Opinión Jurídica : 046 - del 08/05/2023

08 de mayo del 2023

PGR-OJ-046-2023

Licenciada

Cynthia Díaz Briceño

Jefe de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio AL-CPAAGRO-0215-11-2022 del 29 de noviembre de 2022, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) y del Sector Agropecuario, Pesquero y Rural”, el cual se tramita bajo el número de expediente 23397, en la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios.

Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

Advirtiendo lo anterior con relación al presente proyecto de ley, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

Finalmente, debemos señalar que en virtud de que el pasado 28 de febrero de 2023, se aprobó un texto sustitutivo en la corriente legislativa, el presente criterio se referirá a dicho texto y no al inicialmente consultado.

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

De la exposición de motivos del proyecto de ley, se desprende que su intención es reformar de manera integral la estructura del Ministerio de Agricultura y Ganadería y sus órganos desconcentrados, con la intención de fortalecer el sector agropecuario, dándole una estructura integrada, simple y funcional, buscando una mayor gobernanza que permita al Ministerio, como órgano rector, dirigir, conducir, evaluar y dar seguimiento a las políticas nacionales para el sector y atender sus nuevos retos.

Se señala que este proyecto tiene como objetivo eliminar la duplicidad de estructuras en las dependencias adscritas al MAG, lo que produciría una reducción de los gastos operativos institucionales y un mejor aprovechamiento del presupuesto.

A partir de ello, se propone una restructuración de las instituciones que integran el sector, permitiendo que el Ministro ejerza la rectoría teniendo mayor incidencia en estos órganos, en la toma de decisiones.

Para ello, el texto sustitutivo propone mantener como órganos de desconcentración mínima al Servicio Fitosanitario del Estado, el Servicio de Salud Animal y la Oficina Nacional de Semillas. Asimismo, mantiene dentro de la estructura del Ministerio a la Dirección Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (DINTA), la Dirección Nacional de Extensión Agropecuaria (DNEA) y la Dirección de Riego y Avenamiento (DIRA).

Por otro lado, establece como programas o actividades del sector agropecuario, pesquero y rural a las siguientes instituciones: Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) y sus órganos; Consejo Nacional de Producción (CNP); Corporación Arrocera Nacional (CONARROZ); Corporación Bananera Nacional (CORBANA); Corporación de Fomento Ganadero (CORFOGA); Corporación Hortícola Nacional; Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA); Instituto del Café de Costa Rica (ICAFE); Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar (LAICA); Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INDER), Oficina Nacional Forestal, entendiéndose que su participación será asociada a la producción forestal; Fondo Nacional de Estabilización Cafetalera (FONECAFE); Fondo Nacional de Sostenibilidad Cafetalera (FONASCAFE) y; cualquier otro organismo público o actividad propia del sector, de conformidad con el artículo 9 del proyecto.

II. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

Como principio general, el sistema de organización de la Administración Pública se erige sobre el principio de jerarquía administrativa, el cual se encuentra consagrado en el inciso primero del artículo 83.1 y artículo 101 de la Ley General de la Administración Pública, que establecen:

“Artículo 83.1 Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

(…)”

“Artículo 101.-

Habrá relación jerárquica entre superior e inferior cuando ambos desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del primero abarque la del segundo por razón del territorio y de la materia.”

De lo anterior se puede concluir que si bien el principio jerárquico es, por excelencia, el principio ordenador de la organización administrativa, se admite que pueda diluirse a través del instituto de la desconcentración, entendiendo éste como el proceso de cesión de funciones del superior jerárquico a un órgano inferior a lo interno de su propia estructura, que provoca la atenuación del sistema de competencias y jerarquías, por cuanto se le concede competencia propia a este órgano inferior, sin que ello implique la creación de un ente público nuevo.

La figura de la desconcentración debe ubicarse dentro de esa dinámica de la jerarquía administrativa como una técnica de ordenación y distribución de las funciones y competencias, en favor de órganos de una misma persona jurídica, mediante la cual se traslada una competencia en forma exclusiva para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.

Tal distribución de competencias, generalmente, se basa en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan de mejor forma los cometidos públicos.

Lo anterior supone que se le atribuya la competencia exclusiva a un órgano que se encuentra dentro de una estructura jerárquica, sin salir del todo de ella, la cual puede darse a través de una ley o un reglamento.

La Procuraduría General de la República al referirse sobre esa figura ha dicho que la “…desconcentración es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.” (C-033-2002 del 28 de enero de 2002).

Esto conlleva que por su grado de especialización en la materia desconcentrada se dé una relación directa con el administrado, con una mayor funcionalidad y dando uniformidad de criterio en las funciones determinadas.

En nuestro ordenamiento jurídico, la figura de la desconcentración se encuentra regulada en el artículo 83 ya comentado y que establece literalmente:

"1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencias del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté substraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extensiva en su favor".

Del numeral transcrito se desprende que existen dos grados de desconcentración; la máxima y la mínima lo que dependerá de las atribuciones otorgadas, así como de la capacidad de decisión del órgano inferior.

Según ha señalado esta Procuraduría: “Conforme lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, la desconcentración mínima implica que el superior no podrá avocar competencias del inferior, revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte, pero podrá emitir órdenes, instrucciones o circulares.” (Opinión Jurídica 181-2005 del 14 de noviembre de 2005).

En este supuesto los poderes otorgados son mínimos y el superior jerárquico conserva el ejercicio de ciertas potestades que le son propias y resultan esenciales, pudiendo determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración misma.

Como se ha referido este órgano asesor en anteriores pronunciamientos se tiene que:

“…Cuando se crea un órgano con desconcentración mínima, no se extingue la relación de jerarquía con el superior, sino que tan solo se atenúa con respecto a las competencias desconcentradas. ^()”(sic)

(…) Queda entonces el superior jerárquico facultado para ejercer la potestad de mando sobre el órgano desconcentrado, o sea, con poder sobre éste para dictarle órdenes, instrucciones o circulares, así como la potestad de vigilancia o fiscalización, la disciplinaria, y otras, de acuerdo con el artículo 105, inciso 1, de la Ley General de la Administración Pública ⁽⁾ (sic). Esto por cuanto, según el inciso 5 del artículo 83 antes mencionado, las normas que regulan el tipo de desconcentración mínima deben ser aplicadas en forma restrictiva.” (Opinión Jurídica 115-2005 del 8 de agosto de 2005).

Por su parte, la desconcentración máxima, supone que el superior, además de estar imposibilitado para avocar competencias del inferior y revisar o sustituir su conducta (ya sea de oficio o a instancia de parte), está igualmente inhibido para dar órdenes, instrucciones o circulares al órgano inferior.

Así tenemos que “La desconcentración máxima constituye el mayor límite a la relación de jerarquía, en cuanto impide al jerarca el ejercicio de los poderes de mando y de instrucción y alternativamente el de revisión o de avocación.” (C-255-2005 del 15 de julio de 2005) y “…desaparece, además de la contralora, la potestad de mando, entendida como la posibilidad de dar órdenes, instrucciones o circulares." (Dictamen C- 255-2000 del 12 de octubre del 2000).

El que se le denomine desconcentración máxima radica en el hecho de estar el órgano inferior abstraído de la potestad de mando (considerada una de las más esenciales dentro del sistema de jerarquía), además de atribuírsele facultades amplias, siendo en cambio que el superior jerárquico tiene sus capacidades mayormente reducidas.

Se debe entender que un órgano desconcentrado en grado máximo se encuentra adscrito a un ente sin estar sujeto a subordinación en cuanto al desarrollo de las competencias desconcentradas, por lo que prácticamente desaparece la relación de jerarquía en cuanto a dichas competencias. No obstante esto, ello no aplica para las demás atribuciones del órgano que no le fueron asignadas en forma exclusiva. Así lo ha reconocido esta Procuraduría al señalar:

"Conviene aclarar que la comentada desaparición de las potestades contralora y de mando se verifica, evidentemente, en relación con el ejercicio de las funciones reservadas al órgano desconcentrado, que es el ámbito donde se preestablece una actuación independiente, sea, libre de injerencias por parte del jerarca. Fuera de ese ámbito, el Ministro (o funcionario equivalente en el sector descentralizado) recupera todo su vigor jerárquico, pudiendo ejercer respecto del órgano desconcentrado todos los atributos propios de ese vínculo (artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública), por ser este último una dependencia más del Ministerio o institución de que se trate. De igual manera, el accionar administrativo del órgano desconcentrado queda sujeto a la dirección del jerarca (artículo 99.2 iusibid.) y a la reglamentación autónoma general que dicte el Poder Ejecutivo o el jerarca del ente público menor." (Dictamen número C-255-2000 de fecha 12 de octubre del 2000)

En nuestro ordenamiento jurídico, además, los órganos desconcentrados presentan la característica -en algunos casos- de estar investidos de personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Según, la norma legal que autorice la personalidad jurídica instrumental, así será la amplitud de las atribuciones otorgadas al órgano inferior.

Ahora bien, en el inciso primero del artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, al referirse a figura de la desconcentración, se indica que ésta habrá de operar por ley o por reglamento.

La importancia de la ley o el reglamento radica en que delimitan exactamente las competencias desconcentradas, así como el grado de independencia que tendrá el órgano inferior con respecto al jerarca superior, determinándose de esta forma el grado de desconcentración otorgada, sea mínima o máxima, y además excluyendo aquellas materias en las que el inferior se mantendrá supeditado al superior.

De esta manera, la figura de la desconcentración está sujeta al principio de legalidad que establece que cualquier acto o conducta de la Administración deberá estar autorizado por medio de una norma y habrá de adecuarse a lo que ésta dicte, no siendo posible realizar lo que no se encuentre explícitamente regulado, por lo que el órgano desconcentrado deberá supeditar sus actuaciones a lo que la norma legal que lo creó estrictamente indica, delimitándole la materia objeto de su actividad. Fuera de esa competencia desconcentrada y los límites fijados por el legislador, el jerarca conserva la potestad jerárquica.

La Ley es necesaria cuando se pretenda desconcentrar potestades de imperio, o bien si se trata de competencias esenciales, que dan nombre al órgano o que han sido atribuidas por su específica idoneidad en la materia. Si ese no fuere el caso, la desconcentración puede crearse por vía reglamentaria.

En la misma línea, cuando una desconcentración ha operado vía ley, es evidente que se requiere del mismo procedimiento jurídico para eliminar o modificar el grado de la desconcentración y devolver parcial o totalmente la competencia al jerarca, por lo que la intención del presente proyecto de eliminar o modificar el grado de desconcentración de ciertos órganos del Ministerio de Agricultura y Ganadería, debe realizarse necesariamente por ley.

Es claro, además, que el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para determinar si ciertas funciones públicas deben ser encargadas a un órgano desconcentrado en grado máximo, mínimo o si deben mantenerse en cabeza del ministro de ramo.

No obstante lo anterior, nos parece necesario señalar que debe prestarse especial atención en los casos en que se está frente a la especialización de determinados órganos, que por su naturaleza, se encuentran obligados a tomar sus decisiones con base en las reglas de la ciencia o la técnica (artículo 16 LGAP). En estos casos, la centralización de funciones debe ser analizada a partir de datos objetivos para que la decisión del legislador no sea considerada irrazonable o desproporcionada.

Es evidente que podrían existir órganos desconcentrados cuya existencia no se justifica, pero otros que, por su especialidad técnica, son necesarios para cumplir los fines públicos. Esta es una valoración que el legislador debe realizar con sumo cuidado, para evitarle al Estado incurrir en futuras responsabilidades ante la toma de decisiones no amparadas en criterios técnicos, con el impacto que ello puede tener en materia litigiosa.

En otras palabras, independientemente de la opción que adopte el legislador en cuanto a centralizar o desconcentrar atribuciones, debe contemplar que los funcionarios llamados a ejercer funciones técnicas deben siempre sujetarse a criterios técnicos para adoptar sus decisiones, independientemente de si se trata del ministro o de un órgano con desconcentración máxima o mínima.

Así las cosas, frente al proyecto de ley que se nos consulta y aun aceptando la discrecionalidad del legislador para eliminar o modificar las desconcentraciones que se pretenden, recomendamos de manera respetuosa valorar los criterios técnicos y datos objetivos que fundamentan la necesidad de la reforma, pues no se desprenden de la exposición de motivos.

Si bien el proyecto de ley parece tener como objetivo mejorar la parte presupuestaria y de administración de recursos del Ministerio, no se observa un análisis objetivo del impacto que puede tener en las funciones sustantivas.

Debe tomarse en consideración si el Ministro de ramo está en la capacidad material de asumir funciones tan numerosas, tan complejas y tan especializadas como las que actualmente ejercen los órganos desconcentrados en grado máximo del MAG y que el proyecto los convierte en órganos de desconcentración mínima o en parte de la estructura del Ministerio. Esto, con la intención de no crear un cuello de botella en la cabeza del Ministerio que haga incurrir al Estado en retrasos injustificados frente a los administrados y que eventualmente pueden generarle responsabilidad. Indicamos lo anterior, pues el artículo 8 inciso d) del proyecto de ley le reconoce al Ministro la potestad de “Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo.”

Con relación a este tema, si bien el artículo 9 del proyecto de ley mantiene la independencia técnica de los órganos desconcentrados (a los que el proyecto les otorga el grado mínimo), debe aclararse si por la vía recursiva el Ministro tendrá potestad revocatoria, anulatoria o de reforma sobre lo que esos órganos decidan, como lo establece de manera general el artículo anterior.

Por otro lado, el proyecto de ley establece como programas o actividades del sector agropecuario, pesquero y rural a las siguientes instituciones: Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) y sus órganos; Consejo Nacional de Producción (CNP); Corporación Arrocera Nacional (CONARROZ); Corporación Bananera Nacional (CORBANA); Corporación de Fomento Ganadero (CORFOGA); Corporación Hortícola Nacional; Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA); Instituto del Café de Costa Rica (ICAFE); Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar (LAICA); Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INDER), Oficina Nacional Forestal, entendiéndose que su participación será asociada a la producción forestal; Fondo Nacional de Estabilización Cafetalera (FONECAFE); Fondo Nacional de Sostenibilidad Cafetalera (FONASCAFE) y; cualquier otro organismo público o actividad propia del sector, de conformidad con el artículo 9 del proyecto.

Sobre el particular, el texto sustitutivo reconoce que el MAG deberá respetar las autonomías, atribuciones y competencias otorgadas por ley especial a los entes públicos del sector, que no sean expresamente modificadas, pero no aclara cuál es el papel que desempeñará el Ministro del MAG ante estas instituciones. Por el contrario, lo dispuesto en el artículo 18 es confuso con relación a las autonomías, pues le da la posibilidad al Ministro de “gobernar, dirigir y conducir al conjunto de instituciones o personas y ejercer autoridad en relación con las instituciones y programas mencionados en esta Ley, sobre los que el Ministerio de Agricultura y Ganadería tenga competencia. Entre otras, incluye las potestades de planificación, coordinación, investigación y transferencia de tecnología, regulación y vigilancia sobre los órganos y entes que conforman el sector, así como la definición de políticas públicas para la permanente modernización y fortalecimiento de éste.”

En cuanto a los órganos específicos bajo la competencia del Ministerio, se observa que en el caso de SENASA se mantiene como un órgano con desconcentración mínima, pero se elimina su personalidad jurídica instrumental, lo cual es una potestad del legislador. No obstante ello, a pesar de que el artículo 10 del proyecto de ley delega en el reglamento la definición de la estructura interna de SENASA, debe valorarse si la figura del Director General se mantiene, dado que el proyecto no deroga lo dispuesto en el numeral 9 de la ley vigente N.° 8495 del 6 de abril de 2006.

En cuanto al Servicio Fitosanitario del Estado, el proyecto de ley también elimina su personalidad jurídica instrumental en el artículo 23, manteniéndolo como un órgano con desconcentración mínima y delegando en el reglamento lo relativo a su estructura orgánica. Además, traslada los recursos económicos administrados por este órgano al Ministerio de Agricultura y Ganadería. Esto, también se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

En cuanto a la Oficina Nacional de Semillas, el proyecto de ley la transforma de un órgano desconcentrado en grado máximo con personalidad jurídica instrumental y representación juridicial, a un órgano desconcentrado en grado mínimo, sin personalidad jurídica y sin representación judicial propia (artículo 24). Además, sus recursos los traslada al Ministerio de Agricultura y Ganadería. En igual sentido, si bien el legislador cuenta con la facultad de realizar estas modificaciones, recomendamos que sea valorado el criterio técnico y que se considere que, en la actualidad, la Junta Directiva de la Oficina Nacional de Semillas es un órgano multisectorial, con representación de diferentes instituciones y de los productores de semillas, que quedarían sin participación en la toma de decisiones de aprobarse el proyecto de ley.

La misma observación debe realizarse para el SENARA, pues el proyecto de ley también elimina su junta directiva y lo transforma de un órgano con desconcentración máxima tal como funciona en la actualidad, a una dirección de la estructura del Ministerio, eliminando también su representación sectorial, su personalidad jurídica y el manejo de sus recursos.

El texto sustitutivo del proyecto de ley también pretende en los artículos 26 y 27 modificaciones de la Ley N.° 8488 ¨Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo¨, de 22 de noviembre de 2005 y de la Ley de Aguas, N.º 276 del 27 de agosto de 1942 y sus reformas. No obstante lo anterior, no se observa la conexidad de estas reformas con el título del proyecto de ley, ni se desprende de la exposición de motivos su justificación, por lo que el legislador debe valorar este aspecto.

Asimismo, debe analizarse que el texto sustitutivo pretende la derogatoria total de las leyes N.° 9056 de 2012 “Reforma Ley N.° 2680 "Crea Fundación Clubes 4-S”, de 23 de julio de 2012 y 8149 ¨Ley del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria¨, del 05 de noviembre de 2001, desapareciendo por completo a la Fundación Clubes 4-S que no está mencionada en el proyecto de ley y delegando en la norma reglamentaria el funcionamiento del DINTA, el cual sustituirá al actual INTA como órgano desconcentrado en grado máximo por una dirección del Ministerio.

Si bien lo anterior es una valoración que debe hacer el legislador, debe tenerse en consideración que el artículo 2 del proyecto, no autoriza al Ministerio de Agricultura y Ganadería para vender servicios de investigación agropecuaria, función que en la actualidad realiza el INTA y que quedaría derogada con la nueva legislación.

Sobre el transitorio V debemos señalar que establece que los bienes y recursos humano de la Oficina Nacional de Semillas, el Servicio Fitosanitario del Estado y el Servicio de Salud Animal pasarán a formar parte del Ministerio de Agricultura y Ganadería, lo cual debe ser valorado tomando en cuenta que dichos órganos continúan siendo órganos desconcentrados en grado mínimo y con independencia funcional en el ejercicio de las funciones desconcentradas.

Finalmente, se recomienda establecer un transitorio que regule qué pasará con las gestiones de los administrados que están en trámite en las diferentes dependencias del MAG, tanto las que se integrarán a su estructura orgánica, como las que se tramitarán a través de los órganos desconcentrados en grado mínimo.

III. CONCLUSIÓN

De lo expuesto, debemos concluir que la aprobación o no del proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa valorar las observaciones realizadas en este criterio.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/cpb