Opinión Jurídica : 048 - del 11/05/2023

11 de mayo del 2023

PGR-OJ-048-2023

 

Señora

Daniela Agüero Bermúdez

Jefa

Área Legislativa VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio AL-CPAJUR-1808-2022, del 17 de octubre del 2022, por el que la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, en virtud de la moción aprobada en sesión 15, del día 27 de setiembre del 2022, dispuso realizar consulta a la Procuraduría General de la República sobre el texto base del proyecto de ley n° 23.239, denominado: “MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO, LEY N° 7442 DEL 25 DE OCTUBRE DE 1994 Y SUS REFORMAS. PUBLICIDAD E IDONEIDAD EN EL PROCESO DE ELECCIÓN DEL FISCAL O FISCALA GENERAL DE LA REPÚBLICA”, publicado en el diario oficial La Gaceta 148 del 05 de agosto del 2022, del que se adjuntó una copia.

 

I. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

 

Es oportuno, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente: "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

 

De la norma transcrita se extrae que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la citada ley, les atribuye efectos vinculantes: "Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

Finalmente, se advierte que, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal

 

Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa. [1]

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en orden a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

 

II. SOBRE EL CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY:

 

El proyecto de ley que nos ocupa pretende modificar los plazos de elección, así como los criterios de selección de la persona jerarca de la Fiscalía General de la República, con el fin de procurar un proceso que sea público, transparente y permita una selección idónea de la persona aspirante al cargo. Para esto se plantea la modificación del numeral 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, n° 7442, el cual además emplea un lenguaje inclusivo en su redacción.

 

En ese orden, se señala en la exposición de motivos que la escogencia de este cargo es una decisión de gran trascendencia, toda vez que a la jefatura del Ministerio Público le corresponde diseñar la política de persecución criminal y adjudicar los recursos para desarrollarla según las circunstancias. También, tiene graves responsabilidades en el esclarecimiento de asuntos penales relacionados con la más alta jerarquía de los poderes públicos.

 

Así, se asegura que la presente iniciativa parte de la relevancia que posee el correcto funcionamiento del sistema de justicia en la vida política nacional, en tanto permitirá un cumplimiento de la legalidad en el marco del Estado de Derecho.

 

Igualmente, en aras de la observancia de dicha premisa, se requiere que los procesos de selección del Fiscal General de la República puedan realizarse de forma idónea, considerando la importancia de la competencia sometida a este cargo.

 

En otro contexto, se afirma que este proyecto toma como referencia las recomendaciones dadas a partir de diferentes organismos internacionales como lo es la Fundación por el Debido Proceso y su manual para la elección de forma idónea de altas autoridades de la justicia, incluyendo a la Fiscalía General. Del mismo modo, esta iniciativa tomó insumos de diferentes legislaciones internacionales avanzadas en el tema y las recomendaciones de diferentes instituciones públicas del país, así como los antecedentes legislativos sobre la materia.

 

En suma, se indica que nuestra legislación contempla la existencia de la elección del cargo de Fiscal General por un período de cuatro años, específicamente el artículo 23 de la Ley 7442. No obstante, la misma norma también dispone que este gozará de la posibilidad de optar por la reelección de forma indefinida. Esto implica al menos dos problemas: en primer lugar, una dificultad para la rendición de cuentas del cargo que resulta en un acaparamiento de funciones y de poder dentro en un solo cargo; y, en segundo lugar, traba el ejercicio de controles cruzados dentro del Ministerio Público.

 

Asimismo, se indica que la referida norma contempla que la Corte Plena sea quien realice la designación del Fiscal General, a partir de un concurso que actualmente es cerrado, secreto y que no permite poner en conocimiento de la ciudadanía los criterios a partir de los cuales se realiza la elección. El carácter cerrado de este proceso permite que se establezcan valoraciones subjetivas e irregulares de favorecimiento a nivel personal y que no pueden ser fiscalizados desde la ciudadanía.

 

En virtud de las consideraciones expuestas, la iniciativa legislativa propone lo siguiente:

 

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

 

 

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO, LEY N° 7442 DEL 25 DE OCTUBRE DE 1994 Y SUS REFORMAS. PUBLICIDAD E IDONEIDAD EN EL PROCESO DE ELECCIÓN

DEL FISCAL O FISCALA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

 

ARTÍCULO ÚNICO- Se modifica el artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley N° 7442 del 25 de Octubre de 1994 y sus reformas, para que se lea de la siguiente manera:

 

Artículo 23- Requisitos para su nombramiento.

 

La persona jerarca de la Fiscalía General de la República será nombrada por mayoría absoluta de la totalidad de integrantes de la Corte Plena, por períodos de cuatro años. Podrá ser reelegida únicamente una sola vez por un periodo igual.

 

Esta jerarca deberá reunir los mismos requisitos que se exigen para ser magistrado o magistrada y rendirá juramento ante la Corte Plena. Su remuneración no podrá ser inferior a la de juez de casación penal.

 

El nombramiento deberá realizarse a través de un concurso público, que deberá contemplar criterios de atestados, experiencia, integridad, temperamento y conocimiento excepcional del Derecho, de forma que permita un proceso transparente y que establezca una relación de idoneidad para el cargo.

 

Quien haya sido nombrado y ocupe en propiedad algún cargo en la Administración Pública, se suspenderá en el ejercicio de este último; pero, conservará el derecho de reintegrarse a ese puesto, con el salario que corresponda a tal cargo, una vez que termine en sus funciones como jerarca de la Fiscalía General. Todo ello, siempre que no haya vencido el período para el que fue nombrada en ese otro puesto, no haya sido reelegida en él, o no hubiere sido despedida.

 

Rige a partir de su publicación”.

 

III. CRITERIO NO VINCULANTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RESPECTO AL PROYECTO DE LEY:

 

Conforme se adelantó, el presente proyecto de ley busca reformar el artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, n° 7442, del 25 de octubre de 1994 y sus reformas, con el propósito de modificar el plazo de nombramiento de la persona jerarca de la Fiscalía General de la República, quien será nombrada por mayoría absoluta de la totalidad de integrantes de la Corte Plena, por períodos de cuatro años, con la posibilidad de ser reelecta una sola vez, por un período igual.

 

Además, tal y como se desprende del texto de la propuesta, la persona jerarca deberá reunir los mismos requisitos que se exigen para ser magistrado o magistrada y rendirá juramento ante la Corte Plena. Su remuneración no podrá ser inferior a la de juez de casación penal y su nombramiento deberá realizarse a través de un concurso público, de forma que permita un proceso transparente y que establezca una relación de idoneidad para el cargo.

 

Así las cosas, la propuesta legislativa tiene por objeto fundamental modificar los plazos de elección, así como los criterios que se emplean para seleccionar a la persona jerarca de la Fiscalía General de la República.

 

Lo anterior, a nuestro criterio es congruente con los principios de transparencia, rendición de cuentas y publicidad transversales en el ordenamiento jurídico costarricense y derivados del principio democrático, en el tanto, son actuaciones y decisiones de personas funcionarias públicas en ejercicio de su cargo, que no vulneran ninguna información sensible de las personas candidatas o personas elegidas, máxime si se considera la relevancia, jerarquía e importancia del cargo a nombrar para nuestra sociedad.

 

Lo anterior, con el objetivo de erigir la transparencia, la claridad y la publicidad como principios fundamentales del accionar administrativo, dentro de los procesos de modernización y racionalización de la Administración Pública.

 

Puntualmente, en nuestra jurisprudencia administrativa hemos señalado que, el respecto de dichos principios se presenta como un requisito indispensable para que la Administración pueda satisfacer los imperativos que plantea el desarrollo con absoluto respecto a los principios democráticos y a los Derechos fundamentales. El énfasis en estos principios es consecuencia de la necesidad de acercar la Administración al ciudadano y, por ende, de que este se informe y se participe en la discusión de los problemas de interés general que debe satisfacer la autoridad administrativa. Además, se postula la transparencia y la publicidad como la base para combatir la corrupción, considerada una de las lacras del desarrollo económico y social, pero también de la ausencia o deficiencia de gobernabilidad en el Estado contemporáneo. (Dictamen C-335-2003 del 28 de octubre del 2003)

 

En ese contexto, es nuestro criterio que en la medida en que el Estado y los demás entes públicos, entre ellos la Corte Suprema de Justicia, actúen transparentemente, comunicando fielmente las decisiones que se tomen y los motivos que las justifican, se aumenta la confianza de la población en sus gobernantes y administradores, se permite una mejor formación de opinión pública y se eliminan elementos propiciadores de la corrupción en el sector público, así como la proveniente del sector privado hacia el sector público.

 

Por ello, el proyecto en estudio consideramos que busca fomentar la transparencia de las decisiones y actos de la Corte en orden al nombramiento de la persona que ostente la jerarquía de la fiscalía general de la República.

 

 

 

En ese sentido, desde luego, la transparencia está ligada a la rendición de cuentas exigida constitucionalmente en el numeral 11, segundo párrafo: “La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes…"

 

Además, el proyecto de ley pretende fomentar el respeto del derecho fundamental a la información de interés público, consagrado en el artículo 30 de la Constitución Política.

 

Cabe recordar, que la jurisprudencia constitucional ha considerado que el principio de publicidad “consiste en una forma de control social de los administrados” sobre la administración y los legisladores (resolución N° 3771-99 de las 17:51 horas del 19 de mayo de 1999). Control que se facilita con esta propuesta legislativa.

 

Igualmente, se considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento, no presenta roces de constitucionalidad, en la medida que fomenta los principios de publicidad, transparencia y rendición de cuentas en el nombramiento de la persona que va a ocupar la jerarquía de la Fiscal General de la República.

 

No obstante lo anterior, es conveniente advertir a los señores legisladores que el párrafo primero del artículo 23 de la Ley 7442, fue reformado recientemente, mediante la Ley 10.321, denominada: “Ley para garantizar la transparencia en el nombramiento del Fiscal General de la República”, del 9 de noviembre del 2022, en la cual se estableció que la elección del Fiscal General de la República, se realizará mediante una votación pública y razonada, por períodos de cuatro años, con posibilidad de ser reelecto por períodos iguales. Veamos, puntualmente se dispuso:

 

“ARTÍCULO ÚNICO- Se reforma el primer párrafo del artículo 23 de la Ley 7442, Ley Orgánica del Ministerio Público, de 25 de octubre de 1994. El texto es el siguiente:

 

Artículo 23- Requisitos para su nombramiento. El fiscal general de la República será nombrado por mayoría absoluta de la totalidad de integrantes de la Corte Plena, mediante una votación pública y razonada, por períodos de cuatro años. Podrá ser reelegido por períodos iguales.

 

Rige a partir de su publicación”. (El destacado no es del original)

 

 

 

 

De acuerdo con lo anterior y para una mejor comprensión de la iniciativa, se presenta un cuadro comparativo entre el texto vigente y la propuesta de reforma que en esta oportunidad se plantea:

 

Texto vigente del Artículo 23 de la Ley N°7442 que fue reformado en noviembre del 2022 mediante la Ley 10.321 Ley para garantizar la transparencia en el nombramiento del Fiscal General de la República

Propuesta de Reforma Expediente 23.239

Artículo 23- Requisitos para su nombramiento.   El fiscal general de la República será nombrado por mayoría absoluta de la totalidad de integrantes de la Corte Plena, mediante una votación pública y razonada, por períodos de cuatro años. Podrá ser reelegido por períodos iguales.   (Así reformado el párrafo anterior por el artículo único de la Ley para garantizar la transparencia en el nombramiento del Fiscal General de la República, N° 10321 del 9 de noviembre del 2022).   Este Fiscal deberá reunir los mismos requisitos que se exigen para ser magistrado y rendirá juramento ante la Corte Plena. Su remuneración no podrá ser inferior a la de juez de casación penal.                     Quien haya sido nombrado y ocupe en propiedad algún cargo en la Administración Pública, se suspenderá en el ejercicio de este último; pero, conservará el derecho de reintegrarse a ese puesto, con el salario que corresponda a tal cargo, una vez que termine en sus funciones como Fiscal General. Todo ello, siempre que no haya vencido el período para el que fue nombrado en ese otro puesto, no haya sido reelegido en él, o no hubiere sido despedido.

Artículo 23- Requisitos para su nombramiento.   La persona jerarca de la Fiscalía General de la República será nombrada por mayoría absoluta de la totalidad de integrantes de la Corte Plena, por períodos de cuatro años. Podrá ser reelegida únicamente una sola vez por un periodo igual.               Esta jerarca deberá reunir los mismos requisitos que se exigen para ser magistrado o magistrada y rendirá juramento ante la Corte Plena. Su remuneración no podrá ser inferior a la de juez de casación penal.   El nombramiento deberá realizarse a través de un concurso público, que deberá contemplar criterios de atestados, experiencia, integridad, temperamento y conocimiento excepcional del Derecho, de forma que permita un proceso transparente y que establezca una relación de idoneidad para el cargo.   Quien haya sido nombrado y ocupe en propiedad algún cargo en la Administración Pública, se suspenderá en el ejercicio de este último; pero, conservará el derecho de reintegrarse a ese puesto, con el salario que corresponda a tal cargo, una vez que termine en sus funciones como jerarca de la Fiscalía General. Todo ello, siempre que no haya vencido el período para el que fue nombrada en ese otro puesto, no haya sido reelegida en él, o no hubiere sido despedida.

 

Del cuadro comparativo anterior, se desprende como primer cambio que, en el primer párrafo se emplea un lenguaje inclusivo en su redacción, pues se busca sustituir la frase “el Fiscal General de la República”, por la frase “la persona jerarca de la Fiscalía General de la República”, lo cual a nuestro juicio no presenta ningún inconveniente legal ni constitucional.

 

Además, en este mismo párrafo primero se plantea que la persona que lidere la Fiscalía General de República, pueda ser reelecta únicamente por un nuevo período de cuatro años. Esta reforma estaría eliminando la reelección sucesiva en dicho cargo, lo cual a nuestro juicio contribuye con el fortalecimiento de la democracia y es congruente con el principio de transparencia, pues brinda la posibilidad de alternar a la persona que ocupe tan importante cargo para nuestra sociedad.

 

En ese sentido, esta modificación evitaría que una misma persona sea reelecta como jerarca del Ministerio Público, de manera consecutiva por diversos períodos, lo cual tampoco presenta problemas de legalidad y su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Empero, es conveniente resaltar que la reforma planteada al primer párrafo del artículo 23 de la Ley 7442, contrasta con la reforma introducida por la citada Ley 10.321, la cual como se expuso, reformó dicho numeral y estableció que la elección del Fiscal General de la República, se realizará mediante una votación pública y razonada, lo cual debe ser analizado con detenimiento, pues con esta nueva iniciativa se estaría suprimiendo esa posibilidad de tener una votación pública y razonada, reforma que a criterio de este órgano asesor no sería atinada.

 

En otro orden, en cuanto a la reforma propuesta en el párrafo segundo, al igual que el primer párrafo, se plantean modificaciones de forma, referentes al empleo del lenguaje inclusivo, ya que se cambia la frase “Este Fiscal” por “Esta jerarca” y se incluye la palabra “magistrada”, lo cual, se reitera, no presenta ningún inconveniente legal ni constitucional.

 

Por su parte, el tercer párrafo que se adiciona al artículo 23 establece que el concurso para el nombramiento de la persona jerarca de la Fiscalía General de la República “deberá realizarse a través de un concurso público, que deberá contemplar criterios de atestados, experiencia, integridad, temperamento y conocimiento excepcional del Derecho, de forma que permita un proceso transparente y que establezca una relación de idoneidad para el cargo”.

 

Al respecto, valga hacer la acotación que, este órgano asesor en un proyecto similar al que se estudia, señaló en la opinión jurídica OJ-033-2020 del 12 de febrero de 2020 (expediente legislativo No. 20.686), lo siguiente:

 

“Como bien se deriva de la exposición de motivos, esta iniciativa legislativa, además de asegurar un perfil adecuado, busca garantizar que el Fiscal General sea designado mediante un procedimiento que garantice su autonomía.

 

Para ello, legítimamente se parte de una tendencia internacional, según la cual: “De acuerdo a estándares internacionales el procedimiento de designación del Fiscal General debe ser imparcial y estar basado en criterios objetivos vinculados al mérito, incorporando salvaguardas para evitar nombramientos basados en predilecciones o prejuicios. En ese sentido, la salvaguarda más importante está referida a la regulación de un perfil claro y diferenciado que establezca con claridad las capacidades y cualidades que debe reunir el futuro Fiscal General. Asimismo, el mecanismo debe excluir toda forma de discriminación, generar la confianza de la ciudadanía, el respeto de la judicatura y de las profesiones jurídicas, para lo cual la transparencia y la publicidad del proceso son indispensables”. (Fundación para el Debido Proceso. Lineamientos para la Selección de Altas Autoridades del Sistema de Procuración de Justicia: Fiscal o Procurador(a) General, 23 de enero de 2017. Disponible en http://www.dplf.org/es/resources/lineamientos-para-la-seleccion-de-altas-autoridades-del-sistema-de-pro­curacion-de-justicia).

 

(…)

 

Según criterio de los proponentes del proyecto de Ley, el procedimiento de selección no prevé garantías esenciales, como la trasparencia y publicidad en todas sus etapas, ni tampoco la obligación de los órganos políticos que intervienen en él, de justificar y motivar sus elecciones en el mérito de los candidatos seleccionados, pues no necesariamente se prevé una obligada convocatoria pública y abierta.

 

Por ello, la propuesta legislativa prevé que en adelante, el nombramiento del Fiscal General deberá realizarse por medio de un concurso público, basado en atestados, experiencia, integridad, temperamento y conocimiento excepcional del derecho, que permitan mayor claridad, tanto del proceso mismo, como de la elección en sí de quien compruebe ser el candidato más idóneo para ocupar el cargo; esto último en aras de la prestación eficiente e independiente de las funciones propias de la Fiscalía General. Y como otro aspecto destacable, se limita su reelección.

 

Comencemos por indicar que más allá de la innegable existencia de un régimen jurídico diferenciado de funcionarios regulares o de carrera y los de confianza –jerárquicos o subordinados-, el alcance de dicha distinción radica especialmente en las condiciones de nombramiento para acceder a cada puesto y en el régimen de estabilidad que cubre a unos y que excluye a otros, a fin de garantizarles o no ascender gradualmente a puestos de mayor jerarquía dentro de la organización en la que laboran, en la medida en que van cumpliendo con los requisitos y condiciones previamente definidos para ello; cuya potestad de configuración normativa es exclusiva del legislador (Dictamen C-263-2019, de 16 de setiembre de 2019, entre otros).

 

En ese contexto, si bien innegablemente el de Fiscal General es un cargo con funciones relevantes dentro del Estado, que comporta una mezcla de puesto de confianza y de periodo, para cuyo nombramiento no se siguen actualmente reglas ni procedimientos reglados legalmente, abriéndose un amplio –pero no absoluto- ámbito de discrecionalidad del órgano que hace su designación lo cierto es que, con base en los principios consustanciales propios del régimen jurídico de la función pública que prevé nuestra Constitución Política (arts. 191 y 192), el legislador puede válidamente optar porque su reclutamiento y selección, en adelante se haga bajo criterios de igualdad, mérito y capacidad comprobada; esto a través un “concurso público”; proceso a través del cual se pretende atender los requerimientos de idoneidad y trasparencia en el nombramiento de personal de las Administraciones Públicas, especialmente referido y sustentado en criterios objetivos de selección, a fin de comprobar y garantizar que la persona designada o escogida reúna mejores méritos y calidades para el puesto; o sea, que tenga la idoneidad comprobada para desempeñar el puesto (Entre otros muchos, el dictamen C-066-2009, de 05 de marzo de 2009).

 

Partiendo entonces del supuesto de que las reformas de la función pública siempre están conectadas con una estrategia preconcebida (política pública) de modernización de la Administración, requerida para introducir reformas necesarias en la organización y régimen de funcionamiento, así como para cambiar hábitos y valores tradicionales de sus agentes (Pronunciamiento OJ-132-2019, de 12 de noviembre de 2019), estimamos que el modelo burocrático legislativamente propuesto, es una opción jurídicamente válida, y por demás, acorde con los postulados constitucionales del empleo público.

 

No obstante lo expuesto, debiera valorarse por parte del legislador la propuesta coexistente del proyecto de “Ley de Carrera Fiscal”, tramitado bajo el expediente legislativo No. 20.978, por el que se busca regular un estatuto particular del colectivo de servidores Fiscales, con el fin de lograr un cambio organizacional que permita a las personas funcionarias del Ministerio Público, ingresar y ascender dentro de la institución con un sistema estructurado, equitativo e idóneo, basado en méritos personales y profesionales. Y en el que se regula, de forma similar, pero más detallada, el régimen jurídico de empleo aplicable en materia de reclutamiento, selección, estabilidad impropia e incompatibilidades, del cargo de Fiscal General (art. 23).

 

Por último, cabe mencionar que mediante acuerdo adoptado en el Artículo XXXV de la sesión No. 49-2018, celebrada el 22 de octubre de 2018, la Corte Suprema de Justicia rindió su informe respecto al presente proyecto de Ley y con base en lo dispuesto por el ordinal 167 constitucional, determinó que su contenido propuesto incide en la estructura y funcionamiento del Poder Judicial, ya que varía la elección del Fiscal General, reduciendo así las competencias del Poder Judicial en ese ámbito.

 

Por lo tanto, en el mismo sentido que se expuso en la opinión jurídica que antecede, es nuestro criterio que el legislador puede válidamente optar porque su reclutamiento y selección, en adelante se haga bajo criterios de igualdad, mérito y capacidad comprobada; esto a través un “concurso público”; proceso a través del cual se pretende atender los requerimientos de idoneidad y trasparencia en el nombramiento de personal de las Administraciones Públicas, especialmente referido y sustentado en criterios objetivos de selección, a fin de comprobar y garantizar que la persona designada o escogida reúna mejores méritos y calidades para el puesto. Es decir, que tenga la idoneidad comprobada para desempeñar el cargo.

 

Aunado a todo lo manifestado, es conveniente insistir en que la reforma planteada en el párrafo tercero, si bien hace referencia al procedimiento de selección, esta no establece que la votación para la elección de la persona jerarca de la Fiscalía General de la República se realice mediante una votación pública y razonada, tal y como lo establece actualmente el numeral 23 de la Ley 7442.

 

Este punto es importante de resaltar, dado que a través de la Ley 10.325, “Ley para garantizar transparencia en las votaciones del Poder Judicial”, del 09 de noviembre de 2022, se reformó, entre otros, el artículo 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para establecer que los nombramientos deben realizarse mediante votación pública, por lo que resultaría oportuno conservar también dicha publicidad de la votación de la elección de la persona jerarca de la Fiscalía General de la República, en la presente iniciativa legislativa, tal y como actualmente lo regula el ordinan 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

 

A modo de ilustración, el texto de esta última ley regula:

 

“ARTÍCULO ÚNICO- Se reforman los artículos 15, 58 y el inciso 6) del artículo 59 de la Ley 8, Ley Orgánica del Poder Judicial, de 29 de noviembre de 1937. El texto es el siguiente:

 

Artículo 15.- Los nombramientos se realizarán mediante votación pública. En las actas deberán consignarse manifestaciones, votos salvados o protestas de los miembros del órgano encargado del nombramiento. (El destacado es nuestro)

 

Artículo 58.- La Corte será presidida por su presidente y estará formada por todos los magistrados que componen las salas, incluyendo los suplentes que, temporalmente, repongan a magistrados o que sustituyan a cualquiera de estos que estuviera impedido para resolver el asunto, excepto el que suple al presidente de la Corte en su sala.

 

El cuórum estará formado por quince magistrados, salvo en los casos en que la ley exija un número mayor o la concurrencia de todos los miembros.

 

Las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes, salvo en los casos en que la ley disponga otra cosa.

 

Cuando en una votación se produjera empate, se votará nuevamente el asunto. Si el empate persiste, se convocará a una sesión extraordinaria para decidirlo y, si aún persistiera, el asunto se votará cuando haya número impar de magistrados presentes.

 

La Corte tendrá sesión ordinaria una vez al mes; además, se reunirá cada vez que sea convocada por el presidente, cuando lo considere conveniente o por solicitud de siete magistrados.

 

Contra sus acuerdos y resoluciones no cabe recurso alguno, salvo el de reposición cuando se trate de cuestiones administrativas; podrán ejecutarse inmediatamente.

 

Además, se reunirá una vez al año en una sesión solemne durante el mes de marzo, para inaugurar el año judicial. En esta sesión, el presidente dará un informe sobre la administración de justicia.

 

Las sesiones y votaciones serán públicas a menos que por moción debidamente fundamentada y razonada, aprobada con el voto de al menos dos terceras partes del total de integrantes de la Corte Plena, se disponga que serán privadas.

 

Esta disposición procederá solo cuando exista una excepción calificada a los principios de transparencia y publicidad y, por ende, de aplicación e interpretación restrictiva, por lo que procederá únicamente para casos en los que la información que allí se discuta tenga naturaleza de secreto de Estado o de información de confidencialidad de terceros conforme a la ley.

 

De la sesión privada se levantará un acta de conocimiento público, de la cual solo se omitirán aquellas intervenciones o datos que no se pueden divulgar porque el ordenamiento jurídico así lo prohíba, según lo establecido en la moción aprobada al efecto

 

Artículo 59.- Corresponde a la Corte Suprema de Justicia:

( ... )

 

6.- Designar, en votación pública, al presidente y al vicepresidente de la Corte, por períodos de cuatro años y de dos años, respectivamente, quienes podrán ser reelegidos por períodos iguales y, si hubiera que reponerlos por cualquier causa, la persona nombrada lo será por un nuevo período completo. En los casos de faltas temporales se procederá en la forma que indica el inciso 1) del artículo 32.

 

( ... )

Rige a partir de su publicación”.

 

Finalmente, en el cuarto párrafo del artículo, se realizan estrictamente cambios de forma en referencia a la utilización del lenguaje de género, donde se cambia la frase “Fiscal General” por “jerarca de la Fiscalía General” y las palabras “nombrado” por “nombrada”, “reelegido” por “reelegida” y “despedido” por “despedida”. Sobre esta reforma remitimos al análisis efectuado anteriormente en esta opinión jurídica.

 

Ahora bien, siendo que el contenido de la reforma planteada podría tener un impacto en el proceso de selección de la persona que funja como jerarca del Ministerio Público y ello podría repercutir en el funcionamiento del Poder Judicial, el texto del proyecto deberá consultarse a la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artículo 167 de la Constitución Política, si a la fecha no se ha realizado.

 

IV.- Conclusión:

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley 23.239 no presenta mayores inconvenientes a nivel jurídico, sin embargo, respetuosamente se recomienda analizar las observaciones planteadas en esta opinión jurídica.

 

Por lo demás, se advierte que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

 

 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora adjunta

Área de la Función Pública

YAV/hcm

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PGR-OJ-048-2023

 

Asamblea Legislativa, Comisiones Legislativas VII, Comisión Permanente DE ASUNTOS JURÍDICOS. Proyecto de Ley N° 23.239, denominado: “MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO, LEY N° 7442 DEL 25 DE OCTUBRE DE 1994 Y SUS REFORMAS. PUBLICIDAD E IDONEIDAD EN EL PROCESO DE ELECCIÓN DEL FISCAL O FISCALA GENERAL DE LA REPÚBLICA”, publicado en el diario oficial La Gaceta 148 del 05 de agosto del 2022.

 

Por oficio n° AL-CPAJUR-1808-2022 del 17 de octubre del 2022, la señora Daniela Agüero Bermúdez, Jefa, Área Legislativa VII de la Asamblea Legislativa, en atención a lo dispuesto por la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, en virtud de la moción aprobada en sesión 15, del día 27 de setiembre del 2022, solicitó el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el texto base del proyecto de ley n° 23.239, denominado: “MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO, LEY N° 7442 DEL 25 DE OCTUBRE DE 1994 Y SUS REFORMAS. PUBLICIDAD E IDONEIDAD EN EL PROCESO DE ELECCIÓN DEL FISCAL O FISCALA GENERAL DE LA REPÚBLICA”, publicado en el diario oficial La Gaceta 148 del 05 de agosto del 2022, del que se adjuntó una copia.

 

Mediante la Opinión Jurídica PGR-OJ-048-2023 del 11 de mayo del 2023, suscrita por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, y con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, se realizaron varias observaciones y recomendaciones en orden al proyecto de ley, quedando en los términos expuestos nuestro criterio no vinculante sobre el proyecto de ley 23.239 sometido a consulta, respecto del cual no hemos encontrado mayor inconveniente a nivel jurídico; sin embargo, el que se apruebe o no, es un asunto que compete única y exclusivamente a la Asamblea Legislativa.