Dictamen : 080 - del 21/04/2023

21 de abril de 2023

PGR-C-080-2023

 

M.Sc.

Olger Sánchez Carrillo

Auditor Interno

Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS)

 

Estimado señor:

           

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio N° 82523 (AI-0244-2023) de fecha 22 de febrero de 2023, mediante el cual no plantea las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Existe alguna afectación al régimen de incompatibilidades y prohibiciones o algún impedimento legal para que los miembros de una junta directiva puedan discutir, votar y aprobar acuerdos de alcance general, que eventualmente produzcan un beneficio para sí mismos, para familiares suyos que laboren en la institución, o para los intereses de los sectores que representan?

 

2. Si existe alguna de las citadas limitaciones ¿qué tratamiento debería dársele a lo interno de las instituciones públicas, a aquellos casos en los que se encuentre frente a la necesidad de discutir y aprobar actos de alcance general, de la naturaleza citada en la consulta anterior?

 

3. ¿Qué repercusiones jurídicas puede tener el acto administrativo de alcance general, discutido y adoptado por los miembros de una junta directiva, en un escenario similar a los señalados en las dos consultas anteriores?

 

4. ¿Existe la posibilidad de que ese Órgano Asesor nos dimensione y oriente temas relativos a: ¿conflictos de intereses, actos de alcance general y particular, interés directo y su alcance en la administración pública?”

 

Nos indica en su oficio que el Plan Anual de Auditoría Interna (apartado 3.2) contempla los servicios preventivos de asesoría y advertencia que se brindan, el primero, a solicitud de la administración y el segundo al tener conocimiento de un eventual riesgo que podría generar algún perjuicio al patrimonio institucional, a las personas, o bien, un incumplimiento al ordenamiento jurídico.

 

Por lo anterior, explica que, en atención a lo establecido en el Manual de Normas para el Ejercicio de la Auditoría Interna, se programó para el año 2023 efectuar actividades de advertencia y asesoría, con el fin de prevenir sobre los posibles riesgos que enfrenta la administración ante determinadas decisiones o acciones, las cuales eventualmente podrían perjudicar los intereses institucionales.

 

Bajo esta línea de ideas y en aras de atender esta obligación normativa de prevenir sobre diferentes temáticas, algunas de ellas que tienen relación directa con principios de ética y probidad de la función pública desde la óptica del control interno, es que surge la necesidad de clarificar aspectos de índole legal, de ahí que la consulta obedece a que se encuentran efectuando un análisis en relación con el tema de conflicto de intereses.

 

Agrega que en el caso de los miembros de la Junta Directiva de la CCSS, las decisiones que adoptan de una u otra forma les repercuten en mayor o menor medida en temas de pensiones, por su condición de ciudadanos y asegurados, o a sus familiares, materia laboral (selección de personal, reasignaciones de puestos, aumentos salariales y extremos laborales), establecimiento de porcentajes de cuotas obrero-patronales, materia cobratoria, beneficios de estudios, apertura o reestructuración de servicios de salud, listas de espera, o intereses de los sectores que representan.

 

 

I.-        El deber de imparcialidad y los conflictos de intereses en la función pública

 

Resulta importante señalar que esta Procuraduría General se ha ocupado en múltiples ocasiones de este tema, sobre el cual contamos con una línea robusta y consistente al respecto, tal como pasaremos a exponer.   

 

Debemos empezar recordando que toda persona que haya sido investida con la competencia para ejercer una función pública en cualquier poder, órgano o ente del Estado, está obligada a garantizar la prevalencia del interés público sobre cualquier tipo de interés privado, sobre todo tomando en consideración que el mandato de imparcialidad se encuentra tutelado por el ordenamiento en una posición de la más alta jerarquía, ya que constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades de la colectividad a través de conductas objetivas que tiendan a un eficaz, transparente y recto ejercicio de las potestades públicas.

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

 

“(...) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales (…)

Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo– en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

En otra sentencia de suma importancia que fija el mandato de imparcialidad con raigambre constitucional, derivándolo directamente del numeral 11 de la Carta Fundamental, señala ese mismo Tribunal:

 

“… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que

estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…” (resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995).

 

Bajo ese entendido, tenemos que, a la luz de los mandatos y la ideología constitucional, queda claro que la posición de superioridad que ostenta el interés público obliga a evitar la interferencia o colisión que pueda enfrentar quien ejerce una función pública con respecto a sus intereses personales, sean o no de carácter patrimonial o comercial. Sobre el tema, el dictamen de esta Procuraduría General N° C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresa lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véase el voto n.° 5549-95).”

 

En ese orden de ideas, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422, dispone:

 

” Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

Valga hacer la acotación de que precisamente por el rango superior que tiene este mandato, el numeral 2° de ese cuerpo normativo se ocupó de señalar expresamente que para efectos de esa ley “se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley. (…)” diseñando con ello un ámbito de cobertura sumamente extensivo precisamente dirigido a tutelar los altos fines que persigue ese cuerpo normativo.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del

12 de abril del 2005, publicado en el Alcance N° 11 a la Gaceta N° 82 del 29 de abril del 2005) establece que el deber de probidad se expresa, entre otras acciones, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley (inciso b); asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña (inciso c); abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes (inciso f) y orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público (inciso g).

 

Adicionalmente, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general (Directriz N° D-2-2004-CO), cuando señala lo siguiente:

 

“1.4 Conflicto de intereses.

 

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

 

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

 

En cuanto a una definición del tema de fondo al que atañe la consulta, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público[1], en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD).

 

Sobre el tema, nuestro dictamen C-069-2017 del 3 de abril del 2017 expresa lo siguiente:

 

“Según expusimos en el dictamen C-334-2005 de 26 de setiembre de 2005, dentro del difuso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense, encontramos el deber de imparcialidad que tiene directa conexión –según la doctrina- con la finalidad institucional de las Administraciones Públicas de prestar servicio a los intereses generales con objetividad; lo que implica, en primer término, la neutralidad o independencia política o bien eficacia indiferente de la actuación administrativa, como también se le denomina, según la cual todo servidor público está obligado a ejercer sus funciones observando la más estricta neutralidad ideológica, sin acepción de personas o grupos; es decir, sin favoritismos ni discriminaciones (Entre otras muchas, remito a las resoluciones Nºs 932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 horas de 13 de junio de 1996 y 11524-2000 de 21 de diciembre del 2000, 1749 -2001 de las 14:33 horas del 7 de marzo del 2001, de la Sala Constitucional. Así como a los dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000, C-062-2002 de 26 de febrero del 2002, C-127-2002 de 24 de mayo de 2002, C-054-2005 de 8 de febrero de 2005 y C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005; así como los pronunciamientos O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002 y O.J.-109-2002 de 5 de agosto de 2002, entre otros muchos).

 

Pero aquella imparcialidad no se agota en el deber de neutralidad política aludido, sino que además se manifiesta en las relaciones del funcionario, en el desempeño del cargo, con la sociedad; lo cual supone que, como derivación del principio de igualdad jurídica y no discriminación de los administrados (artículos 4, 8, y 10 de la Ley General de la Administración Pública y 33 constitucional), todo servidor público debe abstenerse de toda actuación que suponga favorecer ilegítima o ilegalmente a sí mismo o a terceras personas, organizaciones sociales o grupos privados.”

 

Como vemos, el conflicto de intereses se refiere primordialmente a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

 

 

II.-       El deber de abstención como herramienta para evitar los conflictos de intereses. El interés debe ser personal y directo.

 

En el supuesto consultado, respecto de las decisiones que toma la Junta Directiva, resulta innegable que existe la eventualidad de que su contenido, dadas las amplias competencias y actividades de la CCSS –sobre todo porque la Caja presta servicios con cobertura universal–, de alguna manera, por ejemplo, de forma “refleja” o secundaria, puedan afectar positiva o negativamente los intereses personales de los directivos o su círculo personal directo. 

 

Por lo anterior, es importante tener claro que, en tanto se trate de acuerdos de alcance general, aplicables a todo un sector o a la generalidad de los empleados de la CCSS, asegurados o ciudadanos, a nuestro juicio ello no configura un motivo de abstención, pues se trata de decisiones “macro” que afectarán objetivamente a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

 

Así las cosas, la colisión palpable de intereses que justifica la abstención está referida a la presencia clara de parentescos, relaciones, negocios o rentas que representan para el directivo un interés directo de naturaleza personal, familiar, comercial o patrimonial, que pueda superponerse al interés público que debe mediar en la toma de decisiones dentro de la función pública.

 

Tal como se menciona en el oficio de consulta, las decisiones de la Junta directiva de la CCSS implican –para los representantes de diversos sectores– ostentar un poder de decisión que puede recaer eventualmente sobre sus actividades e intereses privados o personales. Ergo, esa particular condición bien podría colocar al directivo en una situación de conflicto de intereses, en caso de que en el seno de la junta se tome alguna decisión que le favorezca directamente.

            De ahí que es importante tener presente que, de conformidad con la Ley General de Administración Pública –particularmente a la luz del artículo 230 y siguientes de dicha ley–, cada uno de los miembros queda sujeto a las causales de abstención y recusación que se prevén en ese cuerpo normativo, lo cual le confiere entonces una herramienta jurídica adecuada para la solución de alguna situación puntual en que haya de separarse del conocimiento de determinado asunto, en razón de un interés de carácter personal interfiera con éste. Sobre este tema, hemos apuntado lo siguiente:

 

“Por último, en lo que atañe al "interés personal" que se constituye en el obstáculo para la participación del miembro, ha de recordase aquí algunos conceptos que ha establecido esta Procuraduría General en materia de abstención. Así, en dictamen C-099-90 de 22 de junio de 1990, se indicó:

"Sobre el particular interesa resaltar que el deber de abstención puede no estar expresamente previsto en el ordenamiento escrito. Ese deber existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos.

(...)

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento". Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

Sobre la abstención, este Órgano Consultivo ha señalado: "El procedimiento administrativo exige como uno de sus principios rectores la imparcialidad de los órganos que van a emitir la decisión final; de esta forma tenemos que nuestra Ley General de la Administración Pública regula en su artículo 230 y siguientes los motivos por los cuales se garantiza dicha imparcialidad, exponiendo los motivos de abstención y recusación que concurren en los funcionarios públicos involucrados en determinados procedimientos". (Dictamen C-019-90 de 12 de febrero de 1990, suscrito por los Lics. Román Solís Zelaya y Ronny Bassey Fallas)."

A su vez, también ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por los numerales 49 y 53 del Código Procesal Civil, en virtud de su expresa utilización como parámetro para definir el alcance de la "abstención" para los efectos que aquí nos interesan. Ello por cuanto tales disposiciones son de aplicación en tratándose de motivos de abstención para órganos colegiados en sede de la Administración Pública (relación de los artículos 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El concepto de "interés personal" puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario -de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentre en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial - socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de la Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

De más está decir que los casos concretos en que se manifiesta ese "interés personal" resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impone la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.” (Dictamen N° C-083-97 del 23 de mayo de 1997, énfasis agregado. Siguiendo esta misma línea de criterio, véase nuestro dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005, la opinión jurídica N° OJ-153-2005 del 4 de octubre del 2005, y más recientemente, nuestro dictamen C-081-2020 del 5 de marzo del 2020)

 

Atendiendo al elenco de atribuciones que ostenta la Junta Directiva, es claro que podremos encontrar una serie de decisiones con vocación general, así como otros actos que implican conocer asuntos más concretos e individualizados respecto de un determinado sujeto.

 

Teniendo en cuenta estas particularidades, debe traerse a colación el numeral 48 de la Ley N° 8422, cuyo texto dispone:

 

“Legislación o administración en provecho propio.

Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.

Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.” (énfasis agregado)

            Como ya hemos señalado en otras ocasiones, la propia norma proporciona un parámetro importante para determinar en cuál caso podríamos estar ante un supuesto que configure una administración en beneficio propio, cual es que tal beneficio o ventaja debe obtenerse en forma directa.

 

Bajo este orden de ideas, pueden existir supuestos en que las decisiones adoptadas inevitablemente puedan tener a la postre un efecto sobre las actividades personales de sus miembros, sus familiares, allegados o personas del gremio al que pertenecen, en materia de servicios de salud o de pensiones, beneficios laborales, entre otros.

 

No obstante, en tales hipótesis en que la política, normativa o acuerdo adoptado tiene un carácter general, aplicable, por ejemplo, a la prestación de servicios de salud, del régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, o a decisiones administrativas institucionales, a nuestro juicio ello no involucra legislar o administrar en provecho propio, pues se trata de decisiones generales que afectarán, objetivamente, a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

 

Así las cosas, respecto de los miembros de la Junta Directiva que han sido nombrados justamente porque representan a un determinado sector de aquellos que, por disposición del artículo 6° de la Ley Constitutiva de la CCSS deben ocupar un lugar en esa junta, como lo son el Estado, el sector patronal y el sector laboral –en el caso de los dos últimos con representación del movimiento cooperativo, solidarista y sindical–, no sería lógico pensar que cualquier decisión general que adopten con efectos sobre tales sectores pueda calificarse como administración o legislación en provecho propio, pues bajo tal razonamiento no podrían colocarse representantes de ningún sector en la Junta Directiva, o bien, una vez asumido el cargo, el directivo se vería obligado a cesar de forma absoluta en todas las actividades personales, empresariales o gremiales relacionadas con ello, con lo cual quedaría desconectado de las actividades propias del gremio que debe representar.

 

Además, véase cómo, tomando en cuenta el amplio ámbito de competencias atribuido a la CCSS, así como la gran importancia que, a nivel social, de salud y de calidad de vida tienen sus actividades de cobertura universal, como mencionamos supra, es evidente que prácticamente todas las decisiones institucionales afectarán en mayor o menor medida a todos los ciudadanos –incluyendo a sus directivos–, en condiciones de igualdad con todos los demás asegurados o pensionados.

 

A la luz de todo lo anterior, la correcta interpretación que a nuestro juicio cabe hacer es que el directivo no puede concurrir con su voto favorable en la adopción de actos que impliquen la obtención de un beneficio directo para sí mismo o sus familiares o allegados, en caso de resolverse algún tipo de asunto, contrato, beneficio, reclamo, etc. en el seno de la Junta Directiva.

 

En tales situaciones, el directivo debe separarse del conocimiento del asunto, obligación que nace de la observancia del deber de probidad y del cumplimiento de los principios éticos en el ejercicio de la función pública, con los alcances que ya explicamos líneas atrás. Sobre este punto, valga hacer la acotación de que recientemente en nuestro dictamen N° PGR-C-291-2022 del 22 de diciembre de 2022, advertimos lo siguiente:

 

“Bajo ese entendido, en orden a la consulta puntual que resulta de interés de esa auditoría, es dable concluir que si un funcionario tiene intereses personales de cualquier naturaleza en relación con un asunto que debe ser conocido en la institución, por mandato del deber de probidad debe abstenerse no solo de participar directamente en la decisión del asunto, sino además de conocer, discutir, intervenir o emitir algún tipo de informe o recomendación con relación a tal asunto en el que media ese interés.

 

Se impone concluir lo anterior por cuanto en ese tipo de situaciones no basta con abstenerse de votar un asunto sometido a decisión de un órgano colegiado o abstenerse de firmar o tramitar directamente algún documento, puesto que otro tipo de intervenciones, como tomar parte en las discusiones del asunto y –con mucho mayor razón– emitir algún tipo de recomendaciones o informes, constituyen circunstancias que implican una participación en el caso de que se trate.

 

Y es que esa participación o intervención innegablemente puede determinar, influir, inclinar, condicionar o comprometer la decisión que finalmente tomen otros funcionarios de la institución, más aún cuando se trata de integrantes de un mismo órgano colegiado, donde se trabaja conjuntamente en los proyectos y demás temas de la Administración. En efecto, ello pondría en peligro la transparencia y la objetividad con que debe adoptarse toda decisión institucional.”

 

Retomando la línea de análisis del tema, vemos que el motivo de abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del interés público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate.

 

Así, es claro que un determinado acuerdo puede generar efectos indirectos sobre un innumerable conjunto de sujetos pasivos, de ahí que la colisión de intereses tiene que ser palpable.  Existen situaciones respecto de las cuales los propios directivos o sus familiares, amigos o socios eventualmente pueden llegar a ser sus destinatarios, pero en razón de que se trata de decisiones que serán aplicadas indistintamente a todos aquellos sujetos que se fijen como sus destinatarios –actuales y futuros–, o bien al común de la población, estaríamos en presencia de actos que parten de una base objetiva y general y que, por tanto, regulan supuestos que participan igualmente de tales características, de ahí que pueda estimarse que no derivan o producen un favorecimiento directo a quienes aprueban tales acuerdos, y desde ese punto de vista no se configuraría un conflicto de intereses.

 

Bajo esa inteligencia debe dársele lectura al artículo 13 de la Ley Constitutiva de la CCSS, que señala:

 

“Artículo 13.- Ningún miembro de la Junta Directiva podrá asistir a la sesión en que se resuelvan operaciones en que esté interesado algún pariente suyo hasta el cuarto grado inclusive, por afinidad o por consanguinidad, u operaciones que interesen a sociedades de que él o sus parientes dichos sean socios colectivos o comanditarios, o directores o gerentes si se trata de una sociedad anónima. Igual prohibición existirá cuando la Junta Directiva tenga que conocer de una reclamación o conflicto en que sea parte alguna de las personas mencionadas en este artículo o en el anterior.”

 

Como vemos, esta norma contempla supuestos de interés directo frente a los cuales entra a regir el deber de abstención, como pueden ser decisiones sobre casos concretos de operaciones o reclamaciones que le corresponda resolver a la Junta Directiva, hipótesis que son distintas, por ejemplo, a la aprobación de reglamentos, políticas u otros que no tienen un destinatario específico, sino que son decisiones con carácter general.

 

Igualmente así debe interpretarse y aplicarse lo dispuesto en el artículo 3° del Reglamento Interno de la Junta Directiva de la CCSS (N° JD-R001 versión 2- setiembre 2021), cuyo texto señala lo siguiente:

 

 

“Artículo 3. De la inhibición, conflicto de intereses y recusación

Los miembros de Junta Directiva no podrán estar presentes cuando se conozca cualquier asunto o reclamo, respecto del cual exista impedimento legal o conflicto de interés tanto personal, como de sus socios o de sus familiares por consanguinidad o afinidad hasta cuarto grado.

En caso de que se presente una recusación contra alguno o varios miembros de la Junta Directiva en determinado asunto, una vez presentado el informe respectivo de la recusación, esta será abordada por el resto de los miembros en la sesión posterior inmediata. La misma deberá resolverse en dicha sesión por mayoría simple.”

 

A mayor abundamiento, y con carácter orientador, recomendamos el estudio de nuestro dictamen N° C-217-2018 de fecha 5 de setiembre del 2018, en el cual se abordó el tema y se desarrolló nuestra posición acerca de los diversos supuestos en que un directivo debe abstenerse de participar con su voto, según el asunto tratado se refiere a una organización de la cual es miembro, gerente o representante, y según estemos ante un caso de interés directo o meramente genérico.

 

 

III.-     Conclusiones

 

            1.-        Los miembros de la Junta Directiva están obligados a garantizar la prevalencia del interés público sobre cualquier tipo de interés privado, sobre todo tomando en consideración que el mandato de imparcialidad se encuentra tutelado por el ordenamiento en una posición de la más alta jerarquía, ya que constituye un principio constitucional de la función pública.

 

2.-        Se presenta una situación de conflicto cuando el funcionario tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial.

 

            3.-        La colisión palpable de intereses que justifica la abstención está referida a la presencia clara de parentescos, relaciones, negocios o rentas que representan para el directivo un interés directo de naturaleza personal, familiar, comercial o patrimonial, que pueda superponerse al interés público que debe mediar en la toma de decisiones dentro de la función pública.

 

4.-        En tanto se trate de acuerdos de alcance general, aplicables a todo un sector o a la generalidad de los empleados de la CCSS, los asegurados o ciudadanos, ello no configura un motivo de abstención, pues se trata de decisiones “macro” que afectarán objetivamente a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

 

5.-        Respecto de los miembros de la Junta Directiva que han sido nombrados justamente porque representan a un determinado sector de aquellos que, por disposición del artículo 6° de la Ley Constitutiva de la CCSS deben ocupar un lugar en esa junta, como lo son el Estado, el sector patronal y el sector laboral –en el caso de los dos últimos con representación del movimiento cooperativo, solidarista y sindical–, no sería lógico pensar que cualquier decisión general que adopten con efectos sobre tales sectores pueda calificarse como administración o legislación en provecho propio.

 

6.-        Los supuestos de interés directo frente a los cuales entra a regir el deber de abstención son decisiones sobre casos concretos de operaciones, reclamaciones o similares que le corresponda resolver a la Junta Directiva, hipótesis que son distintas, por ejemplo, a la aprobación de reglamentos, políticas u otros que no tienen un destinatario específico, sino que son decisiones con carácter general.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PGR-C-080-2023

 

EL DEBER DE IMPARCIALIDAD Y LOS CONFLICTOS DE INTERESES EN LA FUNCIÓN PÚBLICA. EL DEBER DE ABSTENCIÓN COMO HERRAMIENTA PARA EVITAR LOS CONFLICTOS DE INTERESES. EL INTERÉS DEBE SER PERSONAL Y DIRECTO. REPRESENTANTES GREMIALES PUEDEN PARTICIPAR SI LA DECISIÓN ES DE CARÁCTER GENERAL.

 

El Auditor Interno de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) nos plantea las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Existe alguna afectación al régimen de incompatibilidades y prohibiciones o algún impedimento legal para que los miembros de una junta directiva puedan discutir, votar y aprobar acuerdos de alcance general, que eventualmente produzcan un beneficio para sí mismos, para familiares suyos que laboren en la institución, o para los intereses de los sectores que representan?

 

2. Si existe alguna de las citadas limitaciones ¿qué tratamiento debería dársele a lo interno de las instituciones públicas, a aquellos casos en los que se encuentre frente a la necesidad de discutir y aprobar actos de alcance general, de la naturaleza citada en la consulta anterior?

 

3. ¿Qué repercusiones jurídicas puede tener el acto administrativo de alcance general, discutido y adoptado por los miembros de una junta directiva, en un escenario similar a los señalados en las dos consultas anteriores?

 

4. ¿Existe la posibilidad de que ese Órgano Asesor nos dimensione y oriente temas relativos a: conflictos de intereses, actos de alcance general y particular, interés directo y su alcance en la administración pública?”

 

Mediante nuestro dictamen N° PGR-C-080-2023 de fecha 21 de abril del 2023, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta de mérito, arribando a las siguientes conclusiones:

 

            1.-        Los miembros de la Junta Directiva están obligados a garantizar la prevalencia del interés público sobre cualquier tipo de interés privado, sobre todo tomando en consideración que el mandato de imparcialidad se encuentra tutelado por el ordenamiento en una posición de la más alta jerarquía, ya que constituye un principio constitucional de la función pública.

 

2.-        Se presenta una situación de conflicto cuando el funcionario tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial.

 

            3.-        La colisión palpable de intereses que justifica la abstención está referida a la presencia clara de parentescos, relaciones, negocios o rentas que representan para el directivo un interés directo de naturaleza personal, familiar, comercial o patrimonial, que pueda superponerse al interés público que debe mediar en la toma de decisiones dentro de la función pública.

 

4.-        En tanto se trate de acuerdos de alcance general, aplicables a todo un sector o a la generalidad de los empleados de la CCSS, los asegurados o ciudadanos, ello no configura un motivo de abstención, pues se trata de decisiones “macro” que afectarán objetivamente a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

 

5.-        Respecto de los miembros de la Junta Directiva que han sido nombrados justamente porque representan a un determinado sector de aquellos que, por disposición del artículo 6° de la Ley Constitutiva de la CCSS deben ocupar un lugar en esa junta, como lo son el Estado, el sector patronal y el sector laboral –en el caso de los dos últimos con representación del movimiento cooperativo, solidarista y sindical–, no sería lógico pensar que cualquier decisión general que adopten con efectos sobre tales sectores pueda calificarse como administración o legislación en provecho propio.

 

6.-        Los supuestos de interés directo frente a los cuales entra a regir el deber de abstención son decisiones sobre casos concretos de operaciones, reclamaciones o similares que le corresponda resolver a la Junta Directiva, hipótesis que son distintas, por ejemplo, a la aprobación de reglamentos, políticas u otros que no tienen un destinatario específico, sino que son decisiones con carácter general.