Dictamen : 030 - del 23/02/2023

23 de febrero de 2023

PGR-C-030-2023

Dr. Alexei Carrillo Villegas

Presidente, Consejo Técnico

Instituto Costarricense Investigación y Enseñanza en Salud y Nutrición

Ministerio de Salud

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República damos respuesta al oficio N.º INCIENSA-CT-of-2022-127 de fecha 08 de setiembre de 2022.

En el oficio N.º INCIENSA-CT-of-2022-127, el presidente del Consejo Técnico Instituto Costarricense Investigación y Enseñanza en Salud y Nutrición (INCIENSA) hace de conocimiento el acuerdo adoptado en la sesión ordinaria N.º 2022-14 celebrada el 06 de septiembre de 2022 de ese órgano colegiado, en el cual se acordó consultar a la Procuraduría General de la República la legalidad de continuar sesionando de forma virtual, tomando en consideración lo dispuesto la Ley N.° 9738, Ley para regular el teletrabajo y a la Directriz Presidencial N.° 002-MTSS-MIDEPLAN, sobre la implementación del teletrabajo como modalidad ordinaria.

La Administración consultante adjunta el criterio legal rendido por oficio N.º INCIENSA-AL-cl-2022-002 del 07 de setiembre del 2022 de la asesoría legal institucional. El criterio expone que las sesiones de los órganos colegiados se hacen según los artículos 54.1 y 268 de la Ley General de la Administración Pública, y el artículo 3 del decreto N.° 40091-S es la norma específica del Consejo Técnico. Citando el dictamen C-464-2020 de la Procuraduría, indica que al levantarse el estado de emergencia, por decreto N.° 43650-MP-S, no hay razones que justifiquen que las sesiones sean en forma virtual. Finaliza diciendo que por los cambios en las políticas de trabajo, la modalidad de teletrabajo como forma ordinaria se sustentaría en la Ley N.° 9738 y la Directriz Presidencial N.° 002-MTSS-MIDEPLAN del 14 de junio de 2022, interpretando conforme a las nuevas circunstancias, al contarse con las tecnologías de comunicación oportunas pese a que las normas citadas no regulan expresamente el tema de los órganos colegiados.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) Órganos colegiados: regla sesiones presenciales y sede del órgano colegiado, caso INCIENSA; y B) Conclusión.

A. ÓRGANOS COLEGIADOS: REGLA SESIONES PRESENCIALES Y SEDE DEL ORGANO COLEGIADO, CASO INCIENSA.

La jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República ha abordado en forma amplia el funcionamiento de los órganos colegiados de la administración pública, desde su constitución, proceso deliberativo, validez y eficacia de sus actos, hasta la forma y lugar de la celebración de sus sesiones, estos últimos tópicos objeto de la presente consulta.

En el dictamen C-464-2020 del 25 de noviembre de 2020 que recoge amplia jurisprudencia -reiterado por dictamen PGR-C-237-2022 del 02 de noviembre de 2022- señalamos que la celebración de las sesiones virtuales de los órganos colegiados está reservada para casos excepcionales:

“El principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione.

En este sentido, es claro que el procedimiento colegial, sea el procedimiento a través del cual se forma la voluntad del colegio administrativo, implica, esencialmente, una fase deliberativa y una fase de votación. Ambas fases, bajo el ordenamiento jurídico actual, requieren la presencia de un número mínimo de integrantes del colegio administrativo en un determinado lugar físico.

Luego, la regla es que para la deliberación se exija la concurrencia de un número mínimo de los integrantes del colegio, en el recinto del órgano. Al respecto, debe notarse que el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, ha dispuesto que para que un órgano colegiado pueda sesionar válidamente – lo cual implica que pueda deliberar válidamente – es necesario que se dé el quórum estructural, o sea que el órgano cuente con la presencia, para efectos de celebrar una determinada sesión, de la mitad más uno de los miembros que lo conforman. (Ver entre múltiples dictámenes, el C-136-2013 de 17 de julio de 2013)

Ahora se comprende que cuando el artículo 53 en comentario, exige que el órgano colegiado cuente con un quórum estructural para deliberar, esto supone que un número mínimo de miembros del colegio se han hecho presentes para la respectiva sesión, por esto es que el mismo artículo 53 indica que el órgano colegiado solamente puede funcionar con un mínimo de miembros que asistan, es decir, que se hagan presentes en un determinado lugar físico, que es el recinto donde el órgano colegiado celebra sus sesiones.

De seguido, importa decir que es claro, entonces, que el órgano colegiado debe tener un recinto. Se entiende que el recinto es un lugar físico. En el caso de los órganos colegiados de la Administración Central y de la Descentralizadas, la necesidad del recinto se infiere, con facilidad, del hecho de que sus sesiones deben ser privadas – artículo 54 de la misma Ley General-, lo que supone, entonces, que el órgano colegiado deba tener un espacio cerrado donde celebrarlas para garantizar su privacidad. Lo mismo se infiere del artículo 52.4 pues dicha norma establece que quedará válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan, es decir cuando se hagan presentes en el recinto respectivo, todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad. Es decir, que es indudable que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues se requiere para su funcionamiento que sus integrantes asistan, previa convocatoria o en el día y hora fijados reglamentariamente, en un recinto físico.

Otro tanto debe decirse de la fase de votación, pues tal y como se infiere del artículo 54 de la Ley General ya citado, la votación es el acto subsecuente a la deliberación. Ergo, es claro que la votación se da con la presencia y concurrencia de un número mínimo de los miembros del órgano. Presencia y concurrencia que debe materializarse en un recinto. Corolario lo anterior, es claro que, en el régimen actual de los órganos colegiados, la Ley exige, como regla general, que los miembros del órgano estén presentes simultáneamente in situ.

(…)”

Este órgano superior técnico-jurídico ha concluido que, a nivel general, fuera de los casos motivados por situaciones excepcionales (por ejemplo estado de emergencia nacional), el legislador no ha emitido una norma general que habilite a los órganos colegiados a sesionar en forma virtual, dígase sesión ordinaria o extraordinaria. Ha sido por normas sectoriales o de un ámbito de aplicación reducido (elemento subjetivo) que otros órganos públicos pueden sesionar en forma virtual, y condicionados a supuestos de hecho taxativos (elemento objetivo), tal es el caso de las municipalidades y sus órganos (art. 37 y 37 bis del Código Municipal) y la Asamblea Legislativa (art. 32 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa).

En cuanto al lugar donde deben congregarse estos órganos para sesionar, hemos indicado que, por menester de ley, artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, es la regla basilar que las sesiones ordinarias y extraordinarias de los órganos colegiados deban de realizarse en la sede física del órgano. En el dictamen PGR-C-247-2022 del 12 de noviembre de 2022 explicamos lo siguiente:

“Por principio de legalidad, el ordenamiento jurídico establece formalidades esenciales para el funcionamiento de los entes y sus órganos y al mismo tiempo ese es su límite de acción (vertiente positiva y negativa), y en este sentido, de conformidad con el artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N.º 6227 del 02 de mayo de 1978, la regla general formal es que los órganos colegiados de la administración pública realicen sus sesiones en “[…] en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia […]”.

(…)

La necesidad de realizar las reuniones o sesiones de los órganos colegiados en la sede normal del órgano se justifica en que la predeterminación de la sede permite al órgano administrativo constituirse y organizarse de forma habitual para dar continuidad a sus funciones, valorando la previsión y respuesta que se pueda dar a un alea de situaciones. Además, el procedimiento colegial, por su complejidad y los principios de colegialidad, simultaneidad y deliberación que le caracterizan, como la participación y accesibilidad a favor de los miembros integrantes, son garantizados a cabalidad en la sesión presencial (Véase el dictamen PGR-C-237-2022 del 02 de noviembre de 2022).

La base jurídica de esta posición radica en los principios de legalidad, seguridad jurídica, eficiencia y eficacia. Salvo ley formal específica, el funcionamiento de los órganos colegiados de la administración pública se rige de acuerdo con la Ley General de la Administración Pública (art. 1 y 9 de la Ley N.° 6227), cuyos artículos 49 a 58 establecen la organización, distribución de acciones, dinámica y procedimiento para la construcción de su voluntad; y por otra parte, el artículo 268 prescribe que la sesión se ejecute en la sede habitual del órgano.

Importa resaltar que la fijación de la sede para la actuación administrativa y la forma de celebración de la sesión del órgano colegido está intrínsecamente vinculado con el quorum, la votación, las etapas y requisitos esenciales de los actos colegiados, porque dentro de un manejo adecuado del riesgo y de control interno, el órgano y sus dependencias adjetivas pueden comprobar y garantizar la participación real de sus miembros en un momento específico.

En el caso objeto de consulta, para el Consejo Técnico que dirige al Instituto Costarricense Investigación y Enseñanza en Salud y Nutrición (en adelante INCIESA) -órgano desconcentrado adscrito al Ministerio de Salud-, ni la ley N.° 4508 que crea esa institución, ni la ley N.° 8270 que le otorgó personalidad jurídica instrumental, previeron que ese órgano colegiado pudiera sesionar en forma virtual. Esa posibilidad no fue contemplada.

En igual sentido, el Reglamento de Funcionamiento del Consejo Técnico del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud, decreto N.° 40091-S, en su ordinal 3, se limita a disponer que sesionarán ordinariamente dos veces por mes, en el lugar, día y hora que se determinó. En consecuencia, el ordenamiento jurídico no ha facultado que el Consejo Técnico pueda sesionar en forma virtual.

Un aspecto que plantea la administración consultante es equivaler la sesiones virtuales del órgano colegiado con el teletrabajo, aplicando las normas de esa última materia.

La Ley para regular el teletrabajo, ley N.° 9738, tiene como objeto promover, regular e implementar el teletrabajo (art. 1), abriendo la posibilidad para el caso del sector público, de que los funcionarios públicos puedan trabajar fuera de las instalaciones físicas de la administración a la que pertenecen, mediado un acuerdo voluntario (contrato), pero sometido a los límites estatutarios del empleo público (art. 2 y 3.a), lo cual reitera el decreto N.° 42083-MP-MTSS-MIDEPLAN-MICITT.

Empero, el marco jurídico del teletrabajo no modificó la normativa y principios de los órganos colegiados. La ley N.° 9738 tiene una finalidad concreta: establecer las condiciones mínimas para labores teletrabajables, bajo principios de oportunidad y conveniencia, tanto para el sector público como privado, modalidad que no es obligatoria, como reconoce la directriz N.° 002-MTSS-MIDEPLAN del 14 de junio de 2022.

Luego, el funcionamiento de los órganos colegiados de la administración pública es distinto a una relación laboral común. Como se indicó anteriormente, el marco legal de los órganos colegiados lo define, primero, las leyes específicas de cada órgano, y en forma secundaria o en ausencia de ley especial, la Ley General de la Administración Pública, y concretamente su artículo 268 establece el lugar para sesionar. Asimismo, son los principios de colegialidad, simultaneidad y de deliberación los rectores de los órganos colegiados -no otros-.

Téngase presente que los órganos colegiados no operan como otra relación de empleo público entre patrono (jerarca) y trabajador (funcionario), sino que, son una “[…] unidad básica diferenciada de la estructura organizativa que está integrada por un titular, un conjunto de funciones y unos medios materiales para su ejercicio […]” que deben seguir “[…] un procedimiento cuyo objeto es determinar la voluntad del órgano.” (Carbonell, Eloísa. Los órganos colegiados, Madrid 1999. pág. 29).

Corolario de lo anterior, el Consejo Técnico del INCIESA, como órgano colegiado de la administración pública, debe sesionar en forma presencial en su sede habitual.

B. CONCLUSIÓN

De conformidad con el artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, las sesiones del Consejo Técnico del Instituto Costarricense Investigación y Enseñanza en Salud y Nutrición debe realizar en la sede normal del órgano, en forma habitual, bajo modalidad presencial. El ordenamiento jurídico no ha facultado al Consejo Técnico para celebrar sus sesiones en forma virtual.

Atentos se suscriben;

Jorge Andrés Oviedo Álvarez Robert William Ramírez Solano

Procurador Adjunto Abogado Asistente

JAOA/rwrs/bba

Código 8624-2022