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Dictamen : 084 - del 25/04/2023
25 de abril de 2023
PGR-C-084-2023
Señora
Karen Espinoza Vindas
Auditora Interna
Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados
Estimada señora:
Con la
aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta
a su oficio AI-2023-00373 del 17 de abril del 2023, mediante el cual nos
efectuó una consulta que tiene relación con un nombramiento interino que fue
realizado en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA).
Específicamente,
nos consulta si de acuerdo a lo dispuesto en la Convención Colectiva del 2019 y
el Reglamento Autónomo de Servicio del AyA, puede esa
institución nombrar “…en una plaza vacante de forma interina a una persona
ajena a la institución (la cual no es funcionario del AyA
ni servidor público) durante la elaboración de los Concursos Internos y/o
Externos institucionales? ¿El Reglamento Autónomo de Servicio y la Convención
Colectiva permite nombrar interinamente a personal reclutadas externamente,
aunque sean normativa interna…”
Manifiesta que
referente al punto en consulta existe una diferencia de criterios entre la
Dirección Jurídica del AyA y el especialista en
derecho de esa Auditoría Interna. Por ese motivo, nos remitió copia del memorando n.°
PRE-J-2023-00943 del 21 de marzo de 2023, mediante el cual la Dirección
Jurídica del AyA brindó su criterio sobre el tema
sometido a nuestra consideración. En dicho documento, entre otras cosas,
se señaló que “…la Convención Colectiva no prohíbe expresamente nombrar interinamente
alguna persona que no sea funcionario del AyA, ni
servidor público de alguna otra institución, mientras se tramita y resuelve el
concurso interno para llenar dicha plaza, ya sea en concursos internos o
externos. En igual sentido, el Reglamento Autónomo de Servicio no establece tal
prohibición”.
Además, se nos
envió el criterio legal AJ-007-001-2023 del 14 de abril de 2023, suscrito por
el especialista en derecho de la Auditoría Interna del AyA,
en el que se concluyó que “…no existe norma expresa que autorice nombrar, de
forma interina, a una persona ajena (externa) a la institución, es decir, que
no sea funcionario público del AyA; por lo cual, si
se hace, se violenta la normativa citada y el principio de legalidad que regula
las actuaciones de los funcionarios públicos. Máxime cuando el mismo artículo
39 inciso f) establece “Será nulo cualquier nombramiento que se hiciere en
contravención a este Convenio y a las normas que rigen la materia”. No hay una
distinción en cuanto al tipo de nombramiento, por lo cual no importa que sea
interino u otro tipo; está prohibido si es contrario a la normativa citada”.
Junto con los
documentos citados, la Auditoría consultante, nos remitió copia del Reglamento
Autónomo de Servicios y de la Convención Colectiva del 2019 de esa
Institución.
Debido a que la
consulta proviene de una Auditoría, interesa hacer referencia a los requisitos
de admisibilidad que deben observar este tipo de diligencias.
I. - SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA
ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS
El
artículo 4° de nuestra Ley Orgánica permite que los auditores internos realicen
consultas directamente a esta Procuraduría; sin embargo, esa facultad no es irrestricta,
pues tanto de esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se
derivan una serie de requisitos para la admisibilidad de dichas consultas.
El primero de esos requisitos
consiste en que la gestión sea planteada por la persona que ocupe el cargo de
mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las
consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado. En ese
sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los auditores
internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de las
auditorías internas. (Dictámenes C-013-2009 del 26 de enero de 2009,
C-143-2021, C-144-2021 y C-145-2021 todos del 26 de mayo de 2021).
Hemos indicado además que la materia
consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a aquella que
pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la
facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al
ámbito de las competencias del órgano o del ente que controla y del cual forma
parte. Por ello es necesario que se acredite esa relación o ligamen
cuando se nos plantea una gestión de este tipo.
Así las cosas, las consultas
realizadas por la Auditoría Interna deben ser planteadas por el jerarca de la
auditoría y estar ligadas, necesariamente, al contenido y objetivos de su plan
de trabajo, pues esto nos permite determinar los alcances del ámbito de
competencia de esa Auditoría, así como la relación existente entre lo
consultado y el plan de trabajo que se está aplicando. De ahí que esa relación
o ligamen debe explicarse y demostrarse al momento que se requiera nuestro
criterio. (Dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-043-2019 del 20
de febrero de 2019, C-294-2020 del 24 de julio de 2020, C-146-2021 del 26 de
mayo de 2021, PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022 y PGR-C-117-2022 de 26 de
mayo de 2022).
Igualmente, según lo hemos afirmado
en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la facultad de consultar
debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser
utilizada para requerir nuestro criterio con respecto a una gran cantidad de
cuestionamientos sobre distintas materias. La amplitud y diversidad
de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en
duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias
y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictámenes C-172-2019 del 19 de
junio de 2019, C-016-2020 del 17 de enero de 2020 y C-180-2021 del 23 de junio
de 2021).
En esa misma línea, hemos sostenido
que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus
competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra
Ley Orgánica, exceptuando –en ciertos casos– el de aportar el criterio legal
sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de
admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta
Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse
a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos
administrativos ya adoptados, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría
la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos
específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponden. (Al
respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15 de diciembre
de 1994, C-021-2006 del 20 de enero de 2006, C-026-2015 del 17 de
febrero de 2015, C-205-2019 del 12 de julio de 2019 y C-137-2021 del 20 de mayo
de 2021).
También debemos recordar que de
conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…no son consultables
los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción
especial establecida por ley”. (Dictámenes C-227-2019 del 12 de agosto de
2019, C-244-2019 del 30 de agosto de 2019, C-051-2021 de 24 febrero de 2021,
C-077-2021 de 12 de marzo de 2021 y C-083-2021 de 18 de marzo de 2021).
Asimismo, antes de plantear una
consulta a la Procuraduría General, las auditorías deben revisar nuestros
precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y
trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este órgano asesor. (Al
respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019 del 4 de setiembre
de 2019 y C-287-2019 del 4 de octubre de 2019).
Bajo esa misma línea, resulta
necesario precisar, tal y como lo hicimos en el dictamen C-042-2015 del 2 de
marzo de 2015, que tampoco podría un auditor solicitar la revisión de un
dictamen pues “… pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría
General es para todos los efectos prácticos, lo mismo que requerir su
reconsideración”. (En igual sentido, véanse los dictámenes C-048-2018 del 9
de marzo de 2018, C-342-2019 del 21 de noviembre de 2019, C-036-2020 del 6 de
febrero de 2020 y C-121-2020 del 3 de abril de 2020).
Por
último, importa señalar que los dictámenes emitidos a solicitud de las
auditorías internas sólo vinculan directamente a la auditoría
consultante. Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida
la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen
jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar,
facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación
de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General
de la Administración Pública. (Dictámenes C-48-2018 de 9 de marzo de 2018,
C-044-2021 de 7 de enero de 2021 y PGR-C-290-2022 de 22 de diciembre de 2022).
En esta
oportunidad, la consulta que se nos planteó no indica ni justifica cuál es el
ligamen directo que tiene lo cuestionado con el cumplimiento de los objetivos y
fines del Plan de Trabajo de esa Auditoría. Únicamente señaló que la consulta “…tiene
estricta relación con la realización de investigaciones que debe ejecutar la
Auditoría Interna y [sic] informar de los resultados de las mismas”, sin que pueda
este órgano asesor precisar o inferir esa relación entre la consulta y los asuntos
de fondo contemplados en ese Plan.
Debemos
reiterar que las consultas planteadas por las Auditorías deben estar referidas
a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en su Plan de Trabajo Anual, por
lo que incluso las gestiones que tengan por finalidad obtener un criterio
informado de esta Procuraduría para el ejercicio de sus atribuciones, por
ejemplo, en materia de asesoría y advertencia, deben, de igual forma, estar
ligadas en algún punto, apartado, o sección, al contenido de ese Plan de
Trabajo. (PGR-C-124-2022 de 03 de junio de 2022).
Aunado
a ello, luego del análisis detallado de la documentación que se adjuntó a la
consulta, fue posible constatar que la gestión planteada está ligada a un caso
concreto. Ello, porque de los criterios n.° PRE-J-2023-00943 y
AJ-007-001-2023 citados, se desprende que existe una investigación preliminar,
debido a un posible nombramiento interino irregular, en una plaza vacante,
efectuado por el AyA, situación que generó la
interposición de la denuncia DE-0021-2022 del 7 de setiembre de 2022, ante la
Auditoría consultante. Es claro, además, que se nos solicita, implícitamente,
valorar la validez de una decisión ya adoptada por esa Institución Autónoma,
como lo es, un nombramiento específico, lo que escapa de nuestra competencia
asesora.
Al
respecto, debemos insistir, tal y como se desprende del articulado de
nuestra Ley Orgánica y de la jurisprudencia administrativa que la informa, que
este órgano asesor no está facultado para analizar casos concretos en vía
consultiva, ni la legalidad de las actuaciones de la Administración. Lo
anterior salvo en los casos expresamente previstos en los artículos 173 y 183
de la Ley General de la Administración Pública. (Ver en ese sentido el
dictamen PGR-C-054-2023 del 17 de marzo de 2023).
En
síntesis, la consulta que se nos planteó no cumple con los requisitos de
admisibilidad exigidos por nuestra Ley Orgánica, por lo que nos encontramos
imposibilitados para emitir el criterio requerido.
II.- CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto, la consulta que
se nos formuló resulta inadmisible, pues no indicó ni justificó cuál es la
relación directa que tiene lo cuestionado con el cumplimiento de los objetivos
y fines del Plan de Trabajo de esa Auditoría. Por lo tanto, no es posible
precisar si la interrogante planteada tiene relación directa con el ejercicio
de sus competencias.
Aunado a ello,
luego del análisis detallado de la documentación que se adjuntó a la consulta,
fue posible constatar que la gestión planteada está ligada a un caso concreto,
situación que generó la interposición de la denuncia DE-0021-2022 del 7 de
setiembre de 2022, ante la Auditoría consultante. Es claro, además, que se nos
solicita, implícitamente, valorar la validez de una decisión ya adoptada por
esa Institución Autónoma, como lo es, un nombramiento específico, lo que escapa
de nuestra competencia asesora.
Cordialmente,
Julio
César Mesén Montoya
Mariela
Villavicencio Suárez
Procurador
Abogada de
Procuraduría
JCMM/MVS/hsc
PGR-C-084-2023
INSTITUTO COSTARRICENSE DE
ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS. AUDITORÍA INTERNA. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD.
PLAN DE TRABAJO. CASO CONCRETO. DENUNCIA. IMPROCEDENCIA
DE REVISAR ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. INADMISIBILIDAD.
La Auditoría
Interna nos efectuó una consulta que tiene relación
con un nombramiento interino que fue realizado en el Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados (AyA).
Específicamente, nos consultó si de acuerdo con lo
dispuesto en la Convención Colectiva del 2019 y el Reglamento Autónomo de
Servicio del AyA, puede esa institución nombrar “…en
una plaza vacante de forma interina a una persona ajena a la institución (la
cual no es funcionario del AyA ni servidor público)
durante la elaboración de los Concursos Internos y/o Externos institucionales? ¿El Reglamento Autónomo de Servicio y la Convención Colectiva
permite nombrar interinamente a personal reclutadas externamente, aunque sean
normativa interna…”.
Esta
Procuraduría, en su dictamen PGR-C-084-2023 del 25 de abril del 2023, suscrito
por el Procurador Julio César Mesén Montoya, y por Mariela Villavicencio Suárez, abogada de Procuraduría, señaló que la consulta que se nos formuló
resulta inadmisible, pues no indicó ni justificó cuál es la relación directa
que tiene lo cuestionado con el cumplimiento de los objetivos y fines del Plan
de Trabajo de esa Auditoría. Por lo tanto, no fue posible precisar si la
interrogante planteada tiene relación directa con el ejercicio de sus
competencias.
Aunado a ello, luego del análisis detallado de la
documentación que se adjuntó a la consulta, fue posible constatar que la
gestión planteada está ligada a un caso concreto, situación que generó la
interposición de la denuncia DE-0021-2022 del 7 de setiembre de 2022, ante la
Auditoría consultante. Es claro, además,
que se nos solicitó, implícitamente, valorar la validez de una decisión ya
adoptada por esa Institución Autónoma, como lo es, un nombramiento específico,
lo que escapa de nuestra competencia asesora.