Dictamen : 113 - del 31/05/2023

31 de mayo de 2023

PGR-C-113-2023

Doctora

Carmen Loaiza Madriz

Presidente

Colegio de Enfermeras de Costa Rica

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. CECR-PR-461-2023, de 20 de abril de 2023, por el que alude expresamente hacer formal traslado de consulta sobre las repercusiones legales al Estatuto de Servicios de Enfermería, Ley No. 7085 y su Reglamento, con la entrada en vigencia de la Ley Marco de Empleo Público, No. 10.159, acordada por la Junta Directiva de esa corporación profesional.

Se adjunta el acuerdo 45: a), 1., de 23 de marzo, acta No. 2631, adoptado por la Junta Directiva en atención del oficio CECR-ALE-059-2023 del Departamento Legal institucional, por el que aprueba consultar a la Procuraduría General sobre la aplicabilidad del Estatuto de Servicios de Enfermería y su Reglamento frente a la Ley Marco de Empleo Público, a efecto de dimensionar los alcances y las derogatorias tácitas operadas. Así como el acuerdo 26, de 11 de abril de 2023, acta No. 2633, por el que, en cumplimiento del citado acuerdo 45, se recibe y aprueba el oficio No. CECR-ALE-071-2023 del Departamento Legal -que no se aporta-, en que se materializa el criterio jurídico para consultarnos y se enlistan por aquella asesoría, las interrogantes que a su criterio hay que plantear, instruyéndose su envío a través de la Presidencia; o sea, por delegación se le encomienda a él plantear la consulta.

Y pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 [1] de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta oficio No. CECR-ALE-072-2023, de 03 de abril de 2023, con la solicitud ampliada por el Departamento Legal institucional, siendo este último el que nos plantea la consulta y emite, al mismo tiempo, su criterio al respecto.

Es así como la Asesoría legal del Colegio de Enfermeras de Costa Rica, con el citado oficio CECR-ALE-072-2023, pretende consultar lo siguiente:

1- ¿Existe una derogatoria tácita del Estatuto de Servicios de Enfermería del Colegio de Enfermeras de Costa Rica y su Reglamento con la entrada en vigencia de la Ley Marco de Empleo Público y su Reglamento?

2- ¿En caso de que opere una derogatoria tácita de la norma para los agremiados que trabajan en el sector público, se podría mantener vigente el Estatuto de Servicios de Enfermería y su Reglamento para aquellos profesionales que trabajan en el sector privado o por servicios profesionales?

3- ¿Podría estarse ante una eventual discriminación gremial, el mantener vigente para el sector privado el Estatuto de Servicios de Enfermería y su Reglamento y parcialmente (en lo que no se contraponga a la Ley Marco de Empleo Público y su Reglamento) para los agremiados del sector público?

4- ¿En caso de que el Estatuto de Servicios de Enfermería y su Reglamento estén vigentes hoy en día, se podría entender que serían la base mínima de interpretación de la Ley Marco de Empleo Público y su Reglamento en cuanto a los temas laborales regulados en enfermería, armonizando las cuatro normas entre sí?

5- ¿Prevalece el Estatuto del Servicio Civil sobre el Estatuto de Servicios de Enfermería del Colegio de Enfermeras de Costa Rica y su Reglamento con la entrada en vigencia de la Ley Marco de Empleo Público y su Reglamento para establecer los perfiles profesionales o “familias de puestos”?

6- En caso de que no opere una derogatoria tácita de la norma, en materia de cuanto (sic) concursos de puestos, carrera administrativa y puntaje en el sector público y régimen mixto ¿prevalece el Estatuto del Servicio Civil sobre el Estatuto de Servicios de Enfermería del Colegio de Enfermeras de Costa Rica y su Reglamento con la entrada en vigencia de la Ley Marco de Empleo Público y su Reglamento? ¿Existe posibilidad de armonizar ambas normas?

7- ¿Cómo se debe interpretar los temas de la antigüedad de puestos y movilidad interinstitucional en el sector público y régimen mixto regulados en el Estatuto del Servicio Civil sobre el Estatuto de Servicios de Enfermería del Colegio de Enfermeras de Costa Rica y su Reglamento con la entrada en vigencia de la Ley Marco de Empleo Público y su Reglamento?

8- Sobre el salario de los profesionales en enfermería en el sector público y régimen mixto regulados en el Estatuto del Servicio Civil sobre el Estatuto de Servicios de Enfermería del Colegio de Enfermeras de Costa Rica y su Reglamento con la entrada en vigencia de la Ley Marco de Empleo Público y su Reglamento ¿cómo se debe interpretar estas normas, de manera que no se genera una discriminación al gremio de la enfermería entre el sector público y el privado?

I.- La gestión así formulada es inadmisible.

Comencemos por indicar que nuestra jurisprudencia administrativa ha desarrollado requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas que se nos formulen. Y en lo que interesa al presente asunto, aludimos los siguientes: a) Que sea formulada por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema o temas cuestionados (Entre otros muchos, véanse los dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014 y C-039-2018 de 23 de febrero de 2018).

Y si bien el acuerdo 45: a), 1., de 23 de marzo, acta No. 2631, adoptado por la Junta Directiva de esa corporación profesional, deja manifiesta una cierta voluntad administrativa de aquel órgano de consultar a la Procuraduría General, lo cierto es que en realidad no define ni precisa las cuestiones jurídicas a consultar.

Véase que dicho acuerdo se constriñe a manifestar la voluntad de hacer una consulta, pero se limita a indicar, en términos por más genéricos, que dicha solicitud de dictamen estaría referida a la aplicabilidad del Estatuto de Servicios de Enfermería y su Reglamento frente a la Ley Marco de Empleo Público, a efecto de dimensionar los alcances y las derogatorias tácitas operadas, pero sin fijar las cuestiones jurídicas concretas que debían ser evacuadas por este Órgano Superior Consultivo.

Y aun cuando, en ejecución del citado acuerdo 45, mediante el acuerdo 26 de 11 de abril de 2013, acta No. 2633, se limitó a conocer y aprobar el criterio jurídico emitido por la asesoría legal, materializado en el oficio CECR-ALE-071-2023, confeccionado específicamente para consultarnos, y así cumplir con el requisito previsto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, lo cierto es que aquel oficio no se aportó, y es con él que se fijan las cuestiones jurídicas que se someterán a consulta vinculante, instruyéndose adicionalmente su envío por intermediación de la Presidencia de esa corporación profesional.

Pese a lo acordado por la Junta Directiva, es la Asesoría jurídica la que, por oficio CECR-ALE-072-2023, no solo fija las cuestiones jurídicas a consultar, sino que oficiosamente formula la “solicitud ampliada” ante esta Procuraduría General, según se reconoce expresamente en el oficio No. CECR-PR-461-2023 op. cit.; es decir, es el Departamento Legal el que consulta.

Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, por tratarse de órganos colegiados, la consulta que haga la Junta Directiva de un colegio profesional, debe materializarse en un acuerdo firme adoptado a través del respectivo procedimiento colegial (Entre otros muchos, los dictámenes C-013-2019 de 21 de enero de 2019 y C-461-2020 de 20 de noviembre de 2020). Acuerdo que deberá expresar, de forma clara e indubitada, la voluntad de aquel órgano de requerir el dictamen vinculante de la Procuraduría General, debiendo establecer, con precisión, la cuestión jurídica que será objeto de consulta (Dictamen C-029-2021 de 05 de febrero de 2021); esto bajo el entendido que el criterio que se emita tendrá efectos vinculantes sobre la Administración consultante (Dictamen C-115-2021 de 28 de abril de 2021).

Y hemos sido contestes en advertir que no es válido que el órgano colegiado delegue en uno de sus miembros o en cualquier otro funcionario, la formulación de las cuestiones jurídicas a consultar. Tampoco es válido que el órgano colegiado, legitimado para consultar por su condición de jerarca, autorice a un funcionario subordinado a formular las cuestiones jurídicas a consultar, y mucho menos, a presentar por su cuenta la gestión consultiva ante esta Procuraduría General (Dictamen C-184-2021 de 28 de junio de 2021). Todo esto en el tanto, por el carácter vinculante que la ley le confiere a nuestros dictámenes, es necesario que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo correspondiente, quien se encuentra en una mejor posición de valorar la conveniencia y oportunidad de solicitar nuestro criterio, y sea ese mismo órgano jerárquico el que decida con precisión lo que se decide consultar (Ver dictámenes C-275-2019 de 19 de setiembre de 2019, C-129-2019 de 13 de mayo de 2019, C-77-2021 de 12 de marzo de 2021, C-115-2021 op. cit. y C-200-2021 de 12 de julio de 2021).

Ahora bien, analizada exhaustivamente la gestión hecha por esa corporación profesional a través del oficio No. CECR-PR-461-2023, op. cit, aun existiendo un acuerdo de su Junta Directiva para consultarnos -acuerdo 45: a), 1., de 23 de marzo, acta No. 2631-, lo cierto es que dicho acto colegiado no precisó ni definió las cuestiones jurídicas a consultar, pues se limitó a determinar como objeto genérico de esa gestión “la aplicabilidad del Estatuto de Servicios de Enfermería y su Reglamento frente a la Ley Marco de Empleo Público, a efecto de dimensionar los alcances y las derogatorias tácitas operadas”.

Fue por criterio de la Asesoría legal institucional - oficio No. CECR-ALE-071-2023, op. cit.-, en que se materializa el criterio jurídico para consultarnos, que se enlistan por aquella asesoría, las interrogantes que a su criterio hay que plantear a la Procuraduría General. Y aunque dicho criterio fue aprobado por la Junta Directiva -acuerdo 26, de 11 de abril de 2023, acta No. 2633-, lo cierto es que no se aportó con la consulta, incumpliéndose con dicha omisión el requisito previsto por el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica.

En su lugar, en abierta contravención de lo previsto en aquél último acuerdo, por oficio No. CECR-ALE-072-2023, es la Asesoría jurídica institucional la que fija las cuestiones jurídicas a consultar y formula la consulta ante esta Procuraduría General, suplantando a la Junta Directiva e incluso a su Presidente, que había sido autorizado a ejecutar lo acordado; es decir, es el Departamento Legal el que, de forma irregular, nos consulta.

A partir de lo expuesto debe concluirse que la gestión de consulta realizada a través de los oficios Nos. CECR-PR-461-2023 de 20 de abril de 2023 y CECR-ALE-072-2023 de 03 de abril de 2023, es inadmisible.

Más allá de los vicios hasta ahora acusados, y que causan irremediablemente la inadmisibilidad de su consulta, debemos indicar que incluso el criterio jurídico contenido en el oficio No. CECR-ALE-072-2023 op. cit., porque el materializado en el oficio No. CECR-ALE-071-2023 que no se aportó, no cumple con las exigencias que nuestra jurisprudencia administrativa infiere del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815.

En lo que interesa al presente asunto, diremos que se exige que toda gestión sometida a nuestra función consultiva, se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas de interés tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica, como requisito de admisibilidad, debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean (Dictámenes C-061-2018, de 3 de abril de 2018; C-145-2018, de 19 de junio de 2018; C-205-2018, de 23 de agosto de 2018; C-025-2021 de 2 de febrero de 2021, C-086-2021, de 23 de marzo de 2021 y PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de 2022).

No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-026-2020, de 27 de enero de 2020 y C-065-2021, op. cit.) y en el que no se llegue a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (C-105-2021 de 19 de abril de 2021).

Y según puede verificarse del contenido mismo de los documentos que acompañan su consulta, el criterio de la asesoría legal, materializado en el oficio No. CECR-ALE-071-2023, no se aportó. Y según se indica en el acuerdo 26, de 11 de abril de 2023, acta No. 2633, en él se materializa el criterio jurídico para consultarnos.

Y por su contenido, el oficio No. CECR-ALE-072-2023, por el que la Asesoría jurídica nos plantea la consulta y emite, al mismo tiempo, su criterio técnico al respecto, no cumple con las características señaladas, pues no es un estudio serio, profundo ni detallado de los aspectos jurídico-normativos involucrados en esta consulta, pues innegablemente su contenido se diluye en una serie de apreciaciones jurídico-normativas dispersas, genéricas y superficiales, sobre temas marginalmente atinentes a lo consultado, cuyo abordaje es, de por sí, deficitario e insuficiente en materia de la derogación tácita eventualmente operada por incompatibilidad o contradicción de disposiciones de una ley nueva y otra anterior, sobre una misma materia, aspecto medular en las interrogantes formuladas.

De modo que esta gestión consultiva, por la forma en que fue planteada, no cumple entonces con los requisitos de admisibilidad aludidos.

Por tanto, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

Conclusión:

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd

[1] “Artículo 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”