio, resulta indispensable detenernos en la línea de criterio que hemos sostenido en el sentido de que las consultas sometidas a nuestra consideración deben necesariamente versar sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, como requisito de admisibilidad que debe ser verificado previo a entrar a conocer el fondo. Al respecto, este Órgano Asesor ha manifestado reiteradamente lo siguiente:

 

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003.” (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

 

Igualmente, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos lo siguiente:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

Bajo ese entendido, se impone señalar que, aunque se nos están planteando una serie de preguntas genéricas a nivel jurídico sobre los alcances del beneficio concedido por el artículo 11 de la Ley 4286 al Hospicio de Huérfanos de San José y el nombramiento de un representante de dicha entidad en la Comisión de Festejos Populares de esa municipalidad, también se nos impone del conocimiento de algunas actuaciones internas que se han efectuado en relación con esta organización y la situación actual de ese hospicio en relación con la prestación de sus servicios.

 

Así las cosas, debe quedar claro que mediante la gestión consultiva no puede pretenderse que abordemos las circunstancias específicas del caso concreto, dado que ello implicaría sustituir indebidamente a la Administración en el ejercicio de sus competencias. (En ese sentido, véanse los dictámenes nos. C-139-2017 de 20 de junio de 2017, C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-246-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-046-2019 de 20 de febrero de 2019, C-003-2020, C-135-2021 de 19 de mayo de 2021, PGR-C-202-2022 de fecha 16 de setiembre del 2022, y PGR-C-287-2022 del 20 de diciembre del 2022, entre otros).

 

Por lo anterior, debe entenderse que nuestra función consultiva debe ser ejercida en orden a la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (entre otros muchos, los dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-196-2003 del 25 de junio del 2003, C-241-2003 del 8 de agosto del 2003, C-120-2004 del 20 de abril del 2004, C-315-2005 del 5 de setiembre del 2005, C-328-2005 del 16 de setiembre del 2005, C-392-2006 del 06 de octubre del 2006, C-154-2007 del 22 de mayo del 2007 y C-056-2011 del 04 de marzo del 2011).

 

Bajo ese entendido, evidentemente no podemos entrar a analizar ni a determinar si el Hospicio de Huérfanos carece de personería jurídica, si ha cesado en sus funciones, si ha venido actuando con otro registro de persona jurídica o si actualmente ya carece de autorización oficial para atender a menores de edad.  Tales elementos deben ser verificados por la propia Administración en razón de las competencias que le corresponde ejercer en relación con lo previsto en la Ley N° 4286 (Ley de Nombramientos Comisiones de Festejos Populares, reformada por la Ley N° 8810, Ley Pro Ayuda al Hospicio de Huérfanos de San José).

 

            En consecuencia, nos abocaremos a analizar únicamente los aspectos técnico jurídicos inmersos en su consulta, en orden a la conformación de los órganos colegiados y la eficacia de las normas que prevén tanto el nombramiento de representantes como la asignación de recursos a favor de determinada entidad y la naturaleza del Hospicio de Huérfanos de San José. Lo anterior, además, en razón de que en anteriores ocasiones nos hemos pronunciado sobre los aspectos jurídicos que interesan a esa auditoría.

 

 

II.-       El Hospicio de Huérfanos de San José

 

Sobre esta entidad, y sin perjuicio de lo que ya advertimos supra en relación con la admisibilidad de la consulta, resulta conveniente dejar establecido un marco de referencia en cuanto a la naturaleza jurídica de esa organización y las consideraciones que esta Procuraduría General ha tenido la oportunidad de señalar en anteriores ocasiones. Así, mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-120-2003 del 23 de julio de 2003, señalamos lo siguiente:

 

“A) El Hospicio de Huérfanos de San José. Entidad privada que satisface fines públicos

 

El Hospicio de Huérfanos de San José es una persona de derecho privado inscrita en la Sección de Personas del Registro Público, con cédula jurídica N° 3-007-045523. No obstante, a pesar de su naturaleza privada, satisface fines públicos, tal y como acertadamente lo indicó esta Procuraduría desde el año 1977:

 

"Examinadas estas disposiciones a la luz de la doctrina comentada, llegamos a concluir que el Hospicio de Huérfanos de la ciudad de San José cumple fines de carácter público, esto es, que el Hospicio de Huérfanos al proponerse la guarda y educación de menores huérfanos que carecen de recursos económicos está cumpliendo con un fin público, un fin que interesa a la colectividad, razón por la cual el Estado ha considerado conveniente dotarlo de rentas propias." (Dictamen N° C-097-77 del 4 de octubre de 1977).

 

Ahora bien, considerando los términos de la consulta planteada, no es nuestro interés entrar a ahondar respecto de la naturaleza jurídica del Hospicio de Huérfanos de San José, sino más bien enfatizar sobre los fines de carácter público para los cuales fue constituido.

 

El Hospicio de Huérfanos tiene como objetivo otorgar protección y educación a los niños y adolescentes huérfanos que carecen de recursos económicos. Esta finalidad se enmarca dentro del más amplio deber del Estado de garantizar que estos menores de edad cuenten con la protección necesaria para el desarrollo de su personalidad, en condiciones de pleno respeto a su dignidad.

 

Nos encontramos, entonces, frente a un ámbito de protección de los derechos humanos. La dignidad propia del hombre y la mujer requiere de un sistema garante del cuido y educación de los niños y adolescentes huérfanos, o sea, de un ambiente sano en el cual puedan crecer y desarrollarse. De más está el señalar que el futuro de la sociedad se encuentra en los niños de hoy, y que los niños y adolescentes huérfanos, dada su condición de abandono, requieren de un sistema especial de garantía para el pleno respeto de sus derechos.

 

(…)

 

Entonces, es en cumplimiento del régimen especial de protección establecido a favor de la niñez y la adolescencia que el Estado costarricense -en sentido amplio- traslada fondos públicos a entidades privadas encargadas de la guarda y educación de los menores de edad huérfanos, tal y como es el caso del Hospicio de Huérfanos de San José.

 

El interés superior del niño, guía fundamental de todo el sistema de protección de la niñez y la adolescencia, se constituye en parámetro del accionar del Estado. Y en este sentido, los fondos públicos que se trasladen a entidades privadas encargadas de velar por el cuido y educación de los menores de edad huérfanos deben destinarse única y exclusivamente a esa finalidad. Fondos que, en todo caso, se encuentran sujetos al sistema de fiscalización superior de la Hacienda Pública -de base constitucional-, detalladamente desarrollado por el legislador.”

 

            Como vemos, es la naturaleza de sus actividades y el interés público que está de por medio en su cumplimiento lo que justifica que se hayan dictado normas que prevén, como en el caso de la consulta que aquí nos ocupa, un traslado de fondos públicos a favor de esta organización privada.

 

 

III.-     Funcionamiento de órganos colegiados. Integración de sus miembros para conformar el quorum estructural.

 

La Ley N° 4286, en lo que aquí nos interesa, dispone lo siguiente:

 

“Artículo 11.- De las utilidades que generen los festejos populares del cantón Central de San José, un cincuenta por ciento (50%) corresponderá al Hospicio de Huérfanos de San José, que tendrá derecho a nombrar a uno de los miembros de la comisión que para tales efectos se integre.

 

  La Municipalidad de San José deberá presupuestar primero y girar después las sumas correspondientes al Hospicio de Huérfanos, a más tardar setenta y cinco días después de que el Concejo haya aprobado la liquidación.

 

En caso de que la auditoría encuentre alguna irregularidad en las liquidaciones de cuentas que presente la comisión y esta, por el grado de complejidad, no se pueda corregir en el plazo definido en el párrafo anterior, la auditoría deberá presentar al Concejo las liquidaciones que no presentaron irregularidad alguna y una vez aprobada por el Concejo, este dará la aprobación para que el Hospicio de Huérfanos de San José disponga del porcentaje antes señalado

 

(Así reformado por el artículo 1º de la ley  Pro Ayuda al Hospicio de Huérfanos de San José, N° 8810 del 3 de mayo de 2010 )”

 

Esto nos lleva al tema de la correcta conformación de los órganos colegiados como requisito fundamental para su funcionamiento y validez de sus actuaciones. Lo anterior, por cuanto la Comisión de Festejos Populares es un órgano colegiado que pertenece a esa corporación municipal (sobre la creación, integración y naturaleza jurídica de las comisiones para la realización de los Festejos Populares, véase nuestro dictamen N° C-304-2000 del 11 de diciembre del año 2000).

 

El tema de la correcta conformación y funcionamiento de los órganos colegiados es explicado de manera profusa en nuestro dictamen C-094-2013 del 6 de junio de 2013, del cual nos permitimos transcribir lo siguiente:

 

“II.           GENERALIDADES SOBRE LA INTEGRACION Y ADOPCION DE ACUERDOS POR PARTE DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

 

En anteriores oportunidades este Órgano Asesor se ha abocado al análisis de la integración de órganos colegiados, manteniendo una línea de criterio uniforme sobre el tema.  

 

            Al efecto se ha realizado un análisis del quorum estructural y el funcional. El primero remite a la integración del órgano, y el segundo al número de miembros necesarios para la adopción de acuerdos.

 

Así, y en relación al quorum estructural, se ha indicado que la integración es esencial para el funcionamiento del órgano. Al efecto, ha indicado esta Procuraduría, en ejercicio de su función consultiva, lo siguiente:

 

“(…) I.- SOBRE LA DEBIDA INTEGRACION DEL ORGANO:

 

El primer requisito (de los relacionados con el sujeto) para que resulte válido un acuerdo de un órgano colegiado, consiste en que dicho órgano se encuentre debidamente integrado.

 

Sobre el tema, existen varios antecedentes emanados de esta Procuraduría, algunos de los cuales se transcriben seguidamente:

 

"La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia..." (Dictamen C- 136-88 del 17 de agosto de 1988).

 

"La posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto, en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido" (Dictamen C- 195-90 del 30 de noviembre de 1990).

 

"No podría considerarse que existe una correcta integración de la 'junta' en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de sus miembros es inválido (...) si la 'junta médica' no está integrada en estos momentos por tres de sus miembros, está jurídicamente imposibilitada para sesionar. Lo que determina la invalidez de cualquier dictamen o certificación que llegaren a expedir sus otros miembros (...) Las reglas y principios en orden al quórum estructural y funcional resultan aplicables a órganos debidamente constituidos, por lo que no debe estarse ante una situación de plaza vacante y, por ende, de ausencia de integración del órgano o de falta de investidura de alguno de sus miembros" (Dictamen C-015-97 del 27 de enero de 1997).

 

"El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar regularmente: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (...) La inexistencia del órgano (por falta de nombramiento de uno de sus miembros), la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determina la nulidad de pleno derecho de lo actuado (...). Por lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que la Junta Directiva del Banco Central no puede sesionar válidamente, hasta tanto no haya sido nombrada la persona que deba ocupar el puesto dejado por el ahora señor Ministro de Comercio Exterior" (Dictamen C- 025-97 del 7 de febrero de 1997).

 

"La falta de nombramiento de uno de los miembros de la Junta Directiva del Banco Central (...) repercute en la imposibilidad de que dicho cuerpo colegiado pueda sesionar válidamente, habida cuenta de que, de llevarse a cabo las sesiones, los acuerdos que en tales circunstancias se tomen, resultarían absolutamente nulos, por el vicio sustancial que presenta uno de los elementos del acto: a saber, el sujeto" (Dictamen C- 055-97 del 15 de abril de 1997).

 

"... la debida conformación de un órgano colegiado es un requisito de validez de los acuerdos que se tomen en su seno" (Dictamen C- 251-98 de 25 de noviembre de 1998).

 

La doctrina nacional también se ha referido al requisito en estudio. Así, el Profesor Eduardo Ortíz Ortíz, sostuvo en su momento:

 

"El colegio sólo existe si están investidos todos los miembros del mismo de acuerdo con la ley, de modo que la falta de cualquiera de ellos produce la inexistencia del titular colegiado y de todas las deliberaciones que adopte ..." (ORTIZ ORTIZ Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, I, Tesis IX, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1976, página 15).

 

Es claro entonces que para la validez de los acuerdos emanados de un órgano colegiado (incluido el de declarar firme un acto en la misma sesión en que se adopta) es necesario que todos sus miembros estén debidamente nombrados.

(…)

En la Opinión Jurídica No. O.J. 081-2001 de 25 de junio del 2001 se sigue la misma línea:

 

“(…) III.-La existencia del órgano colegiado deriva de su integración plena.

 

    En reiteradas ocasiones en que hemos tenido la oportunidad de referirnos a los problemas que se presentan cuando existe falta de nombramiento de alguno de los directivos que integran órganos colegiados, ha sido constante el criterio de la Procuraduría General de que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente, y por ende, esa integración es presupuesto inexorable para que aquél pueda funcionar válidamente. (…)”

(…)

"(...) para que una junta sesione válidamente, no es suficiente que concurra el número de miembros necesario para integrar el quórum estructural, ya que éste presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido conforme la ley". (Dictamen C-138-2001 de 18 de mayo del 2001).

 

 Conforme a lo expuesto, podemos afirmar que la existencia del órgano colegiado deriva de su integración plena.” (Lo resaltado no es del original).”

 

 

            De las anteriores consideraciones queda claro que un requisito fundamental para que el órgano colegiado pueda sesionar válidamente, es decir, para que pueda ejercer su competencia, es encontrarse correctamente integrado de acuerdo con lo previsto en la ley, conformándose así el quorum estructural.

 

            Así, ello cobra importancia en relación con la Comisión de Festejos Populares, en tanto, de conformidad con la Ley 4286, uno de sus miembros debe ser designado por el Hospicio de Huérfanos de San José, tema que pasamos a abordar en el siguiente apartado.

 

 

 

IV.-     Imposibilidad material y jurídica para efectuar el nombramiento de representantes en un órgano colegiado. Pérdida de eficacia de la norma.

 

Teniendo claro lo explicado en el apartado anterior, el punto a resolver es qué sucede en aquellas situaciones en las cuales formal y jurídicamente se extingue -o simplemente cesa en sus actividades- la entidad a la cual corresponde designar un representante dentro de un órgano colegiado público.

 

            Este tema ya ha sido tratado por esta Procuraduría General. Así, en nuestro dictamen N° C-202-2009 del 21 de julio de 2009, resolvimos lo siguiente:

 

“Ahora bien, qué ocurre cuando el legislador le da representación a una entidad privada en un órgano público y ésta se extingue o deja de funcionar como tal.  Dos respuestas radicales a esta interrogante serían que para solucionar el problema es necesario hacer la respectiva modificación legislativa. La otra, mientras no se integre el órgano, éste no puede sesionar.  Ambas posturas tendrían el inconveniente de que afectarían seriamente los intereses públicos.

 

Desde nuestra perspectiva, hay otro camino más seguro y acorde con el ordenamiento jurídico. Para descubrirlo y transitar por él, se hace necesario hacer una breve referencia al tema de la vigencia de las normas. Como es bien sabido, una norma puede perder su vigencia, en términos generales, a causa de una derogatoria expresa, tácita, una derogatoria sobreviniente, etc. Pero también puede acontecer que se dé una pérdida de vigencia por el cumplimiento de una condición o una determinada circunstancia o un plazo establecido (normas ad tempus). Así las cosas, se puede producir la pérdida de vigencia de una norma, aun sin derogación en sentido estricto “(…) cuando la ley se dictó en atención y contemplación de una situación que posteriormente ha desaparecido (por ejemplo: guerra, calamidad pública, etc.). La desaparición de la situación que constituía la razón de ser de la ley hace que la ley pierda su eficacia (cesante ratione legis cesta lex ipsa)”^[3].  

 

En el caso que usted nos plantea, es claro que la representación de la entidad privada en el órgano público supone su existencia o su normal funcionamiento. Es decir, en tanto y cuanto la entidad privada exista como tal y funcione con normalidad la norma legal despliega todos sus efectos. Sin embargo, cuando la entidad privada deja de existir, independientemente de su causa, o deja de funcionar de hecho aunque siga existiendo como tal desde el punto de vista registral, en ese momento, la ley deja de ser eficaz para ese caso específico. Pierde su vigencia para el caso concreto. En este caso, lo que acontece es que el número de miembros del colegio se reduce por el hecho que estamos comentando, sin que sea necesario para ello una modificación a la Ley, ni mucho menos que el órgano colegiado deje de funcionar.

 

Dicho lo anterior, es importante, en estos casos, tener la certeza plena de que efectivamente la entidad privada dejó de existir, ya sea de hecho o derecho, dadas las consecuencias de la pérdida de la eficacia de la norma legal. Por tal motivo, la Administración Pública debe de cerciorarse, por todos los medios, de que efectivamente esos hechos han acontecido; de lo contrario, no es posible aplicar la pérdida de la vigencia de la norma a causa de que la condición necesaria que previó el legislador -existencia y normal funcionamiento de la entidad- ha desaparecido.”

 

 

            Como puede apreciarse, en el transcrito dictamen se aborda y se resuelve justa y precisamente la inquietud que interesa a esa auditoría. Nótese que dicho criterio, que seguimos y ratificamos en este dictamen, responde cabalmente a un motivo de pérdida de eficacia de la norma, que la torna inaplicable pues desaparece el supuesto de hecho previsto en la Ley.

 

            Igual hipótesis había sido analizada en nuestro dictamen N° C-349-2006 del 30 de agosto de 2006, el cual arribó a una solución similar, cuando señaló lo siguiente:

 

“En este caso, interpretar la ley n.° 5811 conforme a los principios y valores constitucionales que la inspiran, y en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que va dirigida, integrando las otras normas conexas, implicaría considerar que al extinguirse la “Asociación del Consejo Nacional de Publicidad” se extinguió también la obligación prevista en el artículo 10 de esa ley en el sentido de que un representante de dicha asociación integrara el Consejo Asesor de Propaganda.  Lo contrario –como hemos advertido– llevaría consigo la desaplicación de todo el sistema de control previsto en ley n.° 5811 citada.

(…)

IV.-     Conclusión:

            Con base en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- Al haber ocurrido una situación excepcional, como lo fue, la extinción de la “Asociación del Consejo Nacional de Publicidad”, debe considerarse extinguida también la obligación prevista en el artículo 10 de la ley n.° 5811 en el sentido de que un representante suyo integre el Consejo Asesor de Propaganda.

 

2.- El Consejo Asesor de Propaganda deberá considerarse válidamente constituido con el resto de los integrantes previsto en la ley, a saber, dos representantes del Ministerio de Gobernación y Policía, un representante de la Cámara de Comercio, y una representante del Instituto Nacional de las Mujeres.

 

3.- La Oficina de Control de Propaganda puede realizar sus funciones normalmente, con la participación del Consejo Asesor de Propaganda, mientras este último esté integrado en la forma indicada en el punto anterior.” (énfasis suplido)

 

A mayor abundamiento, en este punto se impone retomar lo que ya hemos señalado en múltiples ocasiones acerca de los métodos para interpretar el alcance de las normas, recordando que la lectura y aplicación de las disposiciones legales siempre debe resultar razonable, lógica y dirigida a alcanzar el fin previsto por el ordenamiento (inteligencia de los artículos 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública). Sobre el particular, nos permitimos citar nuestro dictamen N° C-048-2021 del 19 de febrero del 2021:

 

“En primer lugar, es menester recordar que el Derecho Administrativo, por su naturaleza, es un derecho autónomo, cuyos principios y reglas son prevalentes sobre otros ordenamientos por estar destinado a normar el funcionamiento, actividad o prestación de servicios públicos de la Administración Pública, así lo expresa el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978. En virtud de ello, cuando el operador jurídico requiera interpretar la norma, la fórmula a aplicar está cardinalmente establecida en el canon 10 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone: 

 

 

“Artículo 10.-

1.      La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

     2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.” (El resaltado no corresponde al original)

 

Sobre el alcance del artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, en nuestro dictamen C-281-2019 del 01 de octubre de 2019 explicamos lo siguiente:

 

“Durante el trámite legislativo de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió a los alcances de la disposición recién transcrita en los siguientes términos:

 

“... fíjense que de acuerdo con el párrafo 2) la interpretación se hace tomando en cuenta las otras normas conexas y además la naturaleza de los hechos, el valor de las conductas que están tratando de regularse o armonizarse dentro del caso.  Es decir, tomando en cuenta todos esos elementos, naturalmente obligan al administrador y al juez a tener un conocimiento completo de la ley en todo su articulado y de la situación que está tratando de resolver, se llega a la conclusión de que un artículo de la ley y esto ocurre a menudo, contradice al resto o no se compagina con la finalidad que los otros persiguen, porque más bien hace imposible que se realice lo que la ley persigue o dificulta su realización y además desconoce la realidad a que se tiene que aplicar la ley, entonces en ese caso nosotros optamos por decir que el administrador, o el juez, puedan desaplicar ese artículo ateniéndose al resto del articulado y a la naturaleza de la situación social que está contemplando”. (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo A 23 E5452.  Transcrito por QUIRÓS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 93 y 94).

 

También esta Procuraduría ha indicado, con base en el artículo 10 transcrito, que no es admisible la interpretación que conduzca a consecuencias distintas a las pretendidas por el legislador:

 

“De conformidad con los criterios que rigen la interpretación de las normas jurídicas administrativas, el intérprete jurídico debe dar prioridad a la interpretación teleológica.  Dispone el artículo 10.-1. de la Ley General de la Administración Pública: (…) Conforme lo cual resulta inválida la interpretación que tienda a desvirtuar la finalidad de la ley o bien, que produzca un efecto contrario al querido por el legislador. Criterio interpretativo que reafirma el artículo 10 del Código Civil, al disponer que se debe atender ‘fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas’”. (OJ-100-2004 del 19 de agosto del 2004, reiterado en el dictamen C-349-2006 del 30 de agosto del 2006).”         

 

Esta misma línea de interpretación conforme la finalidad de la norma lo ha explicado la doctrina nacional al indicar que “La norma es un medio creado por el legislador para lograr un fin, que se supone valioso. Detrás de toda norma hay una valoración, que es la que le da sentido a los diversos términos de la misma. Estos deben interpretarse en función de esa valoración y del fin perseguido, para lograr que se realice. El significado de los términos empleados por una norma no está dado por su correspondencia con la realidad, sino por su utilidad para lograr el resultado que la norma persigue, de acuerdo con aquella valoración […]” (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo Tomo I, pág. 220).”

Bajo esa línea de razonamiento, la interpretación del artículo 11 de la Ley 4286 en orden a la inclusión de un representante del Hospicio de Huérfanos debe conformarse con el espíritu del legislador al momento de dictar la norma y con miras a dar cumplimiento al fin perseguido, tomando en cuenta la labor de interés público desarrollada por dicha organización privada.

           

Además, en el caso particular debe tenerse presente también lo dispuesto en el mencionado artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), que constituye una norma principista de carácter fundamental para la interpretación de las disposiciones de derecho público, y cuyo texto señala:

“Artículo 16.-

1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.”

A la luz de lo anterior, la interpretación que estamos haciendo en el sentido de que la norma que designa un miembro nombrado por el Hospicio de Huérfanos de San José eventualmente puede haber perdido su eficacia, resulta acorde tanto con los principios de razonabilidad, eficacia y eficiencia, así como con las reglas elementales de lógica y conveniencia que prevé la LGAP, pues no tendría ningún sentido que exista imposibilidad material para hacer esa designación y que por ello se genere una afectación y paralización de la Comisión de  Festejos Populares de San José. Ello causaría un daño al interés público y dejaría inoperante todo el resto de las disposiciones de la Ley 4286 y el funcionamiento de dicha comisión, cosa que, como es evidente, resultaría improcedente.

Como siempre ha sostenido esta Procuraduría, “conviene notar que el Derecho Administrativo no puede ser interpretado de forma tal que se frustre, más bien, el fin público buscado por la Ley.” (dictamen C-238-2016 del 8 de noviembre del 2016). Sobre el ejercicio de interpretación que nos corresponde hacer en la vía consultiva, pueden consultarse también nuestros dictámenes C-218-2020 del 10 de junio de 2020 y PGR-C-028-2023 del 17 de febrero del 2023, que ilustran muy bien lo que venimos explicando.

 

Así las cosas, al igual que resolvimos el asunto que dio lugar a la emisión de nuestro ya citado dictamen N° C-349-2006, cabe concluir que la Comisión de Festejos Populares deberá considerarse válidamente constituida (en el supuesto consultado) con el máximo de cinco integrantes previstos en el artículo 1° de la Ley 4286, pudiendo cumplir con normalidad sus funciones. Ergo, igualmente esa auditoría y la Administración podrán ejercer con normalidad las competencias que tengan asignadas con relación a ese órgano colegiado.

 

IV.-      Obligación de transferencia de recursos a favor de organizaciones privadas

 

            Otro tema que lleva aparejado las inquietudes planteadas por esa auditoría está referido a que el artículo 11 arriba transcrito también establece la obligación de transferir al Hospicio de Huérfanos de San José el 50 % de los fondos obtenidos con la realización de los festejos populares de San José.

 

            Esto nos obliga a armonizar lo que ya concluimos en el apartado anterior, con esa obligación legal –en cuanto al traslado de recursos económicos– prevista en la Ley 4286.

 

Así, debe tenerse presente lo indicado en nuestra opinión jurídica N° OJ-120-2003 citada líneas atrás, en el sentido de que el Hospicio cumple fines de carácter público, razón por la cual el Estado ha considerado conveniente dotarlo de rentas propias, de ahí que, “los fondos públicos que se trasladen a entidades privadas encargadas de velar por el cuido y educación de los menores de edad huérfanos deben destinarse única y exclusivamente a esa finalidad. Fondos que, en todo caso, se encuentran sujetos al sistema de fiscalización superior de la Hacienda Pública”.

 

            Sobre el particular, debe considerarse que las decisiones de la Administración atinentes a la disposición de fondos deben guiarse en todo momento por los principios que rigen el manejo de los recursos públicos, entre ellos, su uso racional, así como los principios de economía, eficiencia y eficacia. Esto, encaminado a que su administración consiga un cumplimiento efectivo y satisfactorio de los intereses generales a los que se debe el Estado y que justifican la existencia de la administración (véase nuestro dictamen N° C-289-2018 de fecha 21 de noviembre de 2018).

            En este punto, es importante recordar que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos (Ley N° 8131 del 18 de setiembre de 2001) en su artículo 3° señala:

 

“ARTÍCULO 3.- Fines de la Ley

Los fines de la presente Ley que deberán considerarse en su interpretación y reglamentación serán:

 

a.      Propiciar que la obtención y aplicación de los recursos públicos se realicen según los principios de economía, eficiencia y eficacia.

b.      (…)”

 

Asimismo, recordemos que de conformidad con el artículo 1° de esta normativa, el cual define su ámbito de aplicación, dispone que será aplicable a las municipalidades únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esa Ley. Y justamente dentro de dicho título, se encuentra el artículo 5°, que a la letra señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 5.- Principios presupuestarios

Para los efectos del artículo anterior, deberán atenderse los siguientes principios presupuestarios:

(…).

b) Principio de gestión financiera. La administración de los recursos financieros del sector público se orientará a los intereses generales de la sociedad, atendiendo los principios de economía, eficacia y eficiencia, con sometimiento pleno a la ley”.

 

 

Según hemos señalado, este principio de gestión financiera que no es otro que la buena gestión con sujeción a la eficiencia, racionalidad y economía del gasto (dictamen N° C-289-2018). Así, la aplicación de estos principios, particularmente el de eficacia y uso racional de los recursos públicos debe determinar –al igual que lo interpretamos para el caso de la obligación de nombrar un miembro en la Comisión de Festejos Populares– que si la organización privada que el ordenamiento fijaba como destinataria de los fondos públicos desaparece –y por ende no está cumpliendo ningún fin público– esos recursos no podrían serle transferidos, no solo porque ello puede resultar materialmente imposible, sino principalmente porque se estaría propiciando un uso abiertamente irracional, dado que no sería posible cumplir con el fin público que justifica esa disposición de fondos.

 

Es decir, pretender darle cumplimiento a un traslado de valiosos recursos públicos hacia una organización privada que ya no existe y/o no funciona, implicaría no solo un despilfarro contrario a la sana administración de la Hacienda Pública, sino, sobre todo, un abierto incumplimiento del fin público que tomó en cuenta el legislador para la promulgación de la norma.

 

Esa es la interpretación que esta Procuraduría estima que debe hacerse de una norma que impone una obligación para la Administración (traslado de fondos) cuyo cumplimiento es imposible, y, sobre todo, cuando ya no resulta viable satisfacer el fin público al que obedece y responde tal obligación prevista en el ordenamiento (inteligencia de los artículos 10 y 16 de la LGAP).

 

Más allá de lo anterior, cualquier otro aspecto relacionado con la forma en que esa Municipalidad debe proceder en cuanto al manejo de los fondos obtenidos con la realización de los festejos populares, por tratarse directamente de un tema de Hacienda Pública, será la Contraloría General la que puede emitir un criterio vinculante sobre el particular, dada la competencia prevalente que ella ejerce en ese campo.[1]

 

 

V.-         Conclusiones

 

1.-        Un requisito fundamental para que el órgano colegiado pueda sesionar válidamente, es decir, para que pueda ejercer su competencia, es encontrarse correctamente integrado de acuerdo con lo previsto en la ley, conformándose así el quorum estructural.

 

2.-        Cuando una norma prevé la representación de una entidad privada en un órgano colegiado público, supone su existencia y su normal funcionamiento. Si la entidad privada deja de existir o deja de cumplir su cometido, la ley deja de ser eficaz para ese caso específico.

3.-        La norma que designa un representante del Hospicio de Huérfanos de San José (artículo 11 de la Ley 4286) eventualmente puede haber perdido su eficacia si se acreditara la circunstancia indicada en el punto 2 anterior, lo que la tornaría inaplicable. Esta interpretación obedece a los principios de razonabilidad, eficacia y eficiencia, así como a las reglas elementales de lógica y conveniencia que prevé la LGAP. Lo contrario implicaría la paralización del funcionamiento de la Comisión de Festejos Populares de San José.

4.-        De presentarse esa situación, se deberá prescindir del miembro designado por el Hospicio, y la Comisión de Festejos Populares deberá considerarse válidamente constituida con el máximo de cinco integrantes previstos en el artículo 1° de la Ley 4286, pudiendo cumplir con normalidad sus funciones. Ergo, igualmente esa auditoría y la Administración podrán ejercer con normalidad las competencias que tengan asignadas con relación a ese órgano colegiado.

 

5.-        A la luz de los principios de eficacia y uso racional de los recursos públicos, si la organización privada que el ordenamiento fija como beneficiaria desaparece o es inoperante –y por ende no está cumpliendo ningún fin público– esos fondos públicos no podrían serle transferidos. Pretender darle cumplimiento a un traslado de recursos hacia una organización que ya no existe y/o no funciona, implicaría no solo un despilfarro contrario a la sana administración de la Hacienda Pública, sino, sobre todo, un abierto incumplimiento del fin público que tomó en cuenta el legislador para la promulgación de la norma.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

 

                                                                 Andrea Calderón Gassmann

                                                                 Procuradora

 

 

ACG/nmm

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-133-2023  

HOSPICIO DE HUÉRFANOS DE SAN JOSÉ. NATURALEZA Y FINES. COMISIÓN DE FESTEJOS POPULARES DE SAN JOSÉ. FUNCIONAMIENTO DE ÓRGANOS COLEGIADOS. NECESARIA INTEGRACIÓN DEL QUORUM ESTRUCTURAL. IMPOSIBILIDAD MATERIAL Y JURÍDICA PARA EFECTUAR EL NOMBRAMIENTO DE REPRESENTANTES EN UN ÓRGANO COLEGIADO: PÉRDIDA DE EFICACIA DE LA NORMA. OBLIGACIÓN DE TRANSFERENCIA DE RECURSOS A FAVOR DE ORGANIZACIONES PRIVADAS: NO CABE TRANSFERIR LOS FONDOS SI EL DESTINATARIO NO EXISTE O NO ESTÁ CUMPLIENDO EL FIN PÚBLICO QUE JUSTIFICA LA NORMA.

El Auditor Interno de la Municipalidad de San José nos planteó las siguientes interrogantes:

“1.-   En el caso de que la organización de bien social a que se refiere una ley, como beneficiaria de fondos públicos provenientes de festejos populares y con derecho a conformar la comisión de festejos populares correspondiente, no posea personería jurídica ni la autorización oficial del órgano regente, ¿debe abstenerse la Administración Municipal de transferir dichos fondos a una organización distinta a la que consigna dicha ley?

 

2.-     En el caso de que la organización de bien social a que se refiere una ley, como beneficiaria de fondos públicos provenientes de festejos populares y con derecho a conformar la comisión de festejos populares correspondiente, no posea personería jurídica ni la autorización del órgano regente, ¿debe abstenerse el Concejo Municipal de nombrar una comisión de festejos populares tomando en cuenta un miembro sugerido por una organización diferente a la que consigna dicha ley?

 

3. En el caso de que una comisión de festejos populares esté conformada de forma distinta a la establecida por ley, ¿debe abstenerse esta Auditoría de proceder con la legalización de los libros contables de la comisión solicitante?

 

4. En el caso de que una comisión de festejos populares esté conformada de forma distinta a la establecida por ley, ¿debe abstenerse el(la) Jerarca Municipal de autorizar que funcionarios municipales subalternos suyos formen parte de dicha comisión?”

            Mediante nuestro dictamen PGR-C-133-2023 del 6 de julio de 2023, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta, arribando a las siguientes conclusiones:

     1.-   Un requisito fundamental para que el órgano colegiado pueda sesionar válidamente, es decir, para que pueda ejercer su competencia, es encontrarse correctamente integrado de acuerdo con lo previsto en la ley, conformándose así el quorum estructural.

2.-   Cuando una norma prevé la representación de una entidad privada en un órgano colegiado público, supone su existencia y su normal funcionamiento. Si la entidad privada deja de existir o deja de cumplir su cometido, la ley deja de ser eficaz para ese caso específico.

3.-   La norma que designa un representante del Hospicio de Huérfanos de San José (artículo 11 de la Ley 4286) eventualmente puede haber perdido su eficacia si se acreditara la circunstancia indicada en el párrafo anterior, lo que la tornaría inaplicable. Esta interpretación obedece a los principios de razonabilidad, eficacia y eficiencia, así como a las reglas elementales de lógica y conveniencia que prevé la LGAP. Lo contrario implicaría la paralización del funcionamiento de la Comisión de Festejos Populares de San José.

4.-   De presentarse esa situación, se deberá prescindir del miembro designado por el Hospicio, y la Comisión de Festejos Populares deberá considerarse válidamente constituida con el máximo de cinco integrantes previstos en el artículo 1° de la Ley 4286, pudiendo cumplir con normalidad sus funciones. Ergo, igualmente esa auditoría y la Administración podrán ejercer con normalidad las competencias que tengan asignadas con relación a ese órgano colegiado.

5.-   A la luz de los principios de eficacia y uso racional de los recursos públicos, si la organización privada que el ordenamiento fija como beneficiaria desaparece o es inoperante –y por ende no está cumpliendo ningún fin público– esos fondos públicos no podrían serle transferidos. Pretender darle cumplimiento a un traslado de recursos hacia una organización que ya no existe y/o no funciona, implicaría no solo un despilfarro contrario a la sana administración de la Hacienda Pública, sino, sobre todo, un abierto incumplimiento del fin público que tomó en cuenta el legislador para la promulgación de la norma.