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Dictamen : 077 - del 20/04/2023
20 de abril de 2023
PGR-C-077-2023
Señora
Maureen Navas Orozco
Auditora Interna
Dirección Nacional de Centros de
Educación y Nutrición
y de Centros Infantiles de Atención
Integral (CEN-CINAI)
Ministerio de Salud
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General Adjunta, doy respuesta a su oficio DNCC-AI-OF-193-2022 de 1
de setiembre de 2022.
En el oficio DNCC-AI-OF-193-2022 se
somete a consulta las siguientes cuestiones jurídicas:
1.
¿Existe impedimento alguno hacia un Ministro, en el
ejercicio de su cargo público de dirección de un Ministerio, para avocarse,
revisar o sustituir competencias técnicas, legales o de otra índole sobre sus
órganos adscritos?
2.
¿Puede un Ministro, en el ejercicio de su cargo
público de dirección de un Ministerio, delegar competencias que expresamente le
han sido delegadas por la Ley respectiva a sus órganos adscritos de menor
rango?
3.
¿Se considera delegable la firma del Ministro en
procedimientos como: actos de adjudicación, pedidos de compra, órdenes de
compra o cualesquiera otros documentos que realice alguno de sus órganos
desconcentrados y que requieran la firma de los Ministros de Gobierno?
La consulta se realiza al amparo de lo dispuesto en la
parte final del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General que
habilita a los auditores internos para consultar directamente. A este efecto,
la Auditora consultante señala que su gestión está vinculada con una Auditoría
de Carácter Especial sobre Fiscalización de Contratación Administrativa
prevista en su Plan de Trabajo Anual.
Para atender la consulta planteada, se ha estimado
oportuno hacer las siguientes consideraciones.
a.
EN ORDEN A
LA POTESTAD DE AVOCACIÓN DEL MINISTRO COMO SUPERIOR JERÁRQUICO INSTITUCIONAL.
El superior jerárquico institucional tiene la
atribución de avocarse, por razones de oportunidad, la decisión de los asuntos
del inmediato inferior. La atribución de avocación del Superior Jerárquico está
condicionada a que el ordenamiento no haya atribuido recurso jerárquico contra
la decisión del inferior.
La avocación es una manifestación del poder del
superior jerárquico de vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad
y conveniencia, supervisando las funciones que se encuentran bajo su dirección.
La potestad de avocación no opera cuando el
ordenamiento jurídico le haya otorgado al administrado un recurso jerárquico
contra la decisión del inferior; cuando la norma escrita haya definido que la
forma de revisar las actuaciones del inferior, sea a través de un recurso
jerárquico, no procede la avocación.
Se transcribe el artículo 93 de la Ley General de la
Administración Pública:
Artículo 93.-
1. El superior podrá, incluso por razones de
oportunidad, avocar la decisión de asuntos del inmediato inferior cuando no
haya recurso jerárquico contra la decisión de éste y en tal caso la resolución
del superior agotará también la vía administrativa.
2. La avocación no creará subordinación especial
entre avocante y avocado.
3. El avocado no tendrá ninguna vigilancia sobre la
conducta del avocante ni es responsable por
ésta.
4. Cuando se refiera a un tipo de negocio, y no a uno
determinado, deberá publicarse en el Diario Oficial.
5. Tendrá los mismos límites de la delegación en lo
compatible.
6. La avocación no jerárquica o de competencias de un órgano
que no sea el inmediato inferior requerirá de otra ley que la autorice.
La avocación no es, de ninguna forma, una potestad
ilimitada. La avocación implica que el superior asume la decisión de asuntos
que ordinariamente le corresponden al inmediato inferior. El superior
jerárquico puede incluso avocarse un determinado tipo de asuntos; para ello el
acto de avocación requiere de publicación en el Diario Oficial. La avocación,
empero, no puede vaciar de competencias al inferior. La avocación tampoco puede
privar de sus competencias esenciales al inferior.
La avocación está sometida, en lo compatible, a los
mismos límites que la delegación.
La avocación de un determinado tipo de asuntos, aunque
sea publicada en el Diario Oficial, no puede despojar al órgano inferior de sus
competencias esenciales del órgano inferior, que le dan nombre o que justifican
su existencia (Doctrina del artículo 90.c de la Ley General de Administración
Pública); tampoco es procedente la avocación cuando la competencia haya sido
otorgada al inferior en razón de su específica idoneidad para el cargo.
El ordenamiento jurídico ha creado órganos con
competencias técnicas por la idoneidad de los funcionarios que los integran.
Cuando una competencia haya sido otorgada a un inferior por la idoneidad de su
cargo, no procede la avocación por parte del Superior Jerárquico.
Particular mención merece el caso de los órganos
desconcentrados. La desconcentración de una competencia en un órgano inferior,
implica, por esencia, que el superior jerárquico no pueda avocarse la
competencia del inferior desconcentrado. La improcedencia de la avocación es
parte del contenido nuclear tanto de la desconcentración mínima como de la
desconcentración máxima.
De acuerdo con el artículo 1 de la Ley N.° 8809 de 28
de abril de 2010, la Dirección Nacional de Centros de
Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral es un
órgano de desconcentración mínima, adscrito al Ministerio de Salud.
Luego, como se ha indicado en el dictamen C-188-2018
de 8 de agosto de 2018: “La desconcentración mínima que la Ley N° 8809
otorga a la Dirección Nacional de los Centros de Educación y Nutrición y de
Centros Infantiles de Atención Integral, impide al Ministro de Salud avocarse,
revisar o sustituir las competencias técnicas y legales de ese órgano, como lo
establece el artículo 83 inciso 2 sub incisos a) y b) de la Ley General de la
Administración Pública.”
b.
EL
MINISTRO COMO SUPERIOR JERÁRQUICO NO PUEDE DELEGAR COMPETENCIAS OTORGADAS POR
LEY A UN ORGANO ADSCRITO
El artículo 89 de la Ley General de
la Administración Pública establece, como regla general, que todo servidor
puede delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos
tengan funciones de igual naturaleza.
En virtud del acto de delegación, la
función delegada es ejercitada por el delegatario, conservando el delegante su
titularidad. (Ver Opinión Jurídica OJ-50-1997 de 29 de setiembre de 1997)
Corolario de lo anterior, un
superior jerárquico puede delegar, eventualmente, funciones propias; pero no
puede delegar competencias que el ordenamiento jurídico le ha otorgado a otro
órgano, aunque sea el inferior suyo. Situación que se
presenta en caso de desconcentración puesto que la competencia ha sido
atribuida no al superior, sino al órgano desconcentrado.
De
acuerdo con el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública, la
competencia de los órganos es regulada por la norma jurídica escrita. Existe
reserva de Ley en materia de competencias con potestades de imperio.
La distribución interna de competencias se puede hacer
por reglamento autónomo, pero el mismo está subordinado a cualquier ley futura
sobre la materia.
El superior jerárquico no puede delegar competencias
que, por Ley o por reglamento, están atribuidas a otro órgano, aunque éste sea
su inferior. De lo que se sigue que el titular del Ministerio de Salud no puede
delegar competencias que, por Ley o por reglamento, estén atribuidas a otro
órgano, aunque éste sea su inferior.
c.
INADMISIBILIDAD
PARCIAL DE LA CONSULTA
En el oficio DNCC-AI-OF-193-2022 se consulta, aparte
de los temas relacionados con los institutos de la avocación y delegación,
sobre la procedencia de delegar la firma
del Ministro, específicamente en relación con actos de adjudicación, pedidos de
compra, órdenes de compra o cualesquiera otros actos de contratación que
realice alguno de sus órganos desconcentrados y que requieran la firma de los
Ministros de Gobierno.
A pesar de que es evidente que el instituto de
delegación de firmas está regulado expresamente en el artículo 92 de la Ley
General de la Administración Pública; el cual establece que se puede delegar la
firma de resoluciones; es evidente que la consulta realizada por la Auditoría
Interna de la Dirección Nacional de Centros de Educación
y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral, versa sobre la
utilización del instituto de la delegación de firmas en materia de contratación
administrativa.
El instituto de la delegación de firmas tiene un
tratamiento especial en la Ley de Contratación Pública N.° 9986 de 27 de mayo
de 2021, y particularmente en el artículo 317 de su Reglamento Ejecutivo,
Decreto Ejecutivo N.° 43808 de 22 de noviembre de 2022.
De seguido, debe indicarse que el artículo 129 de la
Ley de la Contratación Pública le ha otorgado a la Dirección de Contratación
Pública, como órgano ejecutor de la Autoridad de la Contratación Pública, una
capacidad técnica consultiva en materia de Contratación Pública; sus criterios
son vinculantes para la administración central.
Así las cosas, es claro que lo procedente es declinar
la atención de la consulta de la Dirección Nacional de Centros de Educación y
Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral en orden a la aplicación
del instituto de la delegación de firmas en materia de contratación
administrativa; toda vez que la Ley de Contratación Pública le ha dado a la
Dirección de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda una competencia
consultiva especial en esa materia. Dicho de otra forma, pese a que la Procuraduría
General es el Órgano Superior Consultivo, dado que la Ley de Contratación
Pública le ha dado a aquella Dirección una función consultiva especializada; se
debe, por consecuencia, considerar que el asunto planteado, referente a la
utilización del instituto de la delegación de firmas en materia de contratación
pública, no es consultable ante la Procuraduría General. Doctrina del artículo
5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.
d. CONCLUSIONES
Con
fundamento en lo expuesto, se concluye que el Ministro de Salud no puede
avocarse la decisión de los asuntos comprendidos en las materias
desconcentradas en la Dirección Nacional de los Centros de Educación y
Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral. Del mismo modo, se
concluye que el titular del Ministerio de Salud carece de competencia para
delegar competencias que, por Ley o por reglamento, estén atribuidas a otro
órgano, aunque éste sea su inferior. Situación que se presenta en caso de
desconcentración puesto que la competencia ha sido atribuida no al superior,
sino al órgano desconcentrado.
Asimismo, se declara parcialmente inadmisible la
consulta planteada por oficio DNCC-AI-OF-193-2022, en lo relativo a la consulta
sobre la utilización del instituto de la delegación de firmas en materia de
contratación administrativa.
De usted, atentamente,
Jorge Andrés
Oviedo Álvarez
Procurador Director
JOA/rrs
Código
8117-2023
PGR-C-077-2023
EN
ORDEN A LA POTESTAD DE AVOCACIÓN DEL MINISTRO COMO SUPERIOR JERÁRQUICO
INSTITUCIONAL.EL MINISTRO COMO SUPERIOR JERÁRQUICO NO PUEDE DELEGAR COMPETENCIAS
OTORGADAS POR LEY A UN ORGANO ADSCRITO.INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA CONSULTA.LIMITES A LA DELEGACIÓN Y A LA DESCONCENTRACIÓN
(RESERVA DE LEY); DELEGACIÓN DE FIRMA.
Mediante oficio N.° DNCC-AI-OF-193-2022 de 1 de
setiembre de 2022 la señora Maureen Navas Orozco, Auditora Interna de la
Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles
de Atención Integral (CEN-CINAI) del Ministerio de Salud, consulta lo
siguiente:
1.
¿Existe impedimento
alguno hacia un Ministro, en el ejercicio de su cargo público de dirección de
un Ministerio, para avocarse, revisar o sustituir competencias técnicas,
legales o de otra índole sobre sus órganos adscritos?
2.
¿Puede un Ministro,
en el ejercicio de su cargo público de dirección de un Ministerio, delegar
competencias que expresamente le han sido delegadas por la Ley respectiva a sus
órganos adscritos de menor rango?
3.
¿Se considera
delegable la firma del Ministro en procedimientos como: actos de adjudicación,
pedidos de compra, órdenes de compra o cualesquiera otros documentos que
realice alguno de sus órganos desconcentrados y que requieran la firma de los
Ministros de Gobierno?
El órgano fiscalizador interno plantea la
consulta al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar
directamente a este órgano.
Con la aprobación de la Procuradora General
Adjunta, mediante dictamen PGR-C-077-2023, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez,
Procurador Director, concluye lo siguiente:
- Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el
Ministro de Salud no puede avocarse la decisión de los asuntos comprendidos en
las materias desconcentradas en la Dirección Nacional de los Centros de
Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral. Del mismo
modo, se concluye que el titular del Ministerio de Salud carece de competencia
para delegar competencias que, por Ley o por reglamento, estén atribuidas a
otro órgano, aunque éste sea su inferior. Situación que se presenta en caso de
desconcentración puesto que la competencia ha sido atribuida no al superior,
sino al órgano desconcentrado.
Asimismo, se declara parcialmente
inadmisible la consulta planteada por oficio DNCC-AI-OF-193-2022, en lo
relativo a la consulta sobre la utilización del instituto de la delegación de
firmas en materia de contratación administrativa.