Dictamen : 109 - del 22/05/2023

22 de mayo del 2023

PGR-C-109-2023

Lic. Andrés Carvajal Hernández

Presidente, Junta Directiva

Patronato Nacional de Ciegos

Estimado señor:

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio JD-PANACI-A-024-2022 del 19 de diciembre de 2022, mediante el cual solicita que nos refiramos a las siguientes interrogantes:

“1. En caso de ausencia de la Junta Directiva ó del Director Ejecutivo del PANACI, podría el otro de esos órganos asumir las competencias del Otro Órgano de autoridad? De ser afirmativa, ¿en qué casos? ¿Cuál es el fundamento Jurídico?

2. ¿Cuáles son los casos de urgencia que el aparte 1 del numeral 85 de la LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN prevé para cuando se puede omitir una norma expresa que autorice la transferencia de competencias entre los órganos? ¿Se trata de un tema en particular ó más bien es por un tiempo determinado? ¿Qué tiempo podría ser ese?

3. Cuáles excepciones para este caso en particular acepta el PRINCIPIO DE LEGALIDAD y que no se entiendan más tarde como posible desviación de poder, fraude de ley o abuso de autoridad, y sus consecuencias en cuanto a la validez del acto

4. En caso de no estar autorizada legalmente esa transferencia de competencias y lo hace, ¿cuáles serían los efectos de esa conducta administrativa?

5. En el caso de que se vayan a atender responsabilidades propias del Director Ejecutivo por parte de la Junta Directiva, deben siempre emitirse acuerdos con la intención de resguardar esas actuaciones ó podría el que ostente el cargo de presidente de ese cuerpo colegiado tomar decisiones en ese sentido?

Si bien la presente consulta no se acompaña del criterio jurídico establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el jerarca consultante justifica la omisión en la ausencia de un asesor legal en la institución, por lo que, en aras de colaborar con la función que realiza, procederemos a referirnos al fondo de lo consultado.

I. NATURALEZA JURÍDICA Y ESTRUCTURA DEL PANACI

Si se analiza la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor, podemos encontrar criterios que clasifican al Patronato Nacional de Ciegos como un ente público no estatal y otros, como un ente descentralizado del Estado. Esta contradicción aparente, en realidad obedece a cambios normativos que ha sufrido en el tiempo la Ley del Patronato Nacional de Ciegos, N.° 2171 del 30 de octubre de 1957, debiendo concluir en la actualidad, que el PANACI es una institución descentralizada del Estado, por los motivos que de seguido se exponen.

El Patronato Nacional de Ciegos fue creado mediante Ley del Patronato Nacional de Ciegos N° 2127, la cual en su artículo 1 señala que es un organismo cuya finalidad es brindar protección a las personas ciegas. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 1. “Con el nombre de Patronato Nacional de Ciegos, créase un organismo cuya finalidad será la de brindar protección a todas las personas ciegas, por los medios y en la forma que esta ley señala y coordinar la acción de todos aquellos organismos o asociaciones que tengan relación con los problemas de las personas no videntes.”

Bajo esta misma línea de pensamiento, el numeral 3 del mismo cuerpo normativo señala que:

Artículo 3: “El Patronato Nacional de Ciegos tendrá personería legal propia y gozará de independencia administrativa y funcional. Sus presupuestos serán aprobados por la Contraloría General de la República a cuya fiscalización quedará sometido.”

A partir de dichas normas y de la integración inicial de la Junta Directiva, se señalaba que este ente era de carácter asociativo y funcionaba en beneficio de las entidades vinculadas con el tratamiento y adiestramiento de la población no vidente, razón suficiente para considerarla como un ente público no estatal.

No obstante lo anterior, mediante la Ley N.° 7286 del 4 de febrero de 1982, se introdujeron reformas que otorgaron una participación directa del Estado no sólo en cuanto al establecimiento de directrices y ejecución de la ley (artículo 27 y 32), sino también en cuanto a su integración en la Junta Directiva de la entidad. En ese sentido, se reformó el artículo 6 de la Ley 2127, el cual señala:

“Artículo 6.- La Junta Directiva del Patronato Nacional de Ciegos estará integrada por:

1.- Un representante del Ministerio de Educación Pública que se desempeñe en el campo de la educación especial.

2.- Un representante de la Caja Costarricense de Seguro Social.

3.- Un representante del Ministerio de Trabajo.

4.- Un representante del Ministerio de Salud.

5.- Un oftalmólogo representante del Colegio de Médicos y Cirujanos.

6.- Dos representantes designados por las organizaciones de ciegos legalmente constituidas en nuestro país.

Para esos efectos, gozarán de permiso con goce de salario de su respectivo patrono. Los representantes de las entidades públicas y del Colegio de Médicos serán designados por su máximo jerarca."

Como se observa, la reforma operada otorgó una representación estatal mayoritaria en la Junta Directiva del Patronato Nacional de Ciegos. Asimismo, se reformó lo dispuesto en el artículo 14, para quitarle al Patronato la potestad reglamentaria que le otorgaba la Ley Nº 2171, quedando ésta en manos del Poder Ejecutivo, salvo lo relativo a su funcionamiento interno (artículo 15).

Es a partir de la reforma comentada, que este órgano asesor ha señalado que el Patronato Nacional de Ciegos es una institución descentralizada del Estado, que tiene como finalidad brindar ayuda y protección a la población ciega (artículo 1), dotada de personería jurídica propia, con independencia administrativa y funcional cuyos recursos económicos provienen en su mayor parte del Estado y por ende su presupuesto está sujeto a aprobación, control y fiscalización de la Contraloría General de la República (artículo 3), con una Junta Directiva conformada con representación mayoritaria del Estado, cuya integración corresponde al Poder Ejecutivo mediante decreto (artículos 6 y 8), el cual tiene la obligación de brindarle apoyo y asesoría para el cumplimiento de los fines que persigue, que no son de índole asociativo, sino fines generales de carácter público y de evidente interés social (artículo 32).

En cuanto a la estructura interna del PANACI, debemos señalar que la Ley N.° 2171 únicamente establece la existencia de la Junta Directiva ya mencionada, la cual realiza funciones de dirección de la entidad (artículo 7) y cuyos miembros ocuparán el cargo por un periodo de dos años, con posibilidad de reelección (artículo 11). Asimismo, dicho órgano colegiado debe escoger dentro de su seno a un Presidente, un Secretario General, un Fiscal y los Vocales, siendo que el primero es el que ejerce la representación judicial y extrajudicial de la entidad (artículo 7).

La ley no hace referencia a ningún otro órgano interno del PANACI, aunque en el artículo 15, el legislador le otorgó la posibilidad de dictar su propio reglamento interno de funcionamiento para regir sus actividades, reglamento que, a la fecha no ha sido emitido.

A pesar de lo anterior, la Junta Directiva del PANACI aprobó un manual de cargos institucional, mediante el acuerdo 264-2017 de la sesión ordinaria del 2 de mayo del 2017, estableciendo la figura del Director Ejecutivo y asignándole actividades relativas al funcionamiento administrativo, estructura que fue avalada por el MIDEPLAN mediante el oficio MIDEPLAN-DM-OF-0172-2022 del febrero de 2022, al entender que se requería una persona que direccione y ejecute los acuerdos que tome la Junta Directiva.

Partiendo de ello y tomando en cuenta la naturaleza jurídica del PANACI, debemos concluir que este ente cuenta con una Junta Directiva como órgano colegiado máximo encargado de la dirección de la entidad, un Presidente que ejercerá la representación judicial y extrajudicial y un Director Ejecutivo, encargado de ciertas funciones administrativas y gerenciales de la institución.

II. SOBRE LO CONSULTADO

Se nos consulta la posibilidad de que, ante casos de ausencia de la Junta Directiva o del Director Ejecutivo del PANACI, uno de ellos asuma la competencia del otro.

Sobre el particular, debemos señalar que ante la ausencia de una reglamentación interna que regule el funcionamiento del PANACI y que deslinde las competencias entre los diferentes órganos internos a la luz de lo establecido en el numeral 15 de su ley, debemos acudir a la normativa general.

Para esto, debe recordarse que la Ley N.° 5507 del 19 de abril de 1974 comúnmente denominada “Ley de Presidencias Ejecutivas”, además de introducir la figura del presidente ejecutivo, dispuso que los gerentes o directores ejecutivos de las instituciones continuarían siendo los principales funcionarios administrativos (artículo 6).

En la misma línea, nuestra jurisprudencia nacional, ha señalado:

“El Diccionario de la Lengua Española, vigésima edición, tomo I, define el término gerente como: “El que dirige los negocios y lleva la firma en una sociedad o empresa mercantil, con arreglo a su constitución”. Si bien es cierto, la dirección que ejerce el gerente, lo es con base en lo estipulado en el pacto de constitución de la empresa; por eso varían las funciones del factor, una empresa a otra. Sin embargo, hay funciones que son, por su naturaleza, inherentes al cargo. En toda empresa o sociedad existe un procedimiento administrativo, que es básico para que la misma logre los objetivos que se propone y es el gerente el encargado de velar porque, ellos, se cumplan. De ahí que el gerente sea el responsable de planear, organizar, dirigir, controlar y coordinar las actividades de la empresa. El gerente, en sus normales labores ejecutivas, debe planear, es decir, ver las tareas que desempeña la empresa, hacia dónde quiere que la misma se dirija y, a partir de ahí, programar las diversas actividades. Debe organizar la empresa estructuralmente, de forma que los departamentos que la conforman, como por ejemplo el de contabilidad y finanzas, sean los adecuados para llevar adelante las actividades. Debe dirigir, es decir marcar las pautas a seguir por los diversos departamentos. Debe controlar que, los departamentos, cumplan con sus objetivos y que lleven al día las labores, pidiéndole cuentas a sus encargados. Debe coordinar con el personal, de tal manera que la empresa como un todo, se encamine a lograr los objetivos propuestos. De lo expuesto se desprende que, la función de gerente, implica la dirección cotidiana del desarrollo adecuado de una empresa, y exige que, esa labor, sea desempeñada con la debida diligencia y dentro del marco de confianza, que ha sido depositado en sus manos.” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolución Nº 2001-00492, de las 10:10 horas del 24 de agosto de 2001) (La negrita no forma parte del original).

Con respecto a las labores del Gerente como encargado del área administrativa y manejo de personal, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en Resolución Nº 2003-00037 de las 10:00 horas del 5 de febrero de 2003, indicó:

“Se debe tener claro que los puestos gerenciales se encuentran entre los altos peldaños de una escala de jerarquía, y como tal, contemplan una serie de responsabilidades mayores, que la de puestos medios o inferiores. Por esa posición jerárquica, se asume que la persona que ostente una gerencia, debe tener suficiente conocimientos y experiencia en el manejo de personal y el control de procedimientos, pues en ella recae la responsabilidad de las gestiones que realicen sus subalternos, toda vez que, es el gerente el encargado de implementar las medidas de control y/o correctivas necesarias para el buen funcionamiento de la oficina a su cargo.” (La negrita no forma parte del original).

La calificación dada al Gerente como jefe superior, se circunscribirse única y exclusivamente al funcionamiento administrativo de la institución, en tanto son funciones relacionadas con la vigilancia de la organización, funcionamiento y coordinación de las dependencias que la conforman. Sin embargo, todo lo relacionado a políticas y dirección general de la institución corresponde a su jerarca supremo o máxima autoridad, que es la Junta Directiva, tal como lo reconoce el artículo 15 de la Ley del PANACI.

De esta manera, el Director Ejecutivo o Gerente como administrador general, es el máximo rector en lo que a funcionamiento administrativo de la institución respecta, pero sometido en primer lugar a las políticas que fije la Junta Directiva, y velando porque se ejecuten sus acuerdos y resoluciones, por lo que será responsable ante ésta del eficiente y correcto funcionamiento administrativo.

Lo anterior, sin embargo, no menoscaba las atribuciones de la Junta Directiva como el jerarca supremo de la institución que, además de realizar labores de gobierno, también realiza función administrativa, lo cual no resulta incompatible con su naturaleza de órgano colegiado de mayor jerarquía, ni compite o riñe con las funciones asignadas a otros órganos de mando, como lo es el Presidente de la Junta Directiva o el Gerente, tal como lo indicó esta Procuraduría en el Dictamen C-126-99 del 22 de junio de 1999, al señalar que resulta “…difícil de establecer una diferencia tajante entre la actividad de gobierno y la administrativa…” .

Específicamente en cuanto a lo consultado, debemos señalar que en esta materia rige el principio de legalidad, por lo que los funcionarios y órganos públicos únicamente están autorizados a realizar aquello expresamente autorizado, por lo que, en principio, no podría un órgano del PANACI atribuirse la competencia asignada a otro en el ordenamiento jurídico, tal como dispone el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública al indicar:

“Artículo 129.-

El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”

Ahora bien, en el numeral 85 de la Ley General de la Administración Pública, se regula lo relacionado a la transferencia de competencias entre órganos, indicando:

“Artículo 85.-

1. Toda transferencia de competencias externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de urgencia.

2. En toda hipótesis, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango igual o superior al de la que crea la competencia transferida.

3. No podrán hacerse transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre.”

De lo anterior deriva, que se requiere de una norma de igual rango a la que asigna la competencia, para autorizar a un órgano distinto a ejercerla.

Partiendo de lo anterior, en el caso del PANACI, debe señalarse que el Director Ejecutivo no estaría autorizado a ejercer una competencia de la Junta Directiva, toda vez, que no existe una norma de rango legal que lo autorice.

No obstante ello, debe recordarse que tal como señalamos anteriormente, el legislador en la Ley N.° 2171, reconoció a la Junta Directiva como único órgano interno del PANACI, para ejercer la competencia dispuesta en dicha ley. Es así que por dicha particularidad y ante la inexistencia del reglamento interno comentado, la Junta Directiva podría ejercer de manera directa las competencias que le fueron atribuidas a la institución por el legislador, toda vez que la figura del Director Ejecutivo no fue creada por una norma jurídica, sino por un simple acuerdo de la Junta, avalado por el MIDEPLAN.

Sobre el particular, la Ley General de la Administración Pública define la relación de jerarquía como la relación: "...entre superior e inferior cuando ambos desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del primero abarque la del segundo por razón del territorio y de la materia".

La relación de jerarquía es una relación de principio que se establece entre titulares de funciones jerárquicamente ordenadas y con un criterio instrumental, sea la mejor realización del fin público. Es una relación entre órganos referida a un conjunto de competencias, mediante la cual el superior puede determinar, dentro del marco legal, la actuación del inferior en el desarrollo de su competencia, excepto en el caso de que esa determinación haya sido realizada previamente por la ley. Es decir, la norma legal podría excluir o limitar dicha determinación por el superior, circunstancia que se presenta en los casos de atribución de una competencia exclusiva en favor del inferior.

En el caso del PANACI, sin embargo, no existe una atribución exclusiva a favor del inferior (Director Ejecutivo), pues sus funciones no han sido fijadas por ley, ni tampoco por el reglamento interno autorizado por el legislador. Por el contrario, la Junta Directiva estaría autorizada legalmente a ejercer todas aquellas funciones que el legislador le encomendó a la institución en la Ley 2171, pues es el único órgano que fue previsto por aquel para ejercer tales funciones hasta tanto no exista un reglamento interno que regule el funcionamiento del PANACI. Para ello, debe adoptar los acuerdos respectivos como órgano colegiado, que justifiquen la decisión que está adoptando, según el principio de motivación de los actos administrativos.

Ahora bien, debemos señalar de manera general que si un órgano se atribuye la competencia del otro sin estar autorizado por una norma del mismo rango a la que autorizó la competencia, el acto adoptado estaría viciado de nulidad por contener un vicio en el sujeto.

Consecuentemente, además de la nulidad del acto, el funcionario que dispone su ejecución podría incurrir en responsabilidad disciplinaria, civil e incluso penal, según lo dispone el artículo 170 de la Ley General de la Administración Pública.

Ahora bien, el consultante también solicita que nos refiramos a qué debe entenderse por “casos de urgencia”, en los términos dispuestos en el artículo 85 de la Ley General de la Administración Pública ya comentado, que señala que: “Toda transferencia de competencias externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de urgencia.”

Sobre la definición de la urgencia administrativa, nos referimos en el dictamen C-022-89 del 25 de enero de 1989, en el cual indicamos:

“II.- LA URGENCIA ADMINISTRATIVA:

Vale la pena destacar en primer término, que la gran mayoría de las situaciones de urgencia que se han presentado y se presentan en Costa Rica son atípicas. Ello debido a que las normas jurídicas que regulan tales situaciones no las precisan en grado suficiente como supuestos constitutivos de urgencia, así como tampoco contemplan el efecto o contenido que habrá de tener las medidas que se adopten; sino que dichas situaciones deben ser asumidas mediante el acto cuyo motivo está definido con harta imprecisión, el cual puede consistir en el hecho puro y simple de una necesidad apremiante, previsto sin ulterior especificación ni cualidad, y en el cual el contenido del acto se deja en blanco para que la autoridad respectiva lo cubra y lo determine, caso por caso, dentro de una gama amplia de posibilidades.

De esta manera en la urgencia atípica, básicamente, la autoridad administrativa actúa frente a casos no previstos, o por medios diversos de los establecidos, cuando se da un estado de necesidad pública, según la literatura jurídica más autorizada, justifica no solo la actuación en ausencia de ley, sino también contra la Ley existente, con inobservancias de normas adjetivas (que el sujeto el procedimiento y la forma) y sustanciales (que regulan el motivo, el contenido y el fin) de la conducta administrativa. (Ver en igual sentido ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Tesis de Derecho Administrativo, Publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica., T. I, Tesis VI p. 20 mineograf).

Acorde con lo anterior, en nuestro sistema jurídico tanto la Constitución Política (Artículo 180) como la Ley Nacional de Emergencia Atípica, pues la establecen en forma genérica y en escasas situaciones se prevén supuestos constitutivos de urgencia y de las medidas a tomar.

Ahora bien, si las situaciones de urgencia, en general, se tienden a superar con una serie de medidas de carácter discrecional, ello ocurre en grado sumo en la urgencia atípica.

Así la urgencia atípica conlleva una serie de medidas o normas que se toman discrecionalmente y que también en su contenido llevan ínsita una gran discrecionalidad y en su ejecución. Participando tales normas de esa característica de la discrecionalidad, en los aspectos mencionados, difícilmente, en relación con ellas se puede llegar a practicar una técnica de interpretación que tienda a restringirlas, si las mismas no dan base para ello.” (La negrita no es del original)

Como se desprende de lo anterior, el concepto de urgencia contenido en el artículo 85 de la Ley General de la Administración Pública, es un concepto jurídico indeterminado, por lo que corresponde a la Administración valorar cuáles son los casos que ameritarían adoptar medidas de carácter excepcional, para lo cual debe existir una necesidad apremiante o un estado de necesidad pública y lógicamente justificarse el acto a la luz del interés público, durante el tiempo estrictamente necesario.

III. CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto, debemos llegar a las siguientes conclusiones:

a) El Patronato Nacional de Ciegos (PANACI) es un ente descentralizado del Estado, cuya ley de creación únicamente contempló la existencia de una Junta Directiva como órgano de dirección para realizar las funciones encomendadas a la entidad. No obstante lo anterior, el manual de cargos institucional establece la existencia de un Director Ejecutivo para realizar funciones administrativas, figura que fue avalada por el MIDEPLAN;

b) El legislador le otorgó la posibilidad al PANACI de dictar su propio reglamento interno de funcionamiento para regir sus actividades y órganos internos, sin embargo, a la fecha ese reglamento no ha sido emitido, por lo que no existe un deslinde de competencias entre la Junta Directiva y el Director Ejecutivo dispuesta en su ley o reglamento propio. De ahí que deba acudirse a la normativa general;

c) Dado lo anterior y a partir de lo dispuesto en el numeral 85 de la Ley General de la Administración Pública, se requiere de una norma de igual rango a la que asigna la competencia, para autorizar a un órgano distinto a ejercerla;

d) Consecuentemente, en el caso del PANACI, el Director Ejecutivo no estaría autorizado a ejercer una competencia de la Junta Directiva, toda vez, que no existe una norma de rango legal que lo autorice;

e) De igual forma, no se ha creado una atribución exclusiva a favor del Director Ejecutivo, pues sus funciones no han sido fijadas por ley, ni tampoco por el reglamento interno autorizado por el legislador. Dado ello, la Junta Directiva estaría autorizada legalmente para ejercer todas aquellas funciones que el legislador le encomendó a la institución en la Ley 2171, pues es el único órgano que fue previsto hasta tanto no exista un reglamento que regule su funcionamiento y estructura interna. Para ello, debe adoptar los acuerdos respectivos como órgano colegiado, que justifiquen la decisión que está adoptando, según el principio de motivación de los actos administrativos;

f) Si un órgano se atribuye la competencia del otro sin estar autorizado por una norma del mismo rango a la que autorizó la competencia, el acto adoptado estaría viciado de nulidad por contener un vicio en el sujeto. Consecuentemente, además de la nulidad del acto, el funcionario que dispone su ejecución podría incurrir en responsabilidad disciplinaria, civil e incluso penal, según lo dispone el artículo 170 de la Ley General de la Administración Pública;

g) El concepto de urgencia contenido en el artículo 85 de la Ley General de la Administración Pública, es un concepto jurídico indeterminado, por lo que corresponde a la Administración valorar cuáles son los casos que ameritarían adoptar medidas de carácter excepcional, para lo cual debe existir una necesidad apremiante o un estado de necesidad pública y lógicamente justificarse el acto a la luz del interés público, durante el tiempo estrictamente necesario.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/cpb

PGR-C-109-2023

NATURALEZA JURÍDICA Y ESTRUCTURA DEL PANACI. EJERCICIO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS. CONCEPTO DE URGENCIA ADMINISTRATIVA.

El Licenciado Andrés Carvajal Hernández, Presidente de la Junta Directiva del Patronato Nacional de Ciegos solicita que nos refiramos a las siguientes interrogantes:

4. En caso de no estar autorizada legalmente esa transferencia de competencias y lo hace, ¿cuáles serían los efectos de esa conducta administrativa?

Mediante dictamen PGR-C-109-2023 del 22 de mayo del 2023, suscrito por la Procuradora Silvia Patiño Cruz, se concluyó lo siguiente: