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Dictamen : 101 - del 11/05/2023
11 de mayo del 2023
PGR-C-101-2023
Señor
Luis Alonso Alán Corea
Alcalde Municipal
Municipalidad de La Cruz,
Guanacaste
Estimado señor:
Con aprobación
de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su
oficio MLC-DAM-OF-002-2023 de fecha 06 de enero del 2023, mediante el cual
consulta las siguientes preguntas:
“1. ¿Procede o no por parte del Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados otorgar el servicio de Agua
Potable como derecho humano a quien ostente un permiso de uso como derecho
precario en Zona Marítimo Terrestre para el aprovechamiento de la zona
restringida de la zona marítimo terrestre?
2. ¿Es necesario un plano de agrimensura o
catastrado para efectos de otorgar el servicio de agua potable a quien ostente
un permiso de uso de suelo en bienes de dominio público como lo es la zona
restringida de la zona marítimo terrestre?”
En
cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría, se acompaña la presente consulta del criterio emitido por la
Gestora Jurídica de la Zona Marítimo Terrestre a.i,
mediante el oficio número MLC-ZMT-GJ-CJ-001-2023 del 06 de enero de 2023.
I. ANTECEDENTES
A- Criterio Jurídico de
Gestora Jurídica de la Zona Marítimo Terrestre a.i
Municipalidad de La Cruz
En el oficio N°
MLC-ZMT-GJ-CJ-001-2023 del 06 de enero del 2023, suscrito por la Gestora Jurídica de la Zona Marítimo Terrestre a.i de la Municipalidad, se concluye lo siguiente:
“(…)
En respuesta a
lo consultado acerca de que ¿Procede o no por parte del Instituto Costarricense
de Acueductos y Alcantarillados otorgar el servicio de Agua Potable como
derecho humano a quien ostente un permiso de uso como derecho precario en Zona
Marítimo Terrestre para el aprovechamiento de la zona restringida de la zona
marítimo terrestre?; considera esta representación que si es procedente y si
debe el Instituto referido en la consulta de atender, brindar y tramitar de
forma positiva el otorgamiento del servicio del agua Potable como derecho
humano a quien ostente un permiso de uso por cuanto resulta competencia del AYA
la planeación, desarrollo y suministro del servicio de agua potable además de
que la figura de permiso de uso de suelo resulta valida y legal, además le
confiere al permisionario la facultad de gestionar el trámite para acceso al
agua al configurase como autorización expresa materializado bajo la modalidad
contractual entre el municipio y el usuario.
Asimismo por último referente a la necesariedad del plano de agrimensura o catastrado para
tramitar el servicio de agua por parte de aquellos que ostenten un permiso de
uso de suelo, se concluye que ante la falta de efectos de carácter registral
que genera el permiso de uso de suelo a diferencia de las concesiones que si
generan donde necesariamente se requiere la inscripción ante el registro
nacional, no es preciso la presentación de un plano, por lo que bastaría con la
presentación del croquis; siendo que pese a normativa lo indica resulta
imposible su cumplimiento por existir vacíos normativos dentro del reglamento;
por lo que lo más óptimo sería que debería el ente relacionado recurrir a un
estudio conjunto del ordenamiento jurídico con el propósito de integrar,
interpretar o bien realizar ajustes a su normativa a fin de no excluir ni
contraponer su normativa misma y con ello cumplir con el fin público por el
cual fue creado.(…)”
B- Criterio Jurídico del Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante AyA).
Mediante oficio
N°DPB-OFI-1891-2023 del 15 de marzo del año en curso, este despacho dio
audiencia de la presente consulta al señor Alejandro Guillen Guardia, presidente
ejecutivo del AyA. Al respecto, dicho funcionario, en
el oficio N° PRE-2023-00379 del 31 de marzo del corriente, remitió el memorando
No.PRE-J-2023-01083 del 29 de marzo de 2023, emitido por la Dirección Jurídica
en el que concluye lo siguiente:
“(…)
- El acceso al
agua potable como derecho humano ha sido reconocido desde viaje data por la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como un elemento esencial
del derecho a la vida, la salud y un ambiente ecológicamente equilibrado tal y
como al efecto se impone en los artículos 21 y 50 de la Constitución Política,
siendo este derecho humano de acceso al agua potable, reconocido como un
derecho fundamental consagrado de forma expresa en la Constitución Política,
mediante la Ley N°9849, publicada en el Diario Oficial La Gaceta Digital N°159,
del 2 de julio de 2020, la cual adiciona un párrafo al artículo 50 de la
Constitución Política.
- La
jurisprudencia de la Sala Constitucional citada en este criterio, también ha
reconocido el derecho humano de acceso al agua potable como un derecho de
acceso restricto, siendo que para su obtención es necesario que el ciudadano
interesado cumpla los diferentes requisitos técnicos y legales que al efecto se
establecen en el Reglamento para la prestación de los servicios de AyA, siendo la última versión publicada en el Diario
Oficial La Gaceta Digital 27 Alcance 29 del martes 09 de febrero de 2021, y su
modificación publicada en el Diario Oficial La Gaceta 24 del lunes 7 de febrero
del 2022.
- Los artículos
33 y 68 del Reglamento para la prestación de los servicios de AyA, facultan la posibilidad de brindar el servicio
público, en territorios del país con características especiales, bajo la
modalidad de territorios administrados por el Estado o sus instituciones con
régimen jurídico especial, zona marítimo terrestre, zonas fronterizas,
territorios indígenas, polos de desarrollo turístico, entre otros, para
aquellos casos que se otorgan únicamente mediante concesiones, arriendos y
asignaciones, según la normativa que los regule.
- De conformidad
con la naturaleza jurídica, para brindar la constancia de disponibilidad o
conexión permanente de servicios de AyA, para
territorios administrados por el Estado o sus instituciones con régimen
jurídico especial, zona marítimo terrestre, zonas fronterizas, territorios
indígenas, polos de desarrollo turístico, entre otros, que se otorgan mediante
concesiones, arriendos y asignaciones, según la normativa que los regule,
deberán los solicitantes presentar la autorización expresa del Ente
correspondiente.
- De acuerdo con
la potestad reglamentaria de AyA y principio de
legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, los
artículos 15 y 68 del Reglamento para la prestación de los servicios de AyA, imponen la necesidad de aportar o verificar los
requisitos generales para aprobar la constancia de disponibilidad o conexión
permanente de un servicio de agua potable, entre ellos, los “Planos de
agrimensura o planos catastrados” como un requisito técnico previo a la aprobación
de conexión de servicios de agua potable de uso permanentes y temporales. (…)”
II. SOBRE EL DERECHO
FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE Y LA COMPETENCIA DEL AYA
El derecho al
agua potable es reconocido como un derecho fundamental de toda persona que
deriva de los derechos a la vida, al ambiente y a la salud, según lo establece
nuestra Constitución Política en su artículo 50, que señala:
“ARTÍCULO 50.- El Estado procurará el mayor
bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción
y el más adecuado reparto de la riqueza.
Toda
persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por
ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para
reclamar la reparación del daño causado.
El Estado garantizará, defenderá
y preservará ese derecho.
La ley determinará las
responsabilidades y las sanciones correspondientes.
Toda persona tiene el derecho humano, básico
e irrenunciable de acceso al agua potable, como bien esencial para la vida. El
agua es un bien de la nación, indispensable para proteger tal derecho humano.
Su uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación se regirá por lo
que establezca la ley que se creará para estos efectos y tendrá prioridad el
abastecimiento de agua potable para consumo de las personas y las poblaciones.”
(La negrita no es del original)
Sobre el
particular, la Sala Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia el
derecho al agua de la siguiente manera:
“(…) Nuestra Constitución Política, en su artículo
50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual
se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la
calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el
equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales)
y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo
modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no
hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en
Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable
para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política)
y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de
los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida
dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso
o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el
empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes
proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios
de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la
salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de
cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían
acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500
millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren
entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de
ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las
generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las
heredadas (desarrollo sostenible), por lo que las necesidades del presente
deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones
para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En
esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien
preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana
(industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de
energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y
elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales –uso
del agua no contaminante o compatible con el ambiente-. (…)”. Resolución N°
01923 – 2004 de las 14:05 horas del 25 de febrero de 2004.
Específicamente
sobre el derecho de acceso, la Sala ha indicado lo siguiente:
“(…) V.- La Sala reconoce, como parte del
Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de
los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la
alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido
también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en
Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención sobre
los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia
Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se
declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra
particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo
11.1del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San
Salvador" de 1988), el cual dispone que:
‘Artículo 11.
Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un
medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos’.
Además,
recientemente, el Comité de Derechos Económicos, Culturales y Sociales de la
ONU reiteró que disponer de agua es un derecho humano que, además de ser
imprescindible para llevar una vida saludable, es un requisito para la
realización de todos los demás derechos humanos.
VI.- Del
anterior marco normativo se deriva una
serie de derechos fundamentales ligados a la obligación del Estado de brindar
los servicios públicos básicos, que implican, por una parte, que no puede
privarse ilegítimamente de ellos a las personas, pero que, como en el caso del
agua potable, no puede sostenerse la titularidad de un derecho exigible por
cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio público de
agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que, en la
forma prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, esta clase de derechos
obligan a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el artículo
primero del mismo Protocolo: ‘Los Estados Partes en el presente Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a
adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la
cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles
y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y
de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos
que se reconocen en el presente Protocolo’.
De esto tampoco puede interpretarse que ese
derecho fundamental a los servicios públicos no tenga exigibilidad concreta; por
el contrario, cuando razonablemente el
Estado deba brindarlos, los titulares del derecho pueden exigirlo y no pueden
las administraciones públicas o, en su caso, los particulares que los presten
en su lugar, escudarse en presuntas carencias de recursos, que ha sido la
secular excusa pública para justificar el incumplimiento de sus cometidos.”
(Sentencia 4654-2003 de las 15:44 horas del 27 de mayo de 2003) (…)”. Resolución N°
17237-2008 de las 16:07 horas del 18 de noviembre de 2008. Al respecto ver también
Resolución Nº 06417 – 2016 de las 09:30 horas del 13 de mayo de 2016. (La
negrita no forma parte del original)
“(…) debe indicarse que el suministro
de agua potable constituye un servicio público esencial y
oneroso. La jurisprudencia de la Sala, en materia de suministro
de agua potable, se ha dirigido fundamentalmente a la
protección del derecho a la vida y a la salud de las
personas físicas. Esos derechos implican la posibilidad de exigir ciertas
prestaciones del Estado, ámbito en el cual el Estado se ve
obligado a proporcionar algunos servicios públicos, sobre todo los
que resultan esenciales para mantener condiciones sanitarias
favorables a la preservación de la vida y la salud de las personas.
De este modo, garantizar la pureza del
líquido para consumo humano, así como la continuidad en el suministro de éste,
forman parte de un debido y eficiente servicio al abonado, y a su vez
garantiza sus derechos fundamentales más elementales. (…)” Resolución Nº
005206-2017 de las 10:00 horas del 07 de abril de 2017.
De conformidad
con lo dicho por la Sala en sus resoluciones, el derecho a tener agua potable
es un derecho humano, reconocido tanto en el ámbito interno como a nivel
internacional, ya que sólo con acceso a este líquido, se asegura el derecho a
la vida digna y, por ende, el derecho a la salud y al ambiente sano, lo que
implica el deber del Estado de vigilar, cuidar y regular el uso de esta fuente
de vida agotable para que sea durable en el tiempo.
En el mismo
sentido, este órgano asesor manifestó en su opinión jurídica número OJ-161-2020
del 29 de octubre de 2020, lo siguiente:
“(…) De conformidad con lo dicho, dicha reforma
parcial de la Constitución Política vino a reforzar con rango constitucional el
derecho fundamental del acceso al agua potable –el cual ya de por sí estaba
reconocido por la Sala Constitucional a través de su jurisprudencia-, como un
derecho irrenunciable y esencial para la vida, brindando una protección
especial al acceso destinado prioritariamente para el consumo humano.
Lo anterior implica que el Estado
costarricense debe garantizar el derecho humano al agua potable sin
discriminación, incluyendo a aquellos que pertenecen a grupos vulnerables y
marginados, al igual que
por motivos de raza, género, edad, discapacidad, origen étnico, cultura,
religión y origen nacional o social, u otros.
Ahora bien, la Sala Constitucional ha sido
reiterativa en reconocer el denominado derecho fundamental al agua, por el cual
debe concederse a todas las personas la posibilidad de acceder en condiciones
de igualdad a los servicios de agua potable, toda vez que la misma resulta
esencial para la vida y la salud humanas.
Sin embargo, la Sala también ha emitido
abundante jurisprudencia señalando que, el carácter de derecho fundamental
no implica un acceso irrestricto a los servicios de agua, ya que la
Administración válidamente puede establecer requisitos generales de necesario
cumplimiento por cada solicitante para valorar su particular requerimiento.
(…)
Ergo, según el criterio de la Sala, previo a
aprobar o rechazar las solicitudes de disponibilidad de agua potable, las
administradoras de este servicio están en plena capacidad de exigir el
cumplimiento de requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, y ponderar
razones de orden legal y técnico.
Conforme lo anterior, el numeral 50 de la
Constitución reconoce el derecho humano, básico e irrenunciable de acceso al
agua potable, como bien esencial para la vida, el cual, como cualquier otro
derecho, no es irrestricto y está sujeto al principio de reserva de ley en
orden a sus excepciones. (…)” (La negrita no es
del original)
De
lo anterior, podemos resumir que el derecho al agua potable es un derecho
fundamental, que toda persona tiene la posibilidad a acceder, sin discriminación,
a dicho recurso para tener una vida digna, pero que, al ser una fuente
agotable, su acceso puede ser regulado de manera razonable por el Estado,
mediante el establecimiento de requisitos normativos que son obligatorios para
poder optar por su obtención.
Ahora bien, el
legislador determinó que el ente encargado para establecer regulaciones al
acceso y disfrute del recurso hídrico, es el Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados (en adelante AyA).
Específicamente, mediante la Ley N.° 2726 del 14 de abril de 1961, Ley Constitutiva Instituto Costarricense Acueductos y Alcantarillados,
se le fijó como objetivo principal todo lo relacionado a dirigir, fijar
políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento,
financiamiento y desarrollo y resolver todo lo relacionado con el suministro de
agua potable a nivel nacional (artículo 1).
Sobre la competencia del AyA, la Sala Constitucional se refirió en su resolución
número 1359-2010 de las 15:59 horas del 26 de enero de 2010, indicando lo
siguiente:
“(…) Uno
de los servicios públicos de mayor relevancia, es el del suministro de agua
potable, pues la relación que el mismo tiene con la protección del derecho a la
salud y a la vida de las personas, es incuestionable. De este modo, existe una obligación por parte
del Estado de garantizar la pureza del líquido para consumo humano, así como la
continuidad en el suministro de éste, como elementos esenciales de la
prestación del servicio público, todo ello con el fin de proteger la integridad
de los usuarios. En nuestro país, la prestación del servicio público
mencionado, corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados, conforme lo dispuesto por el inciso a) del artículo 2 de la
ley 2726 del catorce de abril de mil novecientos sesenta y uno. (…)”
Como
se observa, es el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, la
autoridad competente para definir los requisitos técnicos de acceso al servicio
público, para lo cual el legislador le atribuyó la potestad de reglamentar sus
relaciones, derechos y obligaciones, en la prestación del servicio públicos de
suministro de agua para uso poblacional y las de aguas residuales a nivel
nacional (artículos 5 inciso j y 11 inciso
i de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueducto y
Alcantarillados).
Partiendo del derecho fundamental al agua potable
y de la competencia del AyA en esta materia como
órgano rector, debemos analizar las interrogantes planteadas.
III. SOBRE LO CONSULTADO
Se nos consulta,
en primer lugar, si el AyA debe o no otorgar el
servicio de agua potable a quien ostente un
permiso de uso como derecho precario en zona marítimo terrestre, para el
aprovechamiento de la zona restringida.
Sobre el particular, debemos señalar que la zona marítimo
terrestre es un bien patrimonio del Estado, por ende, es inalienable e
imprescriptible y su uso y aprovechamiento están sujetos a las normativas
especiales y a la Administración.
El artículo 9 de
la Ley N° 6043 del 02 de marzo de 1977, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre,
establece su conformación de la siguiente manera:
“Artículo 9º.- Zona marítimo terrestre es la
franja de doscientos metros de ancho a todo lo largo de los litorales Atlántico
y Pacífico de la República, cualquiera que sea su naturaleza, medidos
horizontalmente a partir de la línea de la pleamar ordinaria y los terrenos y
rocas que deja el mar en descubierto en la marea baja.
Para todos los efectos legales, la
zona marítimo terrestre comprende las islas, islotes y peñascos
marítimos, así como toda tierra o formación natural que sobresalga del nivel
del océano dentro del mar territorial de la República. Se exceptúa la Isla del
Coco que estará bajo el dominio y posesión directos del Estado y aquellas otras
islas cuyo dominio o administración se determinen en la presente ley o en leyes
especiales.”
Además de lo
anterior, debemos señalar que los doscientos metros de la zona marítimo
terrestre, se encuentran seccionados en dos partes, en primer lugar, el área
pública o de uso común, correspondiente a los primeros cincuenta metros de
ancho contados de la pleamar ordinaria, y las áreas que quedan al descubierto
durante la marea baja, y, en segundo lugar, los restantes ciento cincuenta
metros, que son de uso restringido (artículo 10 Ley sobre la Zona Marítimo
Terrestre).
Sobre la zona
pública de la zona marítimo terrestre nadie puede alegar derecho alguno y salvo contadas
excepciones de ley (artículos 18, 21 y 22), no puede ser objeto de ocupación
bajo ningún título ni en ningún caso (artículo 20).
En contraparte, la zona
restringida sí puede ocuparse válidamente, siempre y cuando exista una debida
autorización que así lo legitime:
"Artículo 39.- Solamente en la zona restringida podrán otorgarse
concesiones referentes a la zona marítimo terrestre, salvo disposiciones
especiales de esta Ley."
La concesión
se constituye, entonces en la figura idónea para el disfrute particular del
dominio público y por ende de la zona marítimo terrestre.
No obstante lo anterior, en la práctica existen algunos casos,
en que la Administración autoriza un permiso de uso en precario que, a
diferencia de las concesiones, son otorgados de manera unilateral por la
Administración. Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado:
“El
permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración,
en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el
dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre
la cosa." (voto 2306-91 de 14 horas 24 minutos del 6 de noviembre de
1991)
En cuanto a las características de
dicho permiso, la Sala indicó en la misma sentencia:
"La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial
a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier
momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el
bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad,
higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una
contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado debe
prevalecer el uso natural de la cosa pública.- En consecuencia, el régimen
patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital,
sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos,
los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se
otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración,
unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo
señalen.-
Al tenor del artículo 154 de nuestra Ley General de Administración
Pública, esta revocación, siempre y cuando se haga por razones de oportunidad y
conveniencia debidamente demostradas, no generará cobro indemnizatorio frente
al ente administrativo que así le correspondiere dictarla.” (Ver en igual sentido sentencia
N.°17397-2019
de las 12:54 horas del 11 de setiembre de 2019 de la Sala Constitucional y sentencia N°
00137-2008 de las 14:00 horas del 10 de marzo de 2008 del Tribunal Contencioso
Administrativo y Civil de Hacienda)
Como se desprende de lo transcrito, el permiso en
precario es un acto unilateral de la Administración revocable en cualquier
momento, pero que, a pesar de sus características, es una figura jurídica
válida.
Ahora
bien, como indicamos en el apartado anterior, el AyA
cuenta con potestad reglamentaria para regular el otorgamiento del servicio de
agua. Específicamente en el Reglamento N°80, Reglamento para la prestación de
servicios de Acueductos y Alcantarillados publicado en La Gaceta N° 27, Alcance
N°29 del 08 de diciembre de 2020, se establece:
“Artículo 8- De los servicios. AyA
prestará los servicios de abastecimiento de agua para uso poblacional y
saneamiento de aguas residuales dentro de la zona de cobertura, siempre que el
área cuente con factibilidad técnica y legal. (…)”
Como se observa,
el AyA debe brindar el acceso de agua potable cuando
el área cuente con factibilidad técnica y legal, para lo cual, el mismo
reglamento requiere de la solicitud de una constancia sobre la disponibilidad
del servicio. Señala el artículo 29:
“Artículo 29- Del alcance de la constancia de
disponibilidad de servicios. La constancia de disponibilidad de servicios
permitirá gestionar ante las diferentes instancias estatales la obtención de
los permisos y las autorizaciones necesarias para la construcción de proyectos
inmobiliarios de toda índole. Esta constancia constituye el acto administrativo
que consigna la existencia real en cuanto a capacidad hídrica, capacidad
hidráulica, así como de recolección y tratamiento en el lindero de un inmueble,
que le permita la eventual solicitud de los servicios de agua potable, la
recolección y tratamiento de las aguas residuales; sin ocasionar menoscabo a la
prestación óptima de los servicios existentes. La constancia mencionada no
implicará una autorización a nivel constructivo o de segregación sin haberse
aprobado los planos por AyA; de la misma forma, tampoco
constituirá una autorización de interconexión ni de aprobación de conexiones de
servicios permanentes ya que para ello deberá cumplirse con los requisitos y
procedimientos establecidos por las instancias competentes.”
De
lo anterior, deriva que en todos los casos en que se presenta la solicitud
formal ante el ente correspondiente para el
disfrute de agua potable, se debe tener de previo la constancia de
disponibilidad del recurso hídrico, ya que, a pesar de ser el agua de uso de las
comunidades, se debe velar por el menor impacto ambiental, así como evitar el
desperdicio o su mal uso.
Específicamente, en cuanto a la constancia de disponibilidad en zonas
con un régimen jurídico especial, tal como la zona marítimo terrestre, señala
el artículo 33 del reglamento:
“Artículo 33- De la solicitud de la constancia de
disponibilidad de servicios para territorios administrados por el Estado o sus
instituciones con régimen jurídico especial. Además de lo previsto en los
artículos 15 y 30 de este reglamento, para el caso de solicitudes asociadas a
inmuebles bajo la modalidad de
territorios administrados por el Estado o sus instituciones con régimen
jurídico especial: zona marítimo terrestre, zonas fronterizas, territorios
indígenas, polos de desarrollo turístico, entre otros; que se otorgan mediante concesiones, arriendos y asignaciones;
los solicitantes deberán presentar la autorización expresa del ente
correspondiente, en la cual se avale la solicitud del trámite, de
conformidad con la norma que los regule. Para el caso de territorios indígenas,
cuando la ADII esté inactiva, el solicitante deberá rendir mediante declaración
jurada en qué consisten sus actos posesorios, y que su permanencia ha sido en
forma pacífica, continúa e ininterrumpida por más de un año; igualmente deberá
declarar su condición de miembro de la comunidad indígena que corresponda, lo
cual deberá ser avalado por dos habitantes de la comunidad que respalde su
situación y condición. Este requisito también será validado para la solicitud
de la conexión permanente.” (La negrita no es del
original)
Como se observa,
es posible solicitar la certificación de disponibilidad en terrenos de la zona
marítimo terrestre, pero al reglamento se refiere específicamente al caso de
las concesiones, no así de los permisos de uso.
De igual forma,
los artículos 15 y 67 y siguientes del Reglamento establecen una serie de
requisitos que se deben presentarse para el trámite de obtención del servicio
de agua, según se trate de conexiones permanentes, conexiones permanentes de
terrenos inscritos registralmente, conexiones permanentes de terrenos divididos
en derechos, conexiones permanentes de poseedores de terrenos sin inscribir o
de conexiones especiales en terrenos con ocupantes que carezcan de título
habilitante para realizar la ocupación. Específicamente el artículo 68
establece en lo que interesa:
“Artículo 68- De los requisitos para la solicitud
de una conexión permanente por parte del
propietario registral en terrenos inscritos. Para la solicitud de una
conexión permanente, el propietario del inmueble o su representante legal,
conforme lo dispone el artículo 15 de este Reglamento, deberá presentar ante
las plataformas físicas o virtuales que AyA o el
operador delegado ofrezca, ya sea forma física o digital, los siguientes
requisitos:
(…)
En aquellos casos en que se deba brindar el
servicio público, en territorios del país con características especiales, bajo
la modalidad de territorios administrados por el Estado o sus instituciones con
régimen jurídico especial, zona marítimo terrestre, zonas fronterizas, territorios indígenas, polos
de desarrollo turístico, entre otros, que se otorgan mediante concesiones,
arriendos y asignaciones, los
solicitantes deberán presentar la autorización expresa del Ente
correspondiente, según la norma que los regule. Igualmente podrá suscribir una
declaración jurada que sustituya este requisito, sin embargo, AyA de previo a la aprobación del trámite deberá de
verificar ante la Municipalidad correspondiente la veracidad de lo consignado
por el solicitante, información que deberá ser remitida mediante correo
electrónico u otro medio virtual que agilice el trámite, dentro del plazo de
hasta 4 días hábiles. En caso de que el Municipio desmienta lo declarado por el
solicitante, se dejará sin efecto la gestión y se procederá con la denuncia
penal correspondiente.
(…)”
Como se observa, el artículo en cuestión si bien se refiere
inicialmente a conexiones permanentes sobre terrenos inscritos, posteriormente
se refiere a los terrenos con régimen jurídico especial, como la zona marítimo
terrestre para lo cual se exige contar con la autorización expresa del ente
correspondiente o una declaración jurada.
No
se refiere dicho artículo de manera expresa a la posibilidad de autorizar el
servicio de agua frente a un permiso a título precario en zona marítimo
terrestre y sumado a lo indicado en el artículo 33 ya comentado, pareciera que
la norma reglamentaria únicamente regula el supuesto de la concesión.
No
obstante lo anterior, es claro que las normas
reglamentarias deben ser interpretadas de conformidad con el sistema de fuentes
del derecho, por lo que resultaría discriminatorio que se permita el acceso al
servicio de agua potable a un concesionario pero no a un permisionario, cuando
éste también cuenta con una manifestación a su favor por parte de la
Administración, aun cuando sea de naturaleza precaria.
Diferente
es el caso de la ocupación irregular de la zona marítimo terrestre, pues tal
como señalamos en el dictamen No. C-221-88 de 7 de noviembre de 1988: ... si alguien se apoderare
ilícitamente de un inmueble en la Zona Marítimo Terrestre, estableciéndose en
él, la posesión en todo momento será viciosa y no se beneficia por el simple
paso de los meses o años. Su carácter seguirá siendo de mero detentador de
dominio público, y no le dará derecho alguno, siquiera de reclamar por las
obras que instale al margen de la ley."
Por tanto, es claro que ante la manifestación de la
Administración de otorgar un permiso a título precario sobre la zona marítimo
terrestre, debe garantizarse a su titular, el derecho fundamental al agua, pues
lo ampara una figura jurídica que, aunque precaria, le otorga un derecho
temporal de uso.
Así las cosas, ante la inexistencia de una norma que se
refiera al supuesto de permiso de uso en el Reglamento vigente del AyA, surge la obligación de reglamentar tal supuesto, para
garantizar el derecho fundamental al agua potable de los titulares de permisos
de uso sobre la zona marítimo terrestre.
De igual forma, por la naturaleza precaria del permiso y
la naturaleza de bien de dominio público de la zona marítimo terrestre, es
inviable que se exija un plano de agrimensura o catastrado para efectos de
otorgar el servicio público. Por ello, resulta fundamental que el AyA reglamente el otorgamiento de estas autorizaciones en
precario.
IV. CONCLUSIONES
Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las
siguientes conclusiones:
a) El derecho
al agua potable es reconocido como un derecho fundamental de las personas,
derivado del derecho a la vida, al ambiente sano y a la salud y actualmente
cuenta con un reconocimiento constitucional expreso;
b) Al ser el agua una fuente agotable, su acceso
puede ser regulado de manera razonable y no discriminatoria por el Estado, para
lo cual el legislador encomendó al Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados;
c) La zona marítimo
terrestre es un bien patrimonio del Estado, por ende, es inalienable e
imprescriptible y se encuentra fuera del comercio de los hombres. Sin embargo,
la Administración puede dar en concesión la zona restringida de la zona
marítimo terrestre;
d) Excepcionalmente, se ha aceptado la
existencia de permisos de uso sobre la zona restringida, entendiendo que estos
son a título precario y revocables en cualquier momento por la Administración;
e) Dado lo anterior, ante
la manifestación de la Administración de otorgar un permiso a título precario
sobre la zona marítimo terrestre, debe garantizarse a su titular, el derecho
fundamental al agua, pues lo ampara una figura jurídica que, aunque precaria,
le otorga un derecho temporal de uso. Diferente es el caso de la ocupación
irregular;
f) Ante la inexistencia de una
norma en el Reglamento vigente del AyA, que se
refiera al supuesto de permiso de uso sobre zona marítimo terrestre, surge la
obligación de dicha entidad de reglamentar tal supuesto, para garantizar el
derecho fundamental al agua potable de los titulares de permisos de uso sobre
la zona marítimo terrestre;
g) De igual forma, por la
naturaleza precaria del permiso y la naturaleza de bien de dominio público de
la zona marítimo terrestre, es inviable que se exija un plano de agrimensura o
catastrado para efectos de otorgar el servicio público. Por ello, resulta
fundamental que el AyA reglamente de manera expresa
el otorgamiento de estas autorizaciones en precario.
Atentamente,
Silvia
Patiño Cruz Amalia
Zeledón Lostalo
Procuradora
Abogada
de la Procuraduría
SPC/AZL/cpb
C: Presidente Ejecutivo del AyA.
PGR-C-101-2023
ACCESO AL AGUA POTABLE COMO DERECHO FUNDAMENTAL. PERMISO DE USO. TÍTULO
PRECARIO SOBRE ZONA MARITIMO TERRESTRE. INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y
ALCANTARILLADOS Y SUS OBLIGACIONES.
REQUISITOS PARA ACCESO AL AGUA POTABLE. POTESTAD REGLAMENTARIA.
El
señor Luis Alonso Alán Corea, Alcalde de la Municipalidad de La Cruz,
Guanacaste, consulta lo siguiente:
“1. ¿Procede o no por parte del Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados otorgar el servicio de Agua
Potable como derecho humano a quien ostente un permiso de uso como derecho
precario en Zona Marítimo Terrestre para el aprovechamiento de la zona
restringida de la zona marítimo terrestre?
2. ¿Es necesario un plano de agrimensura o
catastrado para efectos de otorgar el servicio de agua potable a quien ostente
un permiso de uso de suelo en bienes de dominio público como lo es la zona
restringida de la zona marítimo terrestre?”
Mediante
dictamen PGR-C-101-2023 del 11 de mayo de 2023, suscrito por la
Procuradora Silvia Patiño Cruz y la abogada de la Procuraduría Amalia Zeledón
Lostalo, se llegó a las siguientes conclusiones:
a) El derecho al agua potable es reconocido
como un derecho fundamental de las personas, derivado del derecho a la vida, al
ambiente sano y a la salud y actualmente cuenta con un reconocimiento
constitucional expreso;
b)
Al ser el agua una fuente agotable, su acceso puede ser regulado de
manera razonable y no discriminatoria por el Estado, para lo cual el legislador
encomendó al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados;
c) La zona marítimo terrestre es un
bien patrimonio del Estado, por ende, es inalienable e imprescriptible y se
encuentra fuera del comercio de los hombres. Sin embargo, la Administración
puede dar en concesión la zona restringida de la zona marítimo terrestre;
d) Excepcionalmente, se ha
aceptado la existencia de permisos de uso sobre la zona restringida,
entendiendo que estos son a título precario y revocables en cualquier momento
por la Administración;
e) Dado lo anterior, ante la manifestación de la Administración de
otorgar un permiso a título precario sobre la zona marítimo terrestre, debe
garantizarse a su titular, el derecho fundamental al agua, pues lo ampara una
figura jurídica que, aunque precaria, le otorga un derecho temporal de uso.
Diferente es el caso de la ocupación irregular;
f) Ante
la inexistencia de una norma en el Reglamento vigente del AyA, que se refiera
al supuesto de permiso de uso sobre zona marítimo terrestre, surge la
obligación de dicha entidad de reglamentar tal supuesto, para garantizar el
derecho fundamental al agua potable de los titulares de permisos de uso sobre
la zona marítimo terrestre;
g) De
igual forma, por la naturaleza precaria del permiso y la naturaleza de bien de
dominio público de la zona marítimo terrestre, es inviable que se exija un
plano de agrimensura o catastrado para efectos de otorgar el servicio público.
Por ello, resulta fundamental que el AyA reglamente de manera expresa el
otorgamiento de estas autorizaciones en precario.