Dictamen : 108 - del 18/05/2023

18 de mayo del 2023

PGR-C-108-2023

Señor

Gerald Campos Valverde

Ministro

Ministerio de Justicia y Paz

Estimado señor:

Con la aprobación de la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio n°. MJP-DM-1121-2022 de fecha 13 de diciembre del 2022, mediante el cual se solicita nuestro criterio jurídico, con el propósito de garantizar la transparencia y legalidad del actuar institucional, en orden a la siguiente interrogante:

“¿Para el caso específico del Ministerio de Justicia y Paz, el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Justicia y Paz, Decreto Ejecutivo N° 20295-J, como norma especial, alcanza en su ámbito de acción a las personas empleadas de confianza que laboran en la institución?” (El destacado no es del original)

En virtud de lo anterior, con el objetivo de cumplir con uno de los requisitos de admisibilidad de esta gestión que dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, adjunta Ud. el oficio A.J.-3272-11-2022 del veintinueve de noviembre del dos mil veintidós, el cual asegura contiene el criterio jurídico emitido por la Asesoría Jurídica de ese Ministerio sobre el tema consultado.

No obstante, de previo a realizar el análisis de admisibilidad de la presente consulta, es de suma importancia precisar que en el oficio n°. MJP-DM-1121-2022 se hace mención expresa a los artículos 3 y 5 de la Ley General de la Administración Pública, cuyo contenido no concuerda con el indicado por el consultante[1]. Al parecer se trata de un error material, pues los numerales mencionado regulan lo siguiente:

“Artículo 3º.-

1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.

2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”.

“Artículo 5º.-

1.-La aplicación de los principios fundamentales del servicio público a la actividad de los entes públicos no podrá alterar sus contratos ni violar los derechos adquiridos con base en los mismos, salvo razones de urgente necesidad.

2.- En esta última hipótesis el ente público determinante del cambio o alteración será responsable por los daños y perjuicios causados”.

Ahora bien, efectivamente de una revisión de nuestra normativa, se aprecia que el texto citado por Ud. se relaciona con los artículos 3 y 5, pero del Estatuto de Servicio Civil, que rezan:

“Artículo 3º.- No se considerarán incluidos en este Estatuto:

a) Los funcionarios de elección popular;

b) Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal de las Bandas Militares; y

c) Los funcionarios y empleados que sirvan cargos de confianza personal del Presidente o de los Ministros.

(Así reformado por el artículo 6º de la Ley Nº 1918 de 5 de agosto de 1955)”.

“Artículo 5º.- Quedan también exceptuados de este Estatuto, los siguientes funcionarios y empleados:

a) El Tesorero Nacional.

b) Al Subtesorero Nacional.

c) El Jefe de la Oficina del Presupuesto.

d) Los servidores pagados por servicios o fondos especiales de la relación de puestos de la Ley de Presupuesto, contratados para obra determinada.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1º de la Ley Nº 6440 de 16 de mayo de 1980 ).

e) Los trabajadores que presten servicios interinos u ocasionales o servicios técnicos en virtud de contrato especial.

f) Los que reciban pago en concepto de servicios profesionales temporales o de otros trabajos realizados sin relación de subordinación.

g) Los médicos que presten el servicio de que habla el Artículo 66 del Código Sanitario.

h) Los maestros de enseñanza primaria aspirantes (Artículo 101 del Código de Educación) y los profesores de segunda enseñanza interinos o aspirantes (Artículo 280 del Código de Educación).

i) Inspector General e Inspectores Provisionales, de Autoridades y Comunicaciones.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 1º de la Ley Nº 2716 de 21 de enero de 1961 y luego reformado por el artículo único de la Ley Nº 3451 de 5 de noviembre de 1964).

j) El Director de Migración, el Jefe del Departamento de Extranjeros y el Director Administrativo del Consejo Superior de Tránsito.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 1º de la Ley Nº 2716 de 21 de enero de 1961).

k) Los funcionarios de la Comisión nacional de prevención de riesgos y atención de emergencias, sujetos al párrafo 2 del artículo 18 de su ley.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 45 de la Ley N° 7914 del 28 de setiembre de 1999)

l) Los auditores y subauditores internos de los ministerios y organismos adscritos.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 45 punto d) de la Ley No. 8292 de 31 de julio de 2002).

(NOTA: El artículo 7º de la Ley Nº 1918 de 5 de agosto de 1955, cambió la numeración de este artículo que originalmente era el 6º)”

Como segundo aspecto, se recomienda verificar el número de decreto que se indica expresamente en la presente consulta, por cuanto el “Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Justicia y Gracia”, N° 26095-J del 30 de mayo de 1997, dispuso en su artículo 194 la derogatoria del Decreto Ejecutivo No. 20295-J del 6 de marzo de 1991, conforme se observa a continuación:

“Deróguense: El Reglamento Interior de Trabajo del Consejo Superior de Defensa Social. Decreto Ejecutivo No. 1 de 6 de enero de 1966: el título III (Régimen Interior de Trabajo), del Reglamento del Centro de Adaptación Social La Reforma. Decreto Ejecutivo No. 6738-G de 31 de diciembre de 1976: el Reglamento Autónomo de Trabajo del Registro Nacional. Decreto Ejecutivo No. 11114-J de 17 de enero de 1980: se deroga el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Justicia y Gracia. Decreto Ejecutivo No. 20295-J de 6 de marzo de 1991: 25880-J del 20 de febrero de 1997, así como las demás disposiciones reglamentarias o Acuerdos Ejecutivos que se le opongan.

(Así corrida su numeración por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 34972 del 4 de noviembre de 2008, que lo traspasó del anterior artículo 181 al 194 actual).” (El resaltado es nuestro)

Por todo lo expuesto, se sugiere revisar la normativa que se cita en esta gestión consultiva.

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión:

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

En ese entendido, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815) y su plan de trabajo.

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en el criterio deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005, C-276-2005 de 4 de agosto de 2005 y C-162-2020 de 04 de mayo del 2020, entre otros)

Esto es así, por cuanto el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma (Dictámenes C-021-2006 y C-022-2006, ambos de 20 de enero de 2006 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020).

Es innegable entonces que ese criterio no solo nos permite analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa, sino que también nos brinda importantes elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano o ente del que se trate; de suerte tal que el criterio externado por el asesor legal deviene en un elemento adicional necesario para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense (Dictamen C-151-2002 op. cit.).

Por consiguiente, no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo y específico para la consulta que interesa al órgano o institución, máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, respecto el tema consultado (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo de 2004, C-018-2004 del 16 de enero del 2004 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020).

De esta manera, se ha considerado entonces que la consulta sometida a nuestro conocimiento enuncia los puntos sobre los cuales persiste la duda en la Administración activa, a pesar del dictamen de la Asesoría Legal respectiva, y respecto de los cuales requiere entonces un pronunciamiento de este Órgano técnico superior consultivo (Dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-222-2004 del 6 de julio del 2004, C-025-2005 del 21 de enero del 2005, C-138-2005 op. cit., C-083-2006 de 01 de marzo del 2006 y C-165-2019 de 13 de junio de 2019, entre otros).

Ahora bien, en el presente caso confluyen dos supuestos que impiden entrar a emitir el criterio solicitado. En primer lugar, pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -n° 6815-, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio A.J.-3272-11-2022, del 29 de noviembre del 2022, suscrito por la Licenciada Andrea Vargas Chen Apuy, en su condición de Jefe Unidad de Gestión Jurídico Contractual y la Licenciada Lorena Ortega Morales, Jefa Asesoría Jurídica, el cual no aborda puntualmente el aspecto jurídico consultado, pues conforme se evidencia de su contenido dicho criterio fue elaborado para atender el oficio MJP-DM-899-2022 del 26 de setiembre del año 2022, mediante el cual se solicita criterio jurídico sobre “la procedencia del cobro de los montos correspondientes por concepto de días de vacaciones asignados de más a funcionarios en puestos de confianza”. (El destacado es nuestro)

Además, en la conclusión número cinco del oficio A.J.-3272-11-2022 se sugiere, en aplicación de los artículos 2 y 4 de la Ley n° 6815, elevar una consulta a la Procuraduría General de la República, con la finalidad de determinar qué régimen le es aplicable a las personas con cargos de confianza en esta institución, sin haberse desarrollado una posición clara, por parte de la Asesoría Legal, respecto al tema consultado.

Ergo, el dictamen de la Asesoría Legal del Ministerio consultante no aborda la interrogante planteada, de forma profunda y detallada; y, por ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico suficiente que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de la pregunta que nos formula. Pese a que del oficio remitido podría extraerse una respuesta a la pregunta formulada, lo cierto es que el criterio es insuficiente, pues no contiene un análisis jurídico detallado sobre el punto que se somete a nuestra consideración.

En ese marco, note el consultante que el estudio giró en relación con la viabilidad por parte de la Administración activa de recuperar el monto correspondiente por vacaciones asignadas de más, producto de un error en el cálculo de las mismas, siendo una de sus conclusiones: “4. En el caso de que a algunos funcionarios en cargos de confianza se les otorgara más días de las dos semanas de vacaciones anuales, no es posible para la administración recuperar el monto por parte de dichos funcionarios, toda vez que, una vez disfrutado el día, el mismo ingresa a la esfera patrimonial del servidor y por tanto constituye un derecho adquirido, no obstante, en caso de que exista un error en el cálculo de vacaciones en dichos funcionarios, en el futuro es posible adecuar la cantidad de días, a la que legalmente corresponde.”

Inclusive, debemos advertir que, el criterio legal refiere a la existencia de una serie de lagunas legales en relación con los derechos de las personas en puestos de confianza, excluidos del Régimen de Servicio Civil. Puntualmente, señala: “Por último, debido a la cantidad de lagunas legales existentes en cuanto a los derechos de las personas en puestos de confianza y por lo tanto excluidos del Régimen de Servicio Civil, se recomienda realizar una consulta a la Procuraduría General de la República para determinar si el régimen de vacaciones progresivas les es aplicable a los puestos de confianza a raíz de la definición de servidores del Reglamento Autónomo de Servicio de esta institución; de manera tal que dependerá de ello, considerar posteriormente si corresponde instruir el inicio de las diligencias de investigación preliminar en caso de observar alguna irregularidad por parte de algún funcionario que otorgara pagos que no correspondan.”

En abono a lo anterior, el propio criterio legal hace alusión a nuestro dictamen C-166-2020 del 06 de mayo del 2020, en el cual fuimos claros al afirmar que le corresponde a cada institución valorar el cobro de los montos correspondientes por concepto de días de vacaciones asignados de más, según el caso concreto y particular de cada funcionario, sea este regular o no.

En segundo lugar, puede constatarse que el criterio legal aportado apunta directamente a asuntos concretos pendientes de resolver en sede administrativa, lo cual se extrae propiamente de su contenido y su justificación, y para ello se busca contar con nuestro criterio vinculante; circunstancia esta última que nos lleva a un segundo aspecto de inadmisibilidad de esta gestión.

Nótese, que en el criterio A.J.-3272-11-2022 se recomienda la posibilidad de iniciar una investigación preliminar en contra del servidor que tenía dentro de sus funciones realizar el cálculo de dichas vacaciones, lo anterior, en resguardo del debido uso de los fondos públicos, a fin de determinar si las personas que disfrutaron de días de más por concepto de vacaciones, estaban efectivamente nombrados en una plaza declarada de confianza, según el régimen de vacaciones que les corresponde. Ante ello se concluye en el punto 6: “6. En procura del resguardo de los fondos públicos, la Administración puede decretar una investigación preliminar o un procedimiento administrativo en contra del funcionario que tenía a cargo la función de realizar el cálculo de los días de vacaciones a las personas con cargos de confianza; en el caso particular dependerá de lo que al respecto considere la Procuraduría General de la República ante la consulta que se le estaría realizando.” (El subrayado no es del original)

Interesa indicar entonces, en virtud de lo expuesto por la Asesoría Jurídica de la institucional consultante que, las consultas que se dirigen a la Procuraduría deben plantearse como una pregunta abstracta, sobre temas jurídicos en genérico, sin que se expongan o cuestionen casos concretos ni se pretenda la revisión de la legalidad u oportunidad de actos administrativos o criterios específicos, y mucho menos que se supedite al criterio emitido por este órgano consultivo, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones y ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde. (Véanse los pronunciamientos C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, entre muchos otros).

Por las razones señaladas, estimamos que el criterio legal adjunto no posee las características que debe reunir para cumplir con el requisito de admisibilidad dispuesto por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica; y, además, del contenido del citado criterio se evidencia que existen casos pendientes de resolver por parte del Ministerio de Justicia y Paz, en relación con los eventuales días de vacaciones otorgados de más, a funcionarios en plazas declaradas de confianza. En consecuencia, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

II. – CONCLUSIÓN:

Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Cordialmente.

Yansi Arias Valverde Xitlali Espinoza Guzmán

Procuradora adjunta Abogada de Procuraduría

Dirección de la Función Pública Dirección de la Función Pública

YAV/XEG/hcm

[1] Concretamente el citado oficio refiere: “Las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores se regulan mediante las normas establecidas en el Estatuto de Servicio Civil, no obstante, el numeral tres de la Ley General de la Administración Pública detalla que no se encuentran incluidos en dicho régimen los funcionarios que sirvan cargos de confianza del Presidente o de los Ministros, especificándose en dicho apartado los que se consideran cargos de confianza:

Siendo a la vez, excluidos de dicho Régimen según el artículo cinco de la Ley General de la Administración Pública: “a) El Tesorero Nacional; b) Subtesorero Nacional; c) El Jefe de la Oficina del Presupuesto; d) Los servidores pagados por servicios o fondos especiales de la relación de puestos de la Ley de Presupuesto, contratados para obra determinada; e) Los trabajadores que presten servicios interinos u ocasionales o servicios técnicos en virtud de contrato especial; f) Los que reciban pago en concepto de servicios profesionales temporales o de otros trabajos realizados sin relación de subordinación; g) Los médicos que presten el servicio de que habla el artículo 66 del Código Sanitario; h) Los maestros de enseñanza primaria aspirantes (Artículo 101 del Código de Educación) y las profesores de segunda enseñanza interinos o aspirantes (Artículo 280 del Código de Educación); i) Inspector General e Inspectores Provisionales, de Autoridades y Comunicaciones; j) El Director de Migración, el Jefe del Departamento de Extranjeros y el Director Administrativo del Consejo Superior de Tránsito; k) Los funcionarios de la Comisión Nacional de prevención de riesgos y atención de emergencias, sujetos al párrafo 2 del artículo 18 de su ley; i) Los auditores y subauditores internos de los ministerios y organismos adscritos (…)”.