Dictamen : 115 - del 31/05/2023

31 de mayo de 2023

PGR-C-115-2023

Señor

Luis Fernando León Alvarado

Alcalde municipal

Municipalidad de Turrialba

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a su oficio No. MT-DA-LFLA-220-2023, de 30 de marzo de 2023, por medio del cual se alude la existencia de varios asuntos concretos aún en análisis de esa dependencia administrativa, en los que, a raíz de un estudio de la Contraloría General de la República -DFOE-DEC-0116 de 19 de enero de 2022 (00912)-, se detectó que no cuentan con resolución fundada acerca de la necesidad institucional de mantener a tres funcionarios[1] bajo el régimen de dedicación exclusiva, ni suscribieron el contrato respectivo, pero se les ha venido reconociendo la compensación económica por ese concepto, por medio de acciones de personal suscritas por ellos y el Alcalde. Y con respecto de los cuales, en cuanto a su tratamiento jurídico, mantiene divergencias de criterio con la Asesoría Legal. Por ello busca contar con nuestro criterio vinculante y consulta:

“1) ¿En caso de que antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, una administración venga pagando el plus de dedicación exclusiva sin la suscripción de un contrato previo, puede suspenderse ese pago por la falta de contrato?

2) ¿En esas mismas condiciones, se puede firmar actualmente un contrato nuevo con el ajuste respectivo del porcentaje al amparo de la Ley 9635 o se trata de derechos adquiridos por los funcionarios que devengaban ya ese 55% sin contrato desde antes de la entrada en vigencia de esa ley?

3) ¿Qué porcentaje pagarse a funcionarios a los que se les ha venido reconociendo el porcentaje anterior (55%) a pesar de que:

1) No ostentan un contrato previo a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de Finanzas Públicas.

2) Las condiciones en las que se comenzó a aplicar ese pago en administraciones anteriores no han cambiado en tanto no existen verdaderos estudios que acrediten técnicamente la necesidad institucional.”

Y pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio del Departamento de Servicios Jurídicos de esa corporación territorial, materializado en el oficio No. DSJ-0029-2023 de 23 de marzo de 2023, cuyo contenido específico se limita a abordar solo marginalmente las cuestiones consultadas, pues en realidad omite referirse en concreto a los cuestionamientos específicos planteados en la consulta, y por ende se echa de menos la formulación de un criterio jurídico integral que nos permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto a lo sustantivo de la totalidad de las preguntas que ahora nos formula el Alcalde.

De lo hasta aquí expuesto, advertimos que lamentablemente un doble orden de situaciones converge en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

I.                   Criterio de la asesoría legal que se acompaña, no cumple con las exigencias que la jurisprudencia administrativa infiere del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –No. 6815-.

Comencemos por indicar que nuestra jurisprudencia administrativa ha desarrollado requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas que se nos formulen. Y en lo que interesa al presente asunto, aludimos los siguientes: a) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado y b) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración (al respecto ver dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014 y C-99-2016).

Se exige entonces que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Excepcionalmente, si no se cuenta con abogado institucional, hemos admitido remitir con la consulta el criterio sobre el tema consultado emitido por el asesor legal de otra dependencia, como podría ser en este caso, cualquiera de los asesores jurídicos de la Municipalidad o por un asesor externo, inclusive. Y en caso de que sea materialmente imposible contar con este tipo de asesoría, debe justificarse razonadamente dicha omisión (Dictámenes Nos. C-030-2017 de 15 de febrero de 2017, C-238-2017 de 19 de octubre de 2017, C-073-2017 de 5 de abril de 2017, C-286-2018 de 12 de noviembre de 2018 y PGR-C-050-2022 de 4 de marzo de 2022).

En todo caso, dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a  la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica, como requisito de admisibilidad, debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean (Dictámenes C-061-2018, de 3 de abril de 2018; C-145-2018, de 19 de junio de 2018; C-205-2018, de 23 de agosto de 2018; C-025-2021 de 2 de febrero de 2021, C-086-2021, de 23 de marzo de 2021 y PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de 2022).

No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-026-2020, de 27 de enero de 2020 y C-065-2021, op. cit.) y en el que no se llegue a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (C-105-2021 de 19 de abril de 2021).

Y según puede verificarse del contenido mismo del oficio No. DSJ-0029-2023 op. cit. que se acompaña, éste no cumple con las características señaladas, pues no fue emitido específicamente para responder a los cuestionamientos ahora planteados por el Alcalde, echándose de menos la formulación de un criterio jurídico suficiente que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de la totalidad de las preguntas que se nos formulan (Dictamen C-194-2019, de 8 de julio de 2019, entre otros). Véase que el Departamento de Servicios Jurídicos rehuyó pronunciarse acerca de un aspecto medular concernido, cual es la aparente inexistencia formal de contrato de dedicación exclusiva que, como hecho administrativo, independiente de la voluntad de la Administración, puede producir innegables efectos jurídicos, potencialmente creadores de derechos subjetivos tutelables.

Por tanto, el citado oficio No. DSJ-0029-2023 op. cit. no puede ser tenido como el criterio que exige nuestra Ley Orgánica (en ese sentido véanse los dictámenes C-24-2019 de 29 de enero de 2019, C-066-2019 del 12 de marzo de 2019, C-026-2020 del 27 de enero de 2020, C-037-2020 del 04 de febrero de 2020, C-461-2020 del 20 de noviembre de 2020, C-009-2021 del 14 de enero de 2021, entre otros).

Además, verificándose de su contenido la referencia a asuntos concretos aún en análisis por parte de esa corporación territorial, al igual que lo hace el oficio por el que se consulta -No. MT-DA-LFLA-220-2023 op. cit.-, podemos afirmar que indiscutiblemente esta gestión involucra una controversia jurídica pendiente de resolver, con respecto a varios funcionarios debidamente identificados -oficio No. MT-DA-LFLA-091-2023, op. cit.- y a la que se pretende oponer o aplicar el criterio jurídico vinculante que se nos requiere; circunstancia esta última que nos lleva a un segundo aspecto de inadmisibilidad de esta gestión.

II.                La consulta no puede aludir asuntos concretos pendientes de resolver, a los que se pretende oponer el criterio vinculante que se nos requiere, ni puede invitarnos, de algún modo, a enjuiciar la legalidad de actos concretos -actuales o potenciales-.

Otro de los requisitos ineludibles de admisibilidad de las consultas que se nos formulen, es que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en abstracto o en genérico, lo cual implica que con ellas no se aluda un caso concreto o específico -sea genérico o particular-,  que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración activa (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019 y C-076-2020 de 03 de marzo de 2020), ni a un acto administrativo específico o una decisión concreta -actual o potencial-, cuya validez, de algún modo, se pida sea examinada.

Véase que al ser nuestros dictámenes vinculantes y con innegable efecto normativo, rendir nuestro criterio en aquellos casos específicos implicaría trasladar a la Procuraduría General la función decisoria propia de la Administración activa o de otros órganos competentes para resolver el asunto, y por tanto, más que desconocer o desnaturalizar nuestra función consultiva, estaríamos incurriendo en un desapoderamiento ilegítimo y una violación flagrante y grosera de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida, pues el órgano corporativo territorial consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo; lo cual es improcedente (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, C-266-2019 de 17 de setiembre de 2019 y PGR-C-273-2022 de 12 de diciembre de 2022, entre muchos otros).

Y pese a que la consulta se formula aparentemente en términos generales y abstractos, en este caso, especialmente por el contenido de los oficios Nos. No. MT-DA-LFLA-220-2023 y MT-DA-LFLA-091-2023, op. cit., sin mayor dificultad se infiere que su objetivo incuestionable es poder contar con un dictamen vinculante de la Procuraduría General que sirva de fundamento para eventualmente oponerse o cumplir con los requerimientos preventivos específicos hechos por la Contraloría General de la República y resolver la situación particular de los funcionarios Diana Jiménez Espinoza, Lucrecia Esquivel Aguilar y Diego Pérez Zamora; lo cual, es del todo improcedente.

De modo que esta gestión consultiva, por la forma en que fue planteada, escapa de nuestra competencia consultiva, pues este órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), no puede, no debe emitir pronunciamiento particular y vinculante en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas, aún pendientes de resolución en sede administrativa (Entre otros muchos, los dictámenes PGR-C-205-2022 de 16 de setiembre de 2022, PGR-C-217-2022 de 06 de octubre de 2022, PGR-C-249-2022 de 12 de noviembre de 2022 y PGR-C-066-2023 de 05 de abril de 2023).

Por último, refiriéndonos a la controversia acusada con el Departamento de Servicios Jurídicos de esa corporación territorial, por el criterio sostenido al efecto, debemos reiterar que “(…) este Órgano Asesor no es un órgano revisor de los criterios vertidos en casos específicos por las diferentes dependencias internas o asesorías de las Administraciones Públicas. En este sentido, en dictamen C-147-2007 indicamos: «…no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos).”  (Dictamen No. C-172-2016 de 22 de agosto de 2016, reiterado, entre otros, por el C-98-2019 de 4 de abril de 2019).

De todo lo expuesto, no se cumple entonces en el presente caso con los requisitos de admisibilidad aludidos.

De modo que la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

En todo caso, con el único fin de colaborar con el consultante, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre los siguientes temas de interés:

-      Sobre el régimen consensual de la dedicación exclusiva y su adecuación, a partir de las modificaciones introducidas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Transitorios XXVI y XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y artículos 4 y 5 del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto Ejecutivo No. 41564, normas, por demás, aplicables a las municipalidades (Pronunciamiento OJ-041-2019 de 29 de mayo de 2019, Dictámenes C-166-2019 de 13 de junio del 2019, C-109-2020 de 31 de marzo de 2020, C-153-2020 de 24 de abril de 2020, C-244-2020 de 26 de junio de 2020, C-027-2021 del 3 de febrero de 2021 y PGR-C-342-2021 del 9 de diciembre del 2021).

-      La necesidad institucional de mantener y prorrogar o no, contrataciones por dedicación exclusiva a futuro, en todo caso supeditadas a la necesidad institucional demostrada objetivamente, preservando los porcentajes devengados anteriormente (Dictámenes C-166-2019 op. cit., C-335-2019 del 11 de noviembre del 2019, C-109-2020 op. cit., C-132-2020 de 07 de abril de 2020 y PGR-129-2022 de 10 de junio de 2022).

-      La dedicación exclusiva por su régimen contractual no está sujeto, en cuanto a su cancelación o supresión, a un proceso de lesividad o, en general, al cumplimiento del debido proceso previo a su rescisión (Resolución No. 044-2020-VII de las 09:00 hrs. del 30 de abril de 2020, Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sétima).

-      La inexistencia del contrato de dedicación exclusiva no es motivo para denegar su reconocimiento económico, pues importa lo que acontezca en el terreno de los hechos por encima de los arreglos formales -dirigismo contractual- (Resolución No. 64 de las 10:10 hrs. del 23 de marzo de 1994, Sala Segunda).

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables, nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/. Mientras que las resoluciones judiciales pueden consultarse en https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/.

Conclusión:

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd

PGR-C-115-2023

INADMISIBILIDAD. CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL QUE SE ACOMPAÑA, NO CUMPLE CON LAS EXIGENCIAS QUE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA INFIERE DEL ARTÍCULO 4 DE NUESTRA LEY ORGÁNICA –NO. 6815- Y SE ALUDEN CASOS CONCRETOS A LOS QUE SE PRETENDE OPONER EL CRITERIO VINCULANTE QUE SE NOS REQUIERE.

Por oficio No. MT-DA-LFLA-220-2023, de 30 de marzo de 2023, el Alcalde de Turrialba alude tanto la existencia de varios asuntos concretos descubiertos por estudio de la Contraloría General de la República, como una divergencia de criterio con la Asesoría jurídica institucional, y buscando contar con nuestro criterio vinculante, consulta:

“1) ¿En caso de que antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, una administración venga pagando el plus de dedicación exclusiva sin la suscripción de un contrato previo, puede suspenderse ese pago por la falta de contrato?

2) ¿En esas mismas condiciones, se puede firmar actualmente un contrato nuevo con el ajuste respectivo del porcentaje al amparo de la Ley 9635 o se trata de derechos adquiridos por los funcionarios que devengaban ya ese 55% sin contrato desde antes de la entrada en vigencia de esa ley?

3) ¿Qué porcentaje pagarse a funcionarios a los que se les ha venido reconociendo el porcentaje anterior (55%) a pesar de que:

1) No ostentan un contrato previo a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de Finanzas Públicas.

2) Las condiciones en las que se comenzó a aplicar ese pago en administraciones anteriores no han cambiado en tanto no existen verdaderos estudios que acrediten técnicamente la necesidad institucional.”

Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, mediante dictamen PGR-C-115-2023, de 31 de mayo de 2023, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, de la Dirección de la Función Pública, luego de explicar las causas de inadmisibilidad, concluye:

“(…) deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.”