Dictamen : 105 - del 15/05/2023

15 de mayo de 2023

PGR-C-105-2023

Señor

Alejandro Guillén Guardia

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. PRE-2023-00505, de 5 de mayo de 2023, por el que, pretendiendo alcanzar certeza acerca de la eventual trasmutación, por permanencia y continuidad, de contratos por obra determinada o a plazo fijo, a contratos por plazo indeterminado, para efecto de liquidaciones laborales por terminación anticipada, consulta lo siguiente:

“Supuesto # 1. Un funcionario se encuentra nombrado en un puesto por obra determinada (servicios especiales) por más de un año de forma consecutiva, siendo prorrogado anualmente y no cuenta actualmente con una plaza en propiedad en cargo fijo, si la Administración decide dar por terminado el contrato de trabajo antes del vencimiento sin justificación:

a) ¿Se le debe entregar una carta de despido a dicho funcionario? En caso afirmativo, ¿cómo se realiza la notificación y qué elementos debe contener? ¿Si se despide sin justa causa, también debe indicarse?

b) ¿Corresponde pagarle las prestaciones legales (Aguinaldo, vacaciones, bono escolar y cesantía) bajo ese supuesto? ¿Debe entenderse esta relación laboral como continua o más bien obra determinada?

c) ¿Corresponde pagarle la indemnización estipulada en los artículos 28, 29, 30 y 31 del código de trabajo? En caso afirmativo, para propósito de dicho cálculo, ¿se debe considerar únicamente el contrato vigente (Ultimo firmado) o se debe calcular desde que fue nombrado inicialmente en el puesto del cual se le está cesando?

d) ¿Las prestaciones legales señaladas en el punto b) y la indemnización indicada en el punto c) son excluyentes?

Supuesto #2: Un funcionario se encuentra nombrado en un puesto por obra determinada (servicios especiales) por más de un año de forma consecutiva, siendo prorrogado anualmente y cuenta actualmente con una plaza en propiedad en cargo fijo, si la Administración decide dar por terminado el contrato de trabajo antes del vencimiento sin justificación:

a) ¿Se le debe entregar una carta de notificación a dicho funcionario? En caso afirmativo, ¿cómo se realiza la notificación y qué elementos debe contener?

b) ¿Corresponde pagarle la indemnización estipulada en los artículos 28, 29, 30 y 31 del código de trabajo? En caso afirmativo, para propósito de dicho cálculo, ¿se debe considerar únicamente el contrato vigente (último firmado) o se debe calcular desde que fue nombrado inicialmente en el puesto del cual se le está cesando?”

Y pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la Dirección Jurídica institucional, materializado en los memorandos Nos. PRE-J-2023-01072 de 29 de marzo de 2023 y PRE-J-2023-01232 de 20 de abril de 2023, que si bien, relacionados al tema aludido, resulta ostensible que fueron emitidos con fines distintos a consultarnos, pues según consta por expresa alusión, dicho criterio jurídico se hizo a solicitud de la Gerente General, mediante memorandos Nos. GG-2023-00791 de 17 de marzo de 2023 y GG-2023-01067 de 12 de abril de 2023, para procurar una asignación eficiente de los recursos institucionales y evaluar la continuidad del personal eventual que ha venido ejecutando proyectos por obra determinada.

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión: criterio de la asesoría legal que se aporta, no cumple con las exigencias que la jurisprudencia administrativa infiere del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –No. 6815-.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

En primer lugar, y en lo que interesa al presente asunto, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica, como requisito de admisibilidad, debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean (Dictámenes C-061-2018, de 3 de abril de 2018; C-145-2018, de 19 de junio de 2018; C-205-2018, de 23 de agosto de 2018; C-025-2021 de 2 de febrero de 2021, C-086-2021, de 23 de marzo de 2021 y PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de 2022).

No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-026-2020, de 27 de enero de 2020 y C-065-2021, op. cit.) y en el que no se llegue a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (C-105-2021 de 19 de abril de 2021).

Y según puede verificarse del contenido mismo de los memorandos Nos. PRE-J-2023-01072 y PRE-J-2023-01232 op. cit. que se acompañan, éstos no cumplen con las características señaladas, pues aunque estén relacionados genéricamente al tema aludido en su gestión, en realidad aquél criterio fue emitido con fines distintos a consultarnos; en concreto para atender internamente un requerimiento de la Gerencia General, según consta en memorandos Nos. GG-2023-00791 y GG-2023-01067 op. cit. E innegablemente su contenido se diluye en una serie de descripciones normativas y de apreciaciones dispersas, que ameritaron incluso gestiones aclaratorias de la Gerencia General, y que, por tanto, no permiten siquiera suponer la posición institucional sobre lo consultado.

No se cumple entonces en el presente caso con los requisitos de admisibilidad aludidos. De modo que la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

En todo caso, reconociendo que los temas de interés han sido abordados ampliamente, tanto por nuestra jurisprudencia administrativa, como por la judicial, referimos lo siguiente:

· Actualmente el artículo 46 de la Ley Marco de Empleo Público, No. 10159, autoriza a nivel legal la contratación excepcional de servicios temporales y que requieran determinadas destrezas físicas, cognitivas o de alto desempeño para labores específicas, incluidas la atención de emergencias, siempre y cuando no sea para la atención de actividades ordinarias.

· La acepción de “servicios especiales” alude situaciones de excepcionalidad, y en concreto, a contrataciones laborales [1] por obra o a plazo determinado de personal profesional, técnico o administrativo, para realizar trabajos ocasionales, de carácter especial o eventual, que se extinguen una vez cumplidos el objeto o plazo pactados (Dictámenes C-099-2008 de 3 de abril de 2008, C-119-2009 de 4 de mayo de 2009, C-331-2009 de 1 de diciembre de 2009, C-047-2011 de 28 de febrero de 2011, C-048-2011 de 2 de marzo de 2011, C-102-2013 de 17 de junio de 2013, C-148-2015 de 12 de junio de 2015 y C-207-2018 de 27 de agosto de 2018).

· Sólo pueden prorrogarse en aras de concluir la labor particular y específica para la cual el sujeto fue contratado por tiempo expreso (dictamen C-097-2018 de 11 de mayo de 2018). Resultando abiertamente ilegal utilizar prórrogas como instrumento para mantener indefinidamente laborando a un servidor así contratado (C-237-2015 de 07 de setiembre de 2015).

· Dicho personal debe sujetarse a subordinación jerárquica y al cumplimiento de determinado horario de trabajo, y en materia retributiva, sus remuneraciones deben establecerse en concordancia con el que se paga al personal fijo o permanente, fundamentada en un estudio técnico y de acuerdo con la clasificación y valoración salarial del régimen que corresponda (Dictamen C-099-2008, C-119-2009, C-331-2009, C-047-2011, C-048-2011, C-102-2013, C-148-2015 y C-207-2018, op. cit.).

· Las contrataciones por servicios especiales son excepcionales y/u ocasionales, pues responden a necesidades específicas, conceptualmente delimitadas por un plazo u obra determinados. Por lo que no puede pretenderse suplantar la prestación de servicios permanentes para la gestión ordinaria y habitual de la institución, que inexcusablemente, por regla de principio, debieran ser prestados por servidores regulares bajo una típica relación de empleo público (Dictámenes C-089-2019 de 03 de abril de 2019 y C-207-2018, op. cit.).

· En caso de hacerlo, con ello no sólo se desvirtúa la naturaleza jurídica de dicha contratación en detrimento del régimen de empleo público; quebrantando los principios de juridicidad administrativa y de buen manejo de los fondos públicos al derivarse eventuales obligaciones patrimoniales impropias de dicho régimen de contratación (Dictámenes C-237-2015, op. cit. y C-097-2018, de 11 de mayo de 2018), sino que también podría estarse incurriendo en fraude de ley (art. 5 de la Ley No. 8422, denominada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública) o desviación de poder como patología administrativa, cuando se utiliza un acto perfecto, válido o inválido, para perseguir un fin distinto al fijado por el ordenamiento jurídico (arts. 49 constitucional, 131.3 LGAP y 1.2 del CPCA), al encubrir una relación de empleo mediante este otro tipo de contratación (Dictamen C-089-2019 op. cit.).

· Partiendo de la dicotomía entre los tipos de contratos laborales en relación al tiempo de duración de los mismos -a tiempo indefinido y a plazo fijo o determinado-, el contrato a plazo fijo, conforme a la doctrina y la jurisprudencia laboral, debe determinarse no en función del nombre que las partes le asignen a la relación, sino en función de la real naturaleza o esencia del trabajo a realizar o de las prestaciones pactadas y que estas estén o no comprendidas entre las funciones normales y regulares de la empresa, tal y como lo estipula el ordinal 26 del Código de Trabajo, el cual debe ser temporal u ocasional, nunca permanente (Entre otras muchas, las resoluciones Nos. 2011-000960 de las 09:50 hrs. del 23 de noviembre de 2011, 2021-001670 de las 10:20 hrs. del 23 de julio de 2021, 2022-002172 de las 16:05 hrs. del 4 de agosto de 2022, 2023-000165 de las 15:45 hrs. del 1 de febrero de 2023, todas de la Sala Segunda).

· En cuanto al régimen jurídico de las prestaciones legales por aplicar, ya sea por advenimiento del plazo fijo pactado o terminación anticipada -artículos 26, 27, 31 y 86 inciso a) del Código de Trabajo-, e incluso en el caso que, por prórroga o continuidad, aquel contrato se torne en indefinido -arts. 28, 29 y 30 Ibídem-, lo cual dependerá en última instancia de la naturaleza permanente o no de las labores para las cuales el sujeto fue contratado (Dictámenes C-312-2011 de 13 de diciembre de 2011, C-097-2018, op. cit. y C-329-2015 de 02 de diciembre de 2015).

· En cuanto al régimen jurídico aplicable en caso de contrataciones especiales, sea por obra determinada o a plazo fijo, hechas por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (Resoluciones Nos. 2001-00193 de las 10:10 hrs. del 28 de marzo de 2001 -conversión a tiempo indefinido y continuidad laboral-, 2002-00445 de las 09:40 hrs. del 6 de setiembre de 2002 -conversión a contrato a plazo indefinido-, 2017-000045 de las 10:10 hrs. del 18 de enero de 2017 -la continuidad de los contratos no implica la ficción legal de ser la relación a plazo indefinido-, 188 de las 15:00 hrs. del 9 de octubre de 1991, 2002-00569 de las 09:25 hrs. del 8 de noviembre de 2002 y 2006-00879 de las 10:00 hrs. del 20 de setiembre de 2006 -régimen jurídico de los contratos por obra determinada o a plazo fijo-.

· Compete a la Administración activa, bajo su entera responsabilidad, identificar el tipo de servicio que objetivamente requiere a fin de satisfacer diversas necesidades institucionales y determinar así el régimen de contratación de personal aplicable al efecto. Así como establecer casuísticamente la existencia o no de eventuales responsabilidades personales de los funcionarios públicos involucrados, cuando un contrato a plazo fijo se utilice para solventar necesidades institucionales permanentes, derivándose obligaciones patrimoniales impropias de la forma de contratación ya señalada. (Dictámenes C-237-2015 y C-089-2019 op. cit.).

· Referencia historiográfica del artículo 35 del Código de Trabajo y los cambios operados por la reforma introducida por la Ley No. 9343 -Reforma Procesal Laboral-, pero especialmente sobre la distinción entre certificado laboral y carta de despido y su contenido, según se esté ante un "cese de la relación laboral" o un "despido con causa sancionatoria" (Resoluciones Nos. 2021-023940 de las 13:20 hrs. del 22 de octubre de 2021, 2022-018030 de las 09:15 hrs. del 5 de agosto de 2022, 24028-2022 de las 09:20 hrs. del 14 de octubre de 2022 y 2023-004925 de las 09:30 hrs. del 3 de marzo de 2023, todas de la Sala Constitucional. Así como las Nos. 2022-001498 de las 13:15 hrs. del 10 de junio de 2022, 2022-01528 de las 10:45 hrs. del 15 de junio de 2022, todas de la Sala Segunda). Y su relación con el artículo 500, párrafo segundo, del mismo Código de Trabajo, en caso de despido sin responsabilidad (Resoluciones Nos. 2021-002485 de las 11:20 hrs. del 3 de noviembre de 2021, 2022-002570 de las 11:50 hrs. del 2 de setiembre de 2022 y 2022-000907 de las 11:00 hrs. del 27 de abril de 2022, también de la Sala Segunda).

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/. Mientras que las resoluciones judiciales pueden consultarse en https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/.

Conclusión:

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd

[1] Excluidas expresamente del régimen estatutario (art. 5 inciso d) del Estatuto de Servicio Civil). Y por tanto, dicha relación se encuentra regida por el derecho laboral común.

PGR-C-105-2023

INADMISIBILIDAD. CRITERIO LEGAL NO CUMPLE REQUISITOS EXIGIDOS. CONTRATOS POR SERVICIOS ESPECIALES, VIGENCIA, PRÓRROGA Y LIQUIDACIÓN ANTICIPADA.

Por oficio No. PRE-2023-00505, de 5 de mayo de 2023, pretendiendo alcanzar certeza acerca de la eventual trasmutación, por permanencia y continuidad, de contratos por obra determinada o a plazo fijo, a contratos por plazo indeterminado, para efecto de liquidaciones laborales por terminación anticipada, el Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados consulta lo siguiente:

d) ¿Las prestaciones legales señaladas en el punto b) y la indemnización indicada en el punto c) son excluyentes?

a) ¿Se le debe entregar una carta de notificación a dicho funcionario? En caso afirmativo, ¿cómo se realiza la notificación y qué elementos debe contener?

Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, mediante dictamen PGR-C-105-2023, de 15 de mayo de 2023, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, de la Dirección de la Función Pública, luego de explicar las causas de inadmisibilidad, concluye:

“(…) deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.”