Opinión Jurídica : 067 - del 27/06/2023

27 de junio del 2023

PGR-OJ-067-2023

Señora

Erika Ugalde Camacho

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, Iván Vicenti Rojas, se atiende lo solicitado en el oficio AL-CPEMUN-0027-2023 del 09 de febrero de 2023, mediante el cual requiere criterio de este órgano asesor sobre el proyecto de ley 23.354, denominado “Reforma de los artículos 179 y 180 del Código Municipal, Ley N°7794 del 15 de agosto de 1998, y sus reformas, Ley para autorizar a las asociaciones de desarrollo comunal para que administren áreas deportivas municipales”, el cual se tramita en la Comisión Permanente de Asuntos Económicos.

De conformidad con la Ley N.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor sólo puede realizar su función consultiva rindiendo los criterios legales que le soliciten los jerarcas de los diferentes niveles de la Administración Pública. Es decir, la Asamblea Legislativa no está legitimada para consultar cuando ejerce su función legislativa, pero con el fin de colaborar con ese poder de la República, atenderemos la consulta realizada, advirtiendo que se trata de un criterio jurídico no vinculante.

Asimismo, debemos señalar que el plazo de los ocho días otorgado para dar respuesta, no es aplicable a esta Institución, por no encontrarnos en alguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

La propuesta consiste en reformar los artículos 179 y 180 del Código Municipal, Ley N.° 7794 del 30 de abril de 1998, para que se amplíe el máximo del presupuesto destinado para los gastos de mantenimiento de las áreas deportivas, permitiendo a los Comités Cantonales de Deporte y Recreación disponer de más recursos para dar el adecuado mantenimiento y cuido de estas importantes áreas. Asimismo, se pretende autorizar a los gobiernos locales a ceder la administración de sus áreas deportivas a las Asociaciones de Desarrollo Comunal, previo acuerdo o convenio entre las partes y en tanto el respectivo Concejo Municipal lo apruebe.

La propuesta se justifica en el hecho de que, en la actualidad, existen comunidades en donde las asociaciones de desarrollo comunal administran áreas deportivas y recreativas tanto de su propiedad como las que pertenecen a las municipalidades.

Sin embargo, no existe claridad en las normas respecto a si una Asociación de Desarrollo Comunal está facultada o no para la administración de áreas deportivas y recreativas de propiedad municipal, quedando a criterio de cada gobierno local del respectivo cantón.

Asimismo, se señala que existen comunidades, que la gestión y administración de sus áreas deportivas son parte integral del sentido de pertenencia e identidad comunal de sus habitantes, por lo que, al ser administrados por un Comité Cantonal, muchas veces ajeno a la comunidad, sienten imposición y supresión de su identidad.

Otro aspecto por el que justifican la reforma pretendida, es por la limitación de presupuesto para mantenimiento y administración de áreas deportivas establecido en el numeral 179 de la Ley 7794, Código Municipal, el cual pone un tope de un diez por ciento (10%) máximo para estos fines, respecto del presupuesto total girado por parte del municipio al Comité Cantonal de Deportes, lo cual los limita a realizar las inversiones necesarias en materia de administración y mantenimiento de áreas deportivas y recreativas.

II. SOBRE LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO

En las comunidades existen grupos de personas que se asocian con el fin de brindar un servicio en la comunidad y así satisfacer una necesidad pública relacionada a intereses sociales y económicos existentes.

Este tipo de asociaciones que trabajan en el desarrollo integral de su comunidad pueden constituirse como asociaciones de desarrollo, las cuales pueden ser distritales, cantonales, regionales, provinciales o nacionales, según lo dispuesto en el artículo 15 de la la Ley N.°3859 del 07 de abril de 1967, Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad (DINADECO).

Sobre esta figura, este órgano asesor señaló en su opinión jurídica OJ-009-2015 del 09 de febrero de 2015, lo siguiente:

“Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que se trata de entidades de derecho privado, regidas por esa normativa y bajo los principios que regentan la actividad de los privados.

Dichas entidades han sido declaradas de interés público, otorgándoles ciertos privilegios y exoneraciones, con el único propósito de incentivar la función que estas cumplen en sus comunidades, para la realización de proyectos comunes que beneficien a las comunidades.

Sobre dicho tema, este Órgano Asesor indicó en el dictamen No. C-336-2011 de 23 de diciembre, lo siguiente:

“(…) II. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO DE LA COMUNIDAD

Tal y como indicamos en el apartado anterior, una modalidad de la libertad de asociación se manifiesta a través de la creación de asociaciones de desarrollo comunal, reguladas en la Ley n.° 3859, de 7 de abril de 1967 y sus reformas. La referida ley fomenta la constitución de las citadas asociaciones como un medio de estimular a las comunidades a organizarse para luchar, junto a los organismos estatales, por el desarrollo económico y social del país. (…). Por ejemplo, la Procuraduría, en el Dictamen C-104-93, de 4 de agosto de 1993, en lo que interesa, indicó:

"El legislador concibió a este tipo de asociaciones como un medio de estimular a las comunidades para luchar, a la par de los organismos del Estado, por el desarrollo económico y social del país (artículo 14 de la Ley Nº 3859).

Lo anterior significa que en la idea que imperó en la gestación legal de tales asociaciones, se tuvo siempre presente que dichas organizaciones comunales guardarían en todo momento su naturaleza jurídica de personas jurídicas particulares, sea, sometidas al régimen de derecho privado, siendo por lo tanto distintas y separadas y por ende no sometidas al régimen de derecho público propio de la Administración Pública. [...] Nótese entonces, reiterando lo expresado líneas atrás, que la idea fundamental que dio origen a estas organizaciones sociales comunales, fue la de que se constituyeran como sujetos o personas jurídicas privadas, con una serie de objetivos y fines comunales de bienestar general, que si bien vendrían a coadyuvar, colaborar y realizar esfuerzos conjuntamente con el Estado y demás órganos o entes públicos, para la prosecución de los fines expresados, no les serían aplicables por ello las disposiciones y régimen de derecho público propio de la Administración Pública." En similar sentido similar pueden consultarse los pronunciamientos C-113-93, del 25 de agosto de 1993; C-117-97, del 30 de junio de 1997; C-014-99, del 15 de enero de 1999; C-111-99, del 2 de junio de 1999; OJ. -172-2004, del 13 de diciembre del 2004; y C-052-2005, del 8 de febrero del 2005.

Igualmente, la Sala Constitucional ha reconocido la naturaleza privada de las asociaciones de desarrollo de la comunidad y al efecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias número 3393-1992, 6228-1996, 2222-1998, 714-2001,12187-2001 y 1057-2003.” (Lo resaltado no es del original).

Como entidades de derecho privado, la actividad de este tipo de Asociaciones se rige por los principios del Derecho privado, sea el principio de libertad, y sus dos componentes esenciales, el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de la igualdad de las partes contratantes.

Con base en el principio de la autonomía de la voluntad, pueden realizar todo aquello que no esté prohibido por el ordenamiento jurídico. (…)” (sobre el tema ver más en la opinión jurídica OJ-170-2020 del 05 de noviembre de 2020, en el dictamen C-052-2005 de 8 de febrero de 2005, dictamen C-333-2015 del 4 de diciembre de 2015)

Como se observa, las asociaciones están creadas para desarrollar integralmente la comunidad, por lo que se encuentran facultadas para vender servicios, bienes comercializables, así como arrendar sus bienes a la Administración Pública, para incentivar el desarrollo económico y social de la colectividad, según lo reconoce el artículo 14 bis de la Ley, que señala:

“Artículo 14 bis.- Las asociaciones para el desarrollo de las comunidades podrán vender servicios, bienes comercializables, así como arrendar sus bienes a la Administración Pública. Para los efectos de este artículo, se entiende por servicio el conjunto de actividades que buscan responder a las necesidades de la Administración en aras de cumplir un fin público.

De los excedentes obtenidos, conforme a las contrataciones señaladas en el párrafo anterior, hasta un veinte por ciento (20%) podrá invertirse en capital de trabajo. El restante ochenta por ciento (80%) deberá emplearse en los programas desarrollados por dichas asociaciones, conforme a los fines señalados en la presente ley, su reglamento y los respectivos estatutos de la organización.

Se autoriza a la Administración central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias, a los Poderes Legislativo y Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones, a la Administración descentralizada, a las empresas públicas del Estado y a las municipalidades, para que contraten servicios y arrienden bienes de las asociaciones para el desarrollo de las comunidades, conforme a lo dispuesto en este artículo y según los procedimientos señalados en la Ley N.º 7494, Ley de Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995, y sus reformas.

(Así adicionado por el artículo 1° de la Ley para impulsar la venta de servicios, bienes comercializables y arrendamiento de bienes por parte de las Asociaciones para el Desarrollo de las Comunidades a la Administración Pública, N° 9434 del 5 de abril del 2017)

La Ley N° 3859, también faculta a las asociaciones a realizar diversas actividades con el fin de conseguir sus objetivos, específicamente en el artículo 23 establece lo siguiente:

“Artículo 23- Para su funcionamiento, las organizaciones comunales regidas por la Ley 3859, Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad (Dinadeco) de 7 de abril de 1967, y su reglamento, pueden adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de cualquier tipo, realizar toda clase de operaciones lícitas, dirigidas a la consecución de sus fines, implementar emprendimientos socio productivos, bajo la figura de microempresas comunitarias, para labores de mantenimiento de infraestructura comunal pública, de infraestructura vial por estándares y mantenimiento de predios.

Se autoriza a las entidades públicas y a los gobiernos locales para que realicen convenios y/o contratos con esas asociaciones, para que de manera planificada y con cargo a los recursos de los entes públicos, las asociaciones puedan prestar servicios de mantenimiento de infraestructura comunal pública, de infraestructura vial por estándares y mantenimiento de predios, para generar empleo y propiciar el desarrollo socioeconómico en las comunidades, en apego a los requisitos técnicos y mediante el procedimiento de contratación que corresponda y en cumplimiento de lo establecido en la Ley 9986, Ley de Contratación Pública, de 27 de mayo de 2021.” (La negrita no es del original)

Como se desprende de lo señalado, las asociaciones de desarrollo se encuentran facultadas por ley, para realizar distintos convenios y contratos con los gobiernos locales, con el fin de prestar los servicios de mantenimiento de la infraestructura requerida para alcanzar sus objetivos y así satisfacer el interés público.

III. ANALISIS SOBRE LA PROPUESTA DE LEY PARA AUTORIZAR A LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO COMUNAL PARA QUE ADMINISTREN ÁREAS DEPORTIVAS MUNICIPALES.

La Comisión Legislativa propone la creación de la “Ley para Autorizar a las Asociaciones de Desarrollo Comunal para que Administren Áreas Deportivas Municipales”, en la que dispone básicamente que se reformen los artículos 179 y 180 de la Ley N°7794 del 15 de agosto de 1998.

Por un lado, se pretende ampliar el porcentaje que las municipalidades le asignan a los Comités Cantonales de Deportes y, por otro, autorizar la posibilidad de que las municipales cedan la administración de sus áreas deportivas y recreativas a las Asociaciones de Desarrollo Comunal, mediante firma previa de un convenio entre ambas, cuando así lo solicite la respectiva Asociación de Desarrollo Comunal y cuente con la aprobación del Concejo Municipal.

Por su importancia, pasaremos a realizar una comparación de la norma vigente y la norma propuesta.

NORMA VIGENTE

NORMA PROPUESTA

Artículo 179. — Los comités cantonales de deportes y recreación coordinarán con la municipalidad respectiva, lo concerniente a inversiones y obras en el cantón. Las municipalidades deberán asignarles un mínimo de un tres por ciento (3%) de los ingresos ordinarios anuales municipales; de este porcentaje, un diez por ciento (10%), como máximo, se destinará a gastos administrativos y el resto, a programas deportivos y recreativos.

Los comités cantonales de deportes y recreación podrán donar implementos, materiales, maquinaria y equipo para dichos programas, a las organizaciones deportivas aprobadas por el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, que se encuentren debidamente inscritas en el Registro de Asociaciones, así como a las juntas de educación de las escuelas públicas y las juntas administrativas de los colegios públicos del respectivo cantón; además, deberán proporcionarles el local que será su sede y todas las facilidades para el cabal cumplimiento de sus fines.

Artículo 179- Los comités cantonales de deportes y recreación coordinarán con la municipalidad respectiva, lo concerniente a inversiones y obras en el cantón. Las municipalidades deberán asignarles un mínimo de un tres por ciento (3%) de los ingresos ordinarios anuales municipales; de este porcentaje, un diez por ciento (10%), como máximo, se destinará a gastos administrativos y el resto, a programas deportivos y recreativos, este porcentaje podrá aumentar en otros diez puntos porcentuales (10 p.p.), siempre y cuando se demuestre que dicho recurso se utilizará para el mantenimiento mínimo necesario de áreas deportivas y recreativas comunales.

Artículo 180.- Las municipalidades, el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, las instituciones públicas y las organizaciones comunales quedan autorizadas para ceder la administración de sus instalaciones deportivas y recreativas a los comités cantonales de deportes; para ello elaborarán los convenios respectivos.

Estos comités quedan facultados para gozar del usufructo de las instalaciones deportivas y recreativas bajo su administración, y los recursos que obtengan se aplicarán al mantenimiento, mejoras y construcción de las mismas instalaciones, o en el desarrollo de los programas deportivos y recreativos del comité.

Artículo 180- Las municipalidades, el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, las instituciones públicas y las organizaciones comunales quedan autorizadas para ceder la administración de sus instalaciones deportivas y recreativas a los comités cantonales de deportes; para ello elaborarán los convenios respectivos.

Asimismo, se autoriza a las municipalidades a ceder en administración sus áreas deportivas y recreativas a las Asociaciones de Desarrollo Comunal mediante firma previa de un convenio entre ambas, cuando así lo solicite la respectiva Asociación de Desarrollo Comunal y cuente con la aprobación del Concejo Municipal.

Con la primera reforma propuesta, se pretende ampliar hasta diez puntos porcentuales (10 p.p.) del diez por ciento (10%) que actualmente pueden utilizar los comités cantonales para gastos administrativos, siempre y cuando se demuestre que dicho recurso se utilizará para el mantenimiento mínimo necesario de áreas deportivas y recreativas comunales.

Sobre el particular, debemos señalar que si bien la determinación del porcentaje de recursos que deben trasladarse es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, se recomienda que se valore este porcentaje desde el punto de vista técnico y se evalúe el impacto económico que podrá tener esta disposición sobre el funcionamiento de los comités cantonales, tomando en consideración que no se está ampliando el porcentaje del 3% que las municipalidades les asignan actualmente para operar, con lo cual, el aumento del porcentaje propuesto no deriva de recursos frescos, sino que deben tomarse de los recursos ya existentes que se trasladan desde las municipalidades.

Ahora bien, respecto a la segunda propuesta que autoriza a las municipalidades para ceder en administración sus áreas deportivas y recreativas a las Asociaciones de Desarrollo Comunal mediante la firma previa de un convenio entre ambas, cuando así lo solicite la respectiva Asociación de Desarrollo Comunal y cuente con la aprobación del Concejo Municipal, debemos señalar que del análisis realizado inicialmente, se desprende que actualmente la normativa permite a las asociaciones de desarrollo realizar todo tipo de acto o contrato con las entidades públicas y los gobiernos locales que propicien el desarrollo social y económico de la comunidad. Asimismo, en la actualidad las asociaciones de desarrollo y las municipalidades pueden firmar convenios y/o contratos con esas asociaciones, para que de manera planificada y con cargo a los recursos de los entes públicos, las asociaciones puedan prestar servicios de mantenimiento de infraestructura comunal pública.

Como se observa, en la actualidad la normativa vigente faculta la firma de convenios de manera general, aunque únicamente habla del “mantenimiento” de infraestructura comunal pública, no así de su administración. Por tanto, si el legislador estima que resulta necesaria una reforma legal para incorporar la posibilidad de que las asociaciones de desarrollo administren áreas deportivas y recreativas municipales, esta es una facultad que se encuentra dentro de su ámbito de discrecionalidad, siempre y cuando se respete la autonomía municipal. En este caso, dado que se mantiene el poder de decisión del Concejo Municipal, estimamos que el proyecto de ley es acorde con el Derecho de la Constitución.

No obstante lo anterior, el proyecto no aclara si esa competencia que se pretende autorizar a las asociaciones de desarrollo, es prioritaria frente a la competencia vigente de los comités cantonales de deportes y tampoco fija un porcentaje máximo de transferencia de recursos, como sí se hace para estos últimos.

Sobre este último aspecto, parece que el proyecto de ley pretende equiparar la posibilidad de que las asociaciones de desarrollo administren instalaciones deportivas como ya lo hacen los comités cantonales de deportes. Sin embargo, el proyecto de ley es omiso en señalar si para dichas asociaciones existirá o no, el mismo traslado de recursos que se realiza a los comités cantonales. Si bien la naturaleza y finalidades de los comités y las asociaciones es diferente, no se observa en el proyecto de ley una justificación objetiva y razonable que justifique una diferencia de trato en el traslado de los recursos, si ambos están cumpliendo el mismo fin de coadyuvar a los intereses locales. Es por ello que, si el legislador desea hacer una diferenciación sobre este aspecto, debe justificarlo objetivamente, para evitar dudas de constitucionalidad.

Por lo anterior, el legislador debe valorar estos aspectos, para evitar problemas futuros de aplicación de la ley.

IV. CONCLUSIÓN

Con base en lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, no obstante, se recomienda valorar lo aquí indicado en cuanto a aclarar los alcances de la reforma frente a la competencia de los comités cantonales y el porcentaje de transferencia de recursos a las asociaciones de desarrollo.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Amalia Zeledón Lostalo

Procuradora Abogada de la Procuraduría

SPC/AZL/cpb