Dictamen : 091 - del 08/05/2023

08 de mayo del 2023

PGR-C-091-2023

Señor

David Meléndez Sánchez

Alcalde Municipal de Tibás

Municipalidad de Tibás

Estimado señor:

Con la aprobación de la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio n°. MT-AL-0118-2023 de fecha 10 de marzo del 2023, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

“1.- Si una Convención Colectiva se encuentra vigente y contempla el pago del auxilio de cesantía por renuncia del trabajador ¿es posible pagar dicha cesantía?

2.- Si una Convención Colectiva se encuentra vigente y establece un tope de pago del auxilio de cesantía mayor a doce años ¿es posible pagar más de doce años por concepto de auxilio de cesantía?

3.- Si estando vigente la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y su Reglamento, y una Municipalidad pagó el auxilio de cesantía por renuncia del trabajador y/o pagó más de doce años al amparo de una Convención Colectiva vigente ¿debe seguir el procedimiento de nulidad del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o un proceso de lesividad?”

I.- sobre los antecedentes y la Inadmisibilidad de la presente gestión:

Pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -n° 6815-, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio MT-SJ-084-2023, del 02 de marzo del 2023, suscrito por la Licenciada Ruth Esquivel Chacón, en su condición de Abogada y Coordinadora de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de Tibás, mediante el cual luego de analizar el tope de auxilio de cesantía en el Sector Público, conforme a las reformas introducidas por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n°. 9635 de 3 de diciembre de 2018[1] (Transitorios XXVII y XXXVI) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- [2] (arts. 3 y 13 inciso a), el artículo 39 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y los empleados municipales que hubiesen terminado el vínculo laboral con la Municipalidad, por alguna de las causales previstas por la Convención Colectiva, antes del 4 de diciembre del 2018 y posterior a la entrada en vigencia de la Ley n°. 9635, se concluyó:

“Conforme con lo antes dicho, los empleados municipales que hubiesen terminado el vínculo laboral con la Municipalidad, por alguna de las causales normativamente previstas al efecto por la Convención Colectiva, antes del 4 de diciembre de 2018 –fecha de rige por publicación de la Ley No. 9635-, tendrán derecho al pago de la cesantía conforme a las normas convencionales vigentes antes de la entrada en vigencia de la supra citada ley, contrario sensu, los trabajadores que terminen su contrato laboral con la Municipalidad posterior a la entrada en vigencia de la Ley No. 9635, se les aplicará en cuanto al pago de la cesantía lo que establece dicha ley y su reglamento, siendo según la jurisprudencia de la Sala Constitucional, improcedente el pago de cesantía por renuncia del trabajador, por lo que los artículos de la Convención Colectiva de Tibás mediante los cuales se reconoce la cesantía por renuncia unilateral del trabajador contraviene la posición que ha mantenido la Sala Constitucional al respecto.”

No obstante, del análisis del criterio legal mencionado, se desprende con claridad dos aspectos que nos hacen concluir que se incumple con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 6815, así como con lo ampliamente desarrollado en nuestra jurisprudencia administrativa, en orden a los requisitos de admisibilidad de las consultas que se presenten para nuestro estudio.

En primer lugar, el criterio legal que se adjunta fue elaborado para atender una consulta de la Licenciada Katty Ruiz, quien funge como Coordinadora de Recursos Humanos a.i., en respuesta al oficio MT-RR-HH-137-2023 del 2 de marzo del 2023, mediante el cual solicita un criterio jurídico al Departamento de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de Tibás, en relación con el pago del auxilio de cesantía, en atención a lo regulado en la Ley 9635 y lo establecido en la Convención Colectiva de esa Municipalidad.

En consecuencia, dicho criterio no fue elaborado para la formulación de la presente consulta, a pesar de la similitud de los temas abordados de manera general.

En segundo lugar, se evidencia de forma clara que la interrogante número 3, no fue desarrollada en el informe jurídico citado, lo cual fue advertido expresamente por el propio consultante en el oficio n°. MT-AL-0118-2023, al señalar: “La Coordinadora de Servicios Jurídicos no indica qué debe hacerse en caso de que prevalezca lo que determina la Ley y el Reglamento ampliamente referenciados si se hubiere pagado el auxilio de cesantía en caso de renuncia y más de doce años; por ello, este Despacho consulta si aplicaría el procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos evidente y manifiesta- o un proceso de lesividad.”

En ese marco, además de que el criterio no fue elaborado para la formulación de la presente consulta, tampoco abordó la totalidad de los temas consultados, pues el estudio giró en relación con el tope de auxilio de cesantía en el Sector Público, de acuerdo con las reformas introducidas por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y su Reglamento, la jerarquía normativa de la Convención Colectiva de Trabajo de la Municipalidad de Tibás y lo dispuesto en la Ley de Salarios de la Administración Pública.

En consecuencia, tome en cuenta el consultante que el informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos).

Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, sobre lo consultado (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica, como requisito de admisibilidad, debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean (Dictámenes C-061-2018, de 3 de abril de 2018; C-145-2018, de 19 de junio de 2018; C-205-2018, de 23 de agosto de 2018; C-025-2021 de 2 de febrero de 2021, C-086-2021, de 23 de marzo de 2021 y PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de 2022).

No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-026-2020, de 27 de enero de 2020 y C-065-2021, op. cit.) y en el que no se llegue a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (C-105-2021 de 19 de abril de 2021).

De acuerdo con lo expuesto, no se cumple entonces en el presente caso con uno de los requisitos de admisibilidad que regula nuestra Ley Orgánica. De modo que la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

Sin embargo, con el propósito de orientar al consultante, haremos referencia en términos generales a los siguientes temas de interés:

En primer lugar, tómese en cuenta la normativa que regula el tema de cesantía y Convenciones Colectivas, en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n° 9635. Concretamente el artículo 39, el transitorio XXVII y el transitorio XXXVI disponen:

“Artículo 39- Auxilio de cesantía. La indemnización por concepto de auxilio de cesantía de todos los funcionarios de las instituciones, contempladas en el artículo 26 de la presente ley, se regulará según lo establecido en la Ley N.° 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, y no podrá superar los ocho años.

TRANSITORIO XXVII. De la aplicación del artículo 39, Auxilio de Cesantía, se exceptúan aquellos funcionarios cubiertos por convenciones colectivas que otorgan derecho a más de ocho años de cesantía, los cuales podrán seguir disfrutando de ese derecho, mientras se encuentren vigentes las actuales convenciones que así lo contemplen, pero en ningún caso la indemnización podrá ser mayor a los doce años. (El destacado no pertenece al original)

En los casos en que se haya otorgado un derecho de cesantía superior a los ocho años por instrumentos jurídicos diferentes a convenciones colectivas, y que se encuentren vigentes, la cantidad de años a indemnizar no podrá superar los doce años, en el caso de aquellas personas que ya hayan adquirido ese derecho; para todos los demás casos, quedará sin efecto cualquier indemnización superior a los ocho años.

TRANSITORIO XXXVI. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, los jerarcas de las entidades públicas están en la obligación de denunciar las convenciones colectivas a su vencimiento. (El destacado no pertenece al original)

En el caso en que se decida renegociar la convención, esta deberá adaptarse en todos sus extremos a lo establecido en esta ley y demás regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo”. (El destacado no pertenece al original)

Además, los artículos 12 y 13 del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto Ejecutivo n°. 41564-MIDEPLAN-H, estipulan la indemnización por concepto de cesantía en caso de que el funcionario sea cesado con responsabilidad patronal a partir de la entrada en vigencia de la Ley n°. 9635 y el auxilio de cesantía regulado en convenciones colectivas u otros instrumentos jurídicos, de conformidad con lo establecido en el transitorio XXVII de la referida Ley:

“Artículo 12.- Auxilio de cesantía. La indemnización por concepto de auxilio de cesantía de todos los funcionarios que sean cesados con responsabilidad patronal a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, y que tengan derecho a dicho extremo laboral según lo dispuesto en el Código de Trabajo, no podrá superar los ocho años.

Artículo 13.- Auxilio de cesantía regulado en convenciones colectivas u otros instrumentos jurídicos. De conformidad con lo establecido en el transitorio XXVII de la Ley N° 9635, se exceptúan de la limitación de los ocho años a:

a) Servidores cubiertos por convenciones colectivas que otorgan derecho a más de ocho años de cesantía, mientras se encuentren vigentes dichas convenciones.

b) Servidores cubiertos por instrumentos jurídicos vigentes diferentes a convenciones colectivas, que otorgan derecho a más de ocho años de cesantía, en el caso de aquellas personas que ya hayan adquirido ese derecho.

En ambos supuestos, la indemnización por concepto de cesantía no podrá superar en ningún caso los doce años”. (El resaltado no pertenece al original)

Ahora bien, debemos indicar que esta Procuraduría se ha referido a consultas similares a las ahora formuladas por el señor Alcalde de la Municipalidad de Tibás, relacionadas con el pago del auxilio de cesantía en el Sector Público. Puntualmente, se puede consultar nuestro dictamen C-060-2019 del 05 de marzo del 2019, que desarrolló de forma clara y amplia este tema:

““II.- Tope máximo del auxilio de cesantía en el Sector Público, fijado hasta hace poco, como norma no escrita, por la jurisprudencia constitucional.

Según advertimos en la OJ-072-2008, de 22 de agosto de 2008, el auxilio de cesantía es un instituto que se incorporó a nuestra legislación desde agosto de 1943, con la promulgación del Código de Trabajo, y desde esa misma época se le otorgó rango constitucional, en el artículo 63, según el cual: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación".

Como es obvio, el constituyente se limitó a establecer el derecho del trabajador a percibir esa indemnización cuando hubiese sido despedido sin justa causa, pero no estableció la forma, ni los lineamientos específicos para el pago de esa indemnización; es decir, no definió la manera de calcular el quantum que se debe otorgar por ese concepto; en dicho contexto el legislador ordinario es el primer llamado a regular las condiciones y limitaciones bajo las cuales se cancela esa indemnización, de acuerdo con la política que sobre el tema se mantenga en un determinado momento socioeconómico, pero debe respetar siempre el marco constitucional establecido en el artículo 63 de nuestra Carta Magna.

Es así como el artículo 29 del Código de Trabajo contiene una serie de lineamientos que regulan el otorgamiento de esa indemnización sólo en casos de despidos sin justa causa. Y si bien dicho numeral ha sido objeto de varios cambios especialmente referidos a los porcentajes salariales a recibir por cada año laborado (art. 88 de la Ley de Protección al Trabajador), lo cierto es que mantiene un aparente tope de ocho años como límite indemnizatorio, que ha sido interpretado en nuestro medio como un mínimo legal superable o mejorable en beneficio del trabajador; permitiéndose entonces en el Sector Privado la existencia de un tope mayor e incluso una indemnización sin límite de años del auxilio de cesantía, si el contrato laboral así lo establece o si se han implementado mecanismos de traslado[3] o pago anticipado de ese rubro.

No obstante, en el Sector Público si bien se ha admitido que el tope de cesantía puede superarse cuando haya normas específicas y especiales –que pueden ser convenciones colectivas o reglamentos autónomos de servicio- “que inexorablemente deban aplicarse hasta tanto no sean derogadas, modificadas o declaradas ilegales o incluso inconstitucionales” (OJ-116-2005, de 8 de agosto de 2005; OJ-072-2008, de 22 de agosto de 2008; OJ-018-2017, de 15 de febrero de 2017; C-168-2012, de 2 de julio de 2012 y C-146-2016, de 24 de junio de 2016), hemos sido claros y contundentes en advertir que su establecimiento por norma reglamentaria o convencional debe respetar inexorablemente la que hasta ahora ha sido norma no escrita (arts. 7º de la LGAP y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) que se deriva de la jurisprudencia constitucional, y según la cual, el pago de cesantía no puede ser ilimitado o bien, debe tener un tope razonable (Dictámenes C-168-2012 y C-146-2016 op. cit.).

Según aludimos recientemente[4], en diversas resoluciones, la Sala Constitucional ha admitido que, por la vía de la convención colectiva, por ejemplo, las instituciones públicas y sus trabajadores puedan negociar, dentro de ciertos márgenes, el tope de la cesantía, pactando plazos mayores a los dispuestos en el Código de Trabajo; no obstante, se ha enfatizado en que dichos topes no pueden quedar totalmente al arbitrio de las partes.

Al respecto, se ha hecho hincapié en que tratándose de aquel supuesto en que una de las partes es una institución pública, lo que se negocie en una convención colectiva con respecto al tope de cesantía debe sujetarse al principio de razonabilidad. Esto en el tanto las instituciones públicas tienen el deber de evitar pactar rompimientos del tope de cesantía que impliquen un uso indebido de fondos públicos, que afecten los servicios públicos que está llamada a brindar la institución, o que carezcan de razón objetiva alguna que permita la diferenciación establecida a favor de ese grupo de funcionarios. En este extremo, se impone transcribir lo dicho en la sentencia de la Sala Constitucional n.° 5798-2014 de las 16:33 horas del 30 de abril de 2014:

“Recientemente, en sentencia número 2013-011506 de las 10:05 horas del 30 de agosto de 2013, esta Sala conoció una acción de inconstitucionalidad promovida por la Contralora General de la República contra la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2012 de la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE). En lo que interesa, en esa oportunidad se sostuvo lo siguiente: “Sobre este tema en particular la Sala ha señalado en reiterados pronunciamientos, que es posible a través de las Convenciones Colectivas negociar plazos mayores a los dispuestos en el Código de Trabajo, no obstante, dichos topes no pueden quedar al arbitrio de las partes, sino que deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, el cual ha estimado este Tribunal no debe superar los 20 años: “Aun cuando la norma es imperativa al indicar que el auxilio de cesantía no puede indemnizarse más allá de los últimos ocho años, esta Sala ha aceptado la existencia de topes mayores fijados a través de convenciones colectivas, partiendo del hecho de que el Código de Trabajo establece reglas mínimas que pueden ser superadas siempre y cuando se haga dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. (…) En razón de lo expuesto, al constatarse que la disposición impugnada autoriza un pago que excede el parámetro señalado que ha sido considerado como un tope máximo razonable por parte de este Tribunal, debe declararse inconstitucional, por haberse favorecido un uso indebido de fondos públicos, en detrimento de los servicios públicos que está llamada a brindar la institución, sin que se constate tampoco una razón objetiva alguna que permita la diferenciación establecida a favor de este grupo de funcionarios.”

De seguido, importa advertir que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, es evidente que aquellas disposiciones convencionales que prevén un pago de cesantía sin tope alguno, sea porque no establecen un límite para el número de años a reconocer para el pago de la indemnización, son irrazonables por constituir un uso indebido de fondos públicos. Esto en el tanto dichas indemnizaciones constituirían una carga desproporcionada para el erario público que eventualmente implicaría un detrimento para los servicios públicos que presta la institución. Sobre este punto, valga citar la sentencia n.° 11087-2013 de las 15:30 horas del 21 de agosto de 2013:

“En el caso específico de la Quinta Convención Colectiva de la Municipalidad de San José, este Tribunal observa que las cláusulas impugnadas no prevén tope alguno, lo que, como se ha dispuesto repetidamente en las mencionadas sentencias, se refleja en un uso indebido de fondos públicos, en detrimento de los servicios públicos que presta la corporación municipal. Así las cosas, la mayoría de esta Sala considera inconstitucional las frases “sin límite de tiempo” y “sin límite de años” contenidas en los artículos 27 y 28 de la Quinta Convención Colectiva de Trabajo de la Municipalidad de San José, en cuanto exceden el parámetro de veinte años que esta Sala ha estimado razonable como tope por concepto de cesantía.”

Es importante insistir en que, al momento de fijar por la vía de una convención colectiva un tope de cesantía superior al mínimo legal, es necesario que se proteja y resguarde el buen estado de los fondos públicos. Tal y como lo expresó el Constituyente Facio en la sesión del 25 de octubre de 1949, tratándose del auxilio de cesantía con cargo a los fondos públicos, el monto de dicha indemnización debe establecerse de tal forma que sea adecuada y soportable para el erario público. Transcribimos la intervención del diputado constituyente Facio:

“Entonces, señores Diputados, resulta que la Asamblea Legislativa de mañana podría perfectamente, sin violar la Constitución e introduciendo tan sólo una reforma transitoria al Código de Trabajo, o una reforma solo aplicable al empleado público, señalar el auxilio de cesantía en sumas llevaderas por el Estado. No violaría la Constitución porque estaría siempre cumpliéndose el mandato de que al trabajador despedido sin causa justa se le dé una indemnización; se le estaría dando esa indemnización, sólo que ajustada y condicionada al momento financiero difícil por el que pasa el Erario Público, y ajustada y condicionada por una ley ordinaria, de las que corresponde dar a los Congresos ordinarios.”

Cabe señalar que entonces que en un primer momento la Sala Constitucional había establecido, en diversas resoluciones, que el tope máximo de cesantía en el Sector Público no debía superar los 20 años (ver resoluciones 2006-06727 de las 14:42 horas del 17 de mayo de 2006, 2006-17437 op. cit., 2006-17439 de las 19:37 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-17593 de las 15:00 horas del 6 de diciembre de 2006, 2008-001002 op. cit., 2011-006351 de las 14:35 horas del 18 de mayo de 2011, 2013-11086 de las 15:30 horas del 21 de agosto de 2013 y 2014-005798 op. cit.); no obstante, recientemente resolvió que el tope máximo razonable es de 12 años de cesantía (sentencia n.° 8882-2018 de las 16:30 horas del 5 de junio del 2018).

Como queda en evidencia, la doctrina constitucional resulta un dilatado campo para el cambio de criterio de los órganos judiciales, aunque mayor, como es natural, para las modificaciones que sobre la materia quiera imponer el legislador, tal y como veremos a continuación.

III.- El Tope máximo del auxilio de cesantía en el Sector Público, fijado recientemente por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 (art. 39) y su régimen Transitorio impropio o material (Transitorios XXVII y XXXVI).

Como se alude en la consulta, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, publicada en el Alcance 202 a La Gaceta No. 225 de 4 de diciembre de 2018, introduce con normas escritas una serie de regulaciones jurídicas anteriormente inexistentes en materia del tope de cesantía en el Sector Público, que en tesis de principio, por ser parte de las reformas introducidas por el Capítulo III, denominado Ordenamiento del Sistema Retributivo y del Auxilio de Cesantía para el Sector Público, del Título III de la citada Ley No. 9635, tienen un rige a partir de la fecha de publicación de esa Ley y a las que deben someterse inexorablemente las municipalidades (art. 26.2 Ibídem y 3 de su Reglamento). Nos referimos en concreto a su artículo 39, con el cual se fija como tope máximo de auxilio de cesantía ocho (8) años.

El citado artículo 39 dispone:

“Artículo 39- Auxilio de cesantía. La indemnización por concepto de auxilio de cesantía de todos los funcionarios de las instituciones, contempladas en el artículo 26 de la presente ley, se regulará según lo establecido en la Ley N.° 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, y no podrá superar los ocho años.”

No obstante, con base en lo dispuesto por el Título V, correspondiente a las Disposiciones Transitorias, Capítulo III, referidas al Título III, se establecen una serie de reglas específicas, como parte del denominado Derecho Intertemporal, que tienden a evitar los problemas de transitoriedad que la Ley nueva pueda producir frente a convenciones colectivas preexistentes, y con base en las cuales es posible determinar, por un lado, implícitamente el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas consolidadas previas a la Ley, y por el otro, el establecimiento expreso de un régimen transitorio impropio o material, distinto del establecido tanto de la regla convencional anterior, como de la nueva impuesta legalmente, para las situaciones pendientes o en tránsito al momento del cambio legislativo y mientras entra plenamente en vigor la regla normativa impuesta por la nueva ley (art. 39 op. cit.), evidenciando entonces su eficacia diferida[5]. Nos referimos al (sic) Transitorios XXVII y XXXVI.

“TRANSITORIO XXVII. De la aplicación del artículo 39, Auxilio de Cesantía, se exceptúan aquellos funcionarios cubiertos por convenciones colectivas que otorgan derecho a más de ocho años de cesantía, los cuales podrán seguir disfrutando de ese derecho, mientras se encuentren vigentes las actuales convenciones que así lo contemplen, pero en ningún caso la indemnización podrá ser mayor a los doce años.

(…)”

“TRANSITORIO XXXVI. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, los jerarcas de las entidades públicas están en la obligación de denunciar las convenciones colectivas a su vencimiento.

En el caso en que se decida renegociar la convención, esta deberá adaptarse en todos sus extremos a lo establecido en esta ley y demás regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo.”

Ahora bien, partiendo del hecho de que el auxilio de cesantía nace y se convierte en un derecho cierto o adquirido, incorporado al patrimonio, cuando ocurre el hecho generador o presupuesto fáctico que condiciona su pago, cual es la terminación o rompimiento efectivo del vínculo laboral o de empleo por las causas normativamente previstas al efecto (Dictámenes C-226-2007, de 9 de julio de 2007; C-063-2008, de 5 de marzo de 2008; Pronunciamiento OJ-161-2017, de 15 de diciembre de 2017), y que, en consecuencia, su reconocimiento se rige estrictamente por la norma que esté vigente en el momento en que ocurra aquel supuesto condicionado (Dictamen C-211-2003, de 10 de julio de 2003), es fácil inferir a modo de norma de conflicto en sentido estricto, aunque no esté expresamente regulada, pero hay que así interpretarla a fin de evitar la retroactividad en perjuicio y en garantía de derechos adquiridos (art. 34 constitucional), que aquellos servidores o empleados municipales que hubiesen tenido una terminación efectiva del vínculo laboral o de empleo por alguna de las causales normativamente previstas al efecto por la Convención Colectiva, antes del 4 de diciembre de 2018 –fecha de rige por publicación de la Ley No. 9635-, tendrían derecho al pago de la cesantía conforme a aquellas normas convencionales entonces vigentes en esa corporación territorial; reconociéndose así la eficacia jurídica directa – fuerza de ley, a modo de norma especial – de aquel instrumento de negociación colectiva sobre los contratos individuales (arts. 54 y 55 del Código de Trabajo).

Distinto es el caso de aquellos otros servidores o empleados municipales que, con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, terminen de forma efectiva su vínculo laboral o de empleo por alguna de las causales normativamente previstas al efecto por la Convención Colectiva, pues partiendo del hecho de que antes del acaecimiento de aquel presupuesto fáctico condicionante lo que existe respecto de la cesantía es una mera expectativa (Dictámenes C-226-2007, C-063-2008; Pronunciamiento OJ-161-2017 op. cit.), por lo que es posible que, tratándose de situaciones jurídicas en curso; es decir, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, se modifiquen las reglas normativas relativas al disfrute del beneficio, sin que ello implique una infracción al principio de irretroactividad (Dictámenes C-065-98, de 3 de abril de 1998; C-187-98, de 4 de setiembre de 1998; C-074-99, de 15 de abril de 1999, y C-155-2002, de 14 de junio de 2002. Así como el citado pronunciamiento OJ-161-2017) y que por tanto, nadie tiene derecho a invocar una supuesta inmutabilidad del ordenamiento jurídico, a efecto de pretender que se le aplique un régimen jurídico derogado (Dictamen C-147-2018, de 19 de junio de 2018 y Pronunciamiento OJ-018-2017, de 15 de febrero de 2017), es claro que con la Ley No. 9635, expresamente el legislador establece un régimen transitorio distinto del establecido tanto de la regla convencional anterior, como de la nueva impuesta legalmente, y por demás temporal o provisional ad tempus, de carácter excepcional de tope de cesantía para todos ellos, y en el tanto entra plenamente en vigor el artículo 39 de ese cuerpo legal, reconociendo así su eficacia diferida –pues impide su aplicación inmediata, al menos en el caso de las convenciones colectivas, no así respecto de otros instrumentos jurídicos-; de modo tal, que aún cuando por aquellos instrumentos de negociación colectiva se les otorgan más de ocho (8) años de cesantía –que sería diferidamente el nuevo tope máximo legalmente impuesto para el Sector Público (art. 39 Ibídem.)-, podrán seguir disfrutando de ese derecho “mientras se encuentren vigentes las actuales convenciones (…) pero en ningún caso la indemnización podrá ser mayor a los doce años” (Transitorio XXVII y art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H[6]).

Como es obvio, esta norma transitoria impropia o Derecho transitorio material (Véanse al respecto los pronunciamientos OJ-57-2009, de 1 de julio de 2009; OJ-016-2013, de 27 de marzo de 2013) imputa de manera autónoma y directamente a un supuesto de hecho –situaciones jurídicas pendientes al momento de vigencia de la Ley- una consecuencia jurídica específica, que, por definición, está referida a un número de posibles situaciones no indefinidas que se agotarán al perder vigencia las convenciones colectivas suscritas con anterioridad a la citada Ley No. 9635; esto es así, porque la vigencia de los Transitorios propios o impropios está en función del objeto del Derecho Intertemporal, así que desaparecida la razón que justifica la norma, el Transitorio pierde su vigencia y eficacia (Dictámenes C-60-99, de 24 de marzo de 1999; C-320-2008, de 12 de setiembre de 2008 y C-226-2010, de 15 de noviembre de 2010).

Será entonces, cuando denunciadas las convenciones colectivas a su vencimiento en el Sector Público, que perderá vigencia y eficacia el Transitorio XXVII de la Ley No. 9635, y entrará en plena vigencia el tope de cesantía de ocho (8) años previsto en su artículo 39, a efectos de renegociarlas en estricta sujeción a lo establecido en esa Ley y demás regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo (Transitorio XXXVI).

IV.- Prevalencia jerárquica de la Ley sobrevenida sobre las convenciones colectivas, por derogación expresa.

Véase que el problema planteado con esta consulta y lo hasta aquí descrito, evidencian, entre otras cosas, las diversas, complejas y dinámicas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico laboral, que involucran distintos grados de imperatividad de las normas que regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo en el empleo público; lo cual, en última instancia determinará la aplicación prevalente de una norma por sobre otra y permitirá o no, en menor o mayor grado, la complementación normativa a través de la negociación colectiva (Dictámenes C-176-2012, de 9 de julio de 2012, C-381-2014, de 5 de noviembre de 2014 y C-176-2015, de 06 de julio de 2015, entre otros). Y en ese contexto es claro que la Ley estatal, aun aquella sobrevenida, debe prevalecer sobre lo dispuesto en los convenios colectivos en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico. Recordemos la derogación expresa sólo tendrá lugar en la medida en que el propio ordenamiento así lo determine; es decir, en la medida en que exista una norma sobre la producción jurídica que establezca el efecto derogatorio específico (Dictamen C-085-2018, de 25 de abril de 2018).

Ahora bien, es frecuente que entre los intérpretes del Derecho y, sobre todo entre algunos operadores jurídicos, se produzca una especie de deslumbramiento que les lleve a pensar que debe prevalecer la eficacia de los convenios (arts. 62 constitucional, 54, 55 y 712 del Código de Trabajo vigente[7]), incluso sobre las leyes ordinarias; lo cual es jurídicamente inadmisible, porque en realidad el convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la Ley señala, jamás al contrario. Véase que en nuestro ordenamiento jurídico la Ley no sólo es la configuradora del Estatuto de Personal en el empleo público (art. 191 constitucional), incluido en aquél el reconocimiento del derecho a la negociación de convenciones colectivas en las Administraciones Públicas (art. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, reforma introducida por la Reforma Procesal Laboral, No. 9343)[8], sino que también la Ley es la que configura este último derecho (arts. 688 y ss. del Código de Trabajo vigente). De modo que nuestro Ordenamiento Jurídico se limita a reconocer la existencia de las convenciones colectivas en el Sector Público y señala la obligatoriedad de lo acordado en ellas. Pero esto no implica atribuirle rango constitucional o de ley al contenido de ningún convenio, sino que este contenido deberá mantenerse dentro de la legalidad administrativa, pues son las leyes estatales las competentes para fijar la jerarquía de las fuentes jurídicas (art. 6 de la LGAP) y la ley aplicable a este respecto (art. 57 del Código de Trabajo vigente[9]) ha dispuesto que el convenio colectivo esté subordinado a las Leyes.

La jurisprudencia judicial ha sido clara y consistente en reconocer y advertir la supremacía de la Ley sobre la convención colectiva, como algo normal, en el tanto la segunda debe insertarse en el Ordenamiento jurídico general en un orden descendente, por así decirlo; o sea, subordinándose a la primera, que es la Ley de origen estatal y de carácter forzoso (Resolución No. 2004-00335 de las 09:40 hrs. del 7 de mayo de 2004, Sala Segunda); con lo que se quiere decir que las convenciones colectivas de trabajo quedan sujetas y limitadas por las leyes de orden público (Resolución No. 1355-96 de las 12:18 hrs. del 22 de marzo de 1996, Sala Constitucional). De ahí que la fuerza de ley les está conferida, en el tanto, las convenciones colectivas se hayan acordado conforme a la legislación (Resolución No. 783 de las 15:21 hrs. del 3 de junio de 2010, Sala Segunda). De lo cual se desprende una subordinación de éstas a la potestad legislativa del Estado que produce un precepto normativo de orden público, inderogable por esencia ante la simple iniciativa privada –art. 129 constitucional-, de modo que un convenio colectivo no puede dejar sin efecto normas de carácter imperativo (Resolución No. 2007-000213 de las 11:00 hrs. del 30 de marzo de 2007. Y en sentido similar, entre otras muchas, la Nos. 108 de las 09:40 hrs. del 12 de marzo de 2003, 2015-000399 de las 09:00 hrs. del 14 de abril de 2015, 2016-000011 de las 09:45 hrs. del 8 de enero de 2016 y 2016-000075 de las 09:45 hrs. del 27 de enero de 2016, todas de la Sala Segunda. No. 94-2013-I de las 13:00 hrs. del 28 de agosto de 2013, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera. No. 18485 de las 18 horas 2 minutos del 19 de diciembre de 2007, Sala Constitucional). Y esto es así, porque en el Derecho laboral el pacto sólo puede decidir en aquellos aspectos no regulados por normas de orden público o normas imperativas dictadas por el legislador cuando se considera que hay campos de interés que ameriten imponer la voluntad del Estado en la negociación (arts. 1, 11, 14 a 17 del Código de Trabajo); casos en los que no rige en toda su extensión el principio de autonomía de la voluntad colectiva, porque esas leyes imperativas conducen a establecer, entre patrono y trabajador, ciertos principios o normas que se incorporan a la relación jurídica e imperan sobre la voluntad de las partes (Resolución No. 100 de las 10:40 hrs. del 29 de marzo de 1995, Sala Segunda).

Todo lo cual evidencia que la Ley opera en un doble canal: como instrumento que viene a configurar otra fuente de derecho menor: el convenio colectivo estatutario; con obligación de dotarle de un espacio material para que esta pueda ser real, existente y eficaz; y en segundo lugar, la Ley como fuente concurrente con el convenio colectivo, propia fuente de derecho que puede regular directamente la materia que regula el convenio estatutario o incluso reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva; lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido por la Ley.

No es dable entonces alegar la inmutabilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la Ley incluso aunque se trate de una norma estatal sobrevenida, puesto que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse a la Ley, y no al contrario; máxime cuando está de por medio la indeclinable y permanente tarea del legislador de configurar, con carácter de orden público, el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y empleados públicos (art. 191 constitucional), incluido el marco regulador en el que deberá ejercerse el derecho a celebrar convenciones colectivas, en especial en el Sector Público; sea con disposiciones normativas de distinta configuración imperativa, según explicamos; sea a través de normas imperativas, dispositivas o dispositivas que faculten o no el concurso de la autonomía colectiva; legislar al respecto es una competencia, general, permanente y disponible por entero del legislador, quien discrecionalmente puede optar por mantener o no dichas regulaciones[10].

De modo que, aunque los convenios colectivos en el Sector Público tienen fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito y constituyen quizás la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas, lo cierto es que desde el punto de vista formal y material, en el sistema de fuentes del Derecho, está siempre supeditada a la Ley; la cual, como indiscutida fuente de derecho de mayor rango jerárquico que aquella otra, tiene capacidad permanente para, entre otras materias, regular las condiciones laborales y, por ende, se incorpora de forma automática al contrato de trabajo, pudiendo incluso tener, a diferencia de la convención colectiva, eficacia general. Por ello, en caso de conflicto, la Ley impone su primacía frente a la convención colectiva.

Por todo ello, aun cuando el principio de autonomía colectiva en la regulación de las relaciones de trabajo del sector público se inserta en los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva; entendida esta última –con algún grado de estrechez conceptual- como el poder de regulación y ordenación consensuada de las relaciones laborales en su conjunto que se ha reconocido a los representantes de los trabajadores, con eficacia jurídica directa – fuerza de ley, a modo de norma especial - sobre los contratos individuales (arts. 54 y 55 del Código de Trabajo), lo cierto es que esa fuerza vinculante de los convenios no hace a éstos inmunes a lo establecido en la Ley, aunque ésta sea posterior a aquellos y altere su equilibrio interno, pues no es de ningún modo oponible aquel derecho de negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios a la competencia normativa general del legislador, que es expresión de la voluntad popular en los sistemas democráticos y que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone, con independencia de su incidencia en situaciones jurídicas anteriores y en la producción de tratamientos diferenciados a través del tiempo (arts. 105 y 121 constitucional). Así que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes. Y en consecuencia, no hay derecho alguno a que lo establecido en el convenio colectivo permanezca inalterado y sea inmune a lo establecido en una ley posterior hasta el momento en que pierda vigencia; la existencia de convenciones colectivas no puede, de ningún modo, imposibilitar la producción de efectos dispuestos por las leyes y en la fecha prevista por las mismas; lo que equivaldría contradecir el mandato del ordinal 129 constitucional, desarrollado en los arts. 7 y 8 del Código Civil. Por tanto, es el convenio el que debe respetar y someterse a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una ley no pueda entrar en vigor y producir los efectos programados en la fecha dispuesta por el legislador[11].

Lo hasta aquí expuesto ratifica que la prevalencia de la ley en nuestro sistema constitucional está, por tanto, sólida e inequívocamente establecida en el ámbito del empleo público (art. 191 constitucional). Y en consecuencia, no podemos más que afirmar la primacía de rango de las disposiciones normativas contenidas en la Ley No. 9635 sobre las convenciones colectivas y cualesquiera otros productos de la negociación colectiva, así como la sujeción inexorable de éstas a lo dispuesto por aquella con carácter de derecho necesario e imperativo absoluto[12].

Y debemos ser claros y contundentes en señalar que con la modificación legal operada por la Ley No. 9635 no se busca la negación y mucho menos la supresión de la negociación colectiva y de su ejercicio efectivo como facultad negociadora de los sindicatos en nuestro medio, ni se está dejando inoperante o sin contenido –por dispensa o inaplicación administrativa- la convención colectiva suscrita en aquél ámbito institucional, sino la adaptación a futuro de las condiciones de trabajo a las nuevas circunstancias imperantes que, por disposición del legislador, obligan medidas coyunturales de reordenación y racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario. Lo cual hace que dicho precepto legal resulte de por sí compatible con la efectividad de las convenciones colectivas pactadas.

(…)

Conclusiones:

Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

Las convenciones colectivas están supeditadas a Ley, incluso a aquella sobrevenida; máxime cuando dicha norma legal está dirigida expresamente a derogar, y por ende, a determinar a futuro la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido o ámbito normativo específico; respetando así derechos adquiridos y el principio de irretroactividad (art. 34 constitucional).

La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, publicada en el Alcance 202 a La Gaceta No. 225 de 4 de diciembre de 2018, introduce una serie de regulaciones jurídicas anteriormente inexistentes como normas escritas, en materia específica del tope de cesantía en el Sector Público; concretamente un tope máximo de ocho (8) años, sea por convención colectiva o instrumentos jurídicos diferentes (art. 39); norma legal con innegable eficacia diferida, al menos respecto de las convenciones colectivas.

La eficacia diferida de la norma contenida en el artículo 39 de la Ley No. 9635 queda evidenciada por las disposiciones de Derecho Intertemporal contenidas en los Transitorios XXVII y XXXVI, de las que implícitamente puede inferirse un régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas consolidadas previas a la Ley, y por el otro, el establecimiento expreso de un régimen transitorio impropio o material, distinto del establecido tanto de la regla convencional anterior, como de la nueva impuesta legalmente, para las situaciones pendientes o en tránsito al momento del cambio legislativo y mientras entra plenamente en vigor la regla normativa impuesta por la nueva ley (el tope máximo de los 8 años de cesantía).

Así que partiendo del hecho de que el auxilio de cesantía nace y se convierte en un derecho cierto o adquirido, incorporado al patrimonio, cuando ocurre el hecho generador o presupuesto fáctico que condiciona su pago, cual es la terminación o rompimiento efectivo del vínculo laboral o de empleo por las causas normativamente previstas al efecto, y que, en consecuencia, aquél derecho se rige estrictamente por la norma que esté vigente en el momento en que ocurra aquel supuesto condicionado, a modo de norma de conflicto en sentido estricto no expresamente regulada, aquellos servidores o empleados municipales que hubiesen tenido una terminación efectiva del vínculo laboral o de empleo por alguna de las causales normativamente previstas al efecto por la Convención Colectiva, antes del 4 de diciembre de 2018 –fecha de rige por publicación de la Ley No. 9635-, tendrían derecho al pago de la cesantía conforme a aquellas normas convencionales entonces vigentes en esa corporación territorial.

Una vez denunciadas las actuales convenciones colectivas a su vencimiento en el Sector Público, perderá vigencia y eficacia el Transitorio XXVII de la Ley No. 9635, y entrará en plena vigencia el tope de cesantía de ocho (8) años previsto en su artículo 39, a efectos de renegociarlas en estricta sujeción a lo establecido en esa Ley y demás regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo (Transitorio XXXVI). De modo que las convenciones colectivas posteriormente negociadas deberán ajustarse inexorablemente a dicho tope.

Los artículos arts. 53 d) y 54 de la Convención Colectiva suscrita entre los trabajadores y la Corporación municipal de San Carlos, reconocen cesantía por renuncia unilateral del trabajador; lo cual contraviene la posición que ha mantenido la Sala Constitucional al respecto.

Si el consultante estima que la disposición bajo análisis es contraria a la Constitución Política, y pretende que así se declare, debe plantear la acción respectiva ante la Sala Constitucional, que es el único órgano legitimado para anular, por razones de constitucionalidad, una norma jurídica.

Tal y como lo hemos advertidos en otras ocasiones, si el consultante o las autoridades municipales admiten y estiman que la Convención Colectiva suscrita en esa Municipalidad contiene normas como las aludidas, con eventuales vicios de inconstitucionalidad, lo procedente es que instauren el proceso judicial correspondiente a fin de conseguir, con efectos jurídicos erga omnes, la invalidez de las mismas. Esto es así, porque, como operadores jurídicos, los funcionarios públicos no están obligados a aplicar dichas normas impávida e indiscriminadamente, y deben reaccionar en consecuencia frente a ellas. Recuérdese que, como agentes públicos, los funcionarios están obligados a actuar siempre con pleno sometimiento a la legalidad administrativa (arts. 11 constitucional y de la LGAP) (Dictamen C-308-2018, de 12 de diciembre de 2018).

Consecuentemente, no existiendo motivo para variar el criterio, se mantiene lo indicado por este órgano consultivo; y, consecuentemente, estese el señor Alcalde Municipal a lo establecido supra”. (El subrayado no es del original)

Asimismo, en el dictamen C-257-2019 del 9 de setiembre del 2019, reiteramos que:“… las disposiciones sobre empleo público contenidas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas prevalecen sobre las cláusulas de las convenciones colectivas (incluso de las preexistentes) que tengan un contenido contrario a la ley, independientemente de que ésta última lo disponga así expresamente o no (…)”.

En el mismo sentido, puede consultarse el dictamen C-101-2020 del 31 de marzo del 2020, en el que se concluyó: “2.- Con fundamento en la jerarquía normativa, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, aunque sobrevenida, prevalece sobre la Convención Colectiva de Trabajo de la Municipalidad de Pococí vigente hasta el 16 de febrero del 2020, y por lo tanto quienes ya eran funcionarios activos al 4 de diciembre de 2018 -fecha de entrada en vigencia de la ley N° 9635- y estaban cubiertos por la citada convención colectiva, que contemplaba un tope de cesantía mayor a 8 años –incluso sin límite de tiempo-, podían percibir hasta un máximo de 12 años de auxilio de cesantía”.

En todo caso, es necesario advertir que por estar pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n°. 19-2620-0007-CO, en la que se cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la ley sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las Convenciones Colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional sobre ese punto y sobre los demás temas planteados en esa acción.

En suma, observe el consultante, conforme lo hemos afirmado en nuestra jurisprudencia administrativa, que existe una línea jurisprudencial marcada en las resoluciones vinculantes de la Sala Constitucional, en el sentido de que es contrario a la Constitución Política el otorgamiento de cesantía por renuncia y cuyo tope exceda los 12 años en el Sector Público.

III. – CONCLUSIÓN:

Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin embargo, tome en cuenta el consultante lo dispuesto en nuestra jurisprudencia administrativa, con especial énfasis en los pronunciamientos señalados en este dictamen.

Cordialmente.

Yansi Arias Valverde Xitlali Espinoza Guzmán

Procuradora adjunta Abogada de Procuraduría

Dirección de la Función Pública Dirección de la Función Pública

YAV/XEG/hcm

[1] Publicada en el Alcance 202 a La Gaceta No. 225 de 4 de diciembre de 2018.

[2] Publicado en el Alcance No. 38 a La Gaceta No. 34 de 18 de febrero de 2019.

[3] Conforme a la Ley de Protección al Trabajador No 7983 (arts. 8, 30 y 74), sean manejados por cooperativas, de conformidad con la Ley No. 7849, de 20 de noviembre de 1998 y sus reformas; las operadoras de fondos de capitalización laboral y las creadas por los sindicatos; las asociaciones solidaristas definidas en la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970, de 7 de noviembre de 1984.

[4] En informes rendidos como asesor imparcial de la Sala Constitucional, en acciones Nos. 18-015825-0007-CO, Convención Colectiva Municipalidad de Alajuelita; 18-015826-0007-CO, Convención Colectiva Municipalidad de Carrillo; 18-015829-0007-CO, Convención Colectiva Municipalidad de Coronado; entro otras.

[5] Al menos para el caso de las convenciones colectivas, porque para otros instrumentos jurídicos –como reglamentos, por ejemplo-, su eficacia es inmediata (Transitorio XXVII, párrafo segundo).

[6] “Artículo 13.- Auxilio de cesantía regulado en convenciones colectivas u otros instrumentos jurídicos. De conformidad con lo establecido en el transitorio XXVII de la Ley N° 9635, se exceptúan de la limitación de los ocho años a:

a) Servidores cubiertos por convenciones colectivas que otorgan derecho a más de ocho años de cesantía, mientras se encuentren vigentes dichas convenciones.

(…)
En ambos supuestos, la indemnización por concepto de cesantía no podrá superar en ningún caso los doce años.”

[7] Tienen carácter de ley profesional - no tienen rango de ley -, y “esa condición no puede supeditar o sustituir las normas de derecho público que surgen del Poder Legislativo” (Resolución No. 2018-001451 de las 10:20 hrs. del 24 de agosto de 2018, Sala Segunda). “Si bien es cierto, la Constitución Política y el Código de Trabajo reconocen "fuerza de ley" a las Convenciones Colectivas, ello no les confiere formal y sustancialmente, naturaleza de leyes. La expresión "fuerza de ley", está referida a los efectos del pacto interpartes, pues se trata de un contrato; sea, es utilizada para reforzar la idea de obligatoriedad en ese ámbito (…) Tratándose de las Convenciones Colectivas, el término es utilizado en ese mismo sentido contractual; y tal utilización no significa que ellas adquieran la naturaleza jurídica de una Ley” (Resolución No. 67 de las 14:50 hrs. del 17 de agosto de 1994, Sala Primera).

[8] Según advertimos en los pronunciamientos OJ-203-2005, de 7 de diciembre de 2005 y OJ-17-2006, de 13 de febrero de 2006, el reconocimiento y regulación del derecho a la negociación colectiva en el Sector Público es materia de pura legalidad ordinaria. Posterior a ello, con la denominada Reforma Procesal Laboral –Ley No. 9343-, se introdujeron una serie de reformas por las que se reconoce y regula actualmente el derecho de negociación colectiva en el Sector Público, supeditado siempre a las regulaciones que legalmente se establezcan (arts. 112.5 de la Ley General de la Administración Pública, 682 párrafo segundo, 688 y ss. del Código de Trabajo). Lo cual reafirma la posición asumida por esta Procuraduría General y sobretodo la preminencia de la Ley en esta materia, sin que se pueda negar su obligada concurrencia en la regulación sustantiva de las condiciones laborales que integran el contenido normativizado del contrato de trabajo en el empleo público. Y no en vano, a modo de principio orientador, los trabajos preparatorios del Convenio 154 sobre la Negociación Colectiva de la OIT, aluden que, como manifestación de la acción sindical, la negociación colectiva no es ilimitada, pues debe darse siempre dentro de los límites de las leyes y el orden público -trabajos preparatorios del Convenio 154 sobre la Negociación Colectiva de la OIT; Relaciones profesionales, Informe V (2), Conferencia Internacional del Trabajo, 34.ª reunión, 1951, págs. 53-54)-. Y por ello en el caso de las Administraciones Públicas se dispone expresamente que será la Ley o la práctica nacional las que fijarán modalidades particulares de aplicación de dicho Convenio (art. 1.3 Ibídem.). Así que resulta innegable que el convenio colectivo al que se llega por negociación colectiva en el Sector Público, es un derecho de configuración legal, conforme al art. 7 del Convenio 151 de la OIT y la Recomendación núm. 159 sobre Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, 1978).

[9] “ARTICULO 57.- La convención colectiva se extenderá por escrito en tres ejemplares, bajo pena de nulidad absoluta. Cada una de las partes conservará un ejemplar y el tercero será depositado en la Oficina de Asuntos Gremiales y de Conciliación Administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social directamente o por medio de la autoridad de trabajo o política respectiva (…) Dicho depósito será comunicado inmediatamente a la Oficina de Asuntos Gremiales y de Conciliación Administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para que ésta ordene a las partes ajustarse a los requisitos de ley en caso de que la convención contenga alguna violación de las disposiciones del presente Código.”

[10] En este sentido puede verse incluso, a modo de precedente ancestral, el voto salvado de los entonces Magistrados Fernando Coto A. y Juan Luis Arias A., en la sentencia del Laudo Arbitral del Caso SEBANA C/BNCR, No. 29 de las 16:00 hrs. del 14 de junio de 1984, dictada por la Corte Suprema de Justicia: “Las convenciones colectivas tienen “fuerza de la ley”, según el artículo 62 de la Constitución Política pero eso no quiere decir que sean de igual valor a las leyes, al extremo de que puedan modificarse o sobreponerse a las de orden público (…) Es verdad que la Segunda Reforma a la Convención Colectiva fue suscrita entre el Banco Nacional de Costa Rica y el Sindicado de sus empleados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria (…) entender que la Autoridad tiene que ceñirse estrictamente a las convenciones, equivaldría a dejar inoperante las reglas sobre directrices salariales que esa Ley contiene, porque entonces bastaría celebrar una convención o modificar las existentes, para que los aumentos de salarios queden a salvo de toda directriz, límite o control por parte de aquella Autoridad, de modo que, conforme a esa tesis, sería lo mismo que si la Ley no existiera, al menos en cuento a sueldos (…) las disposiciones de la Ley (…) prevalecen sobre el artículo 59 de la Segunda Reforma a la Convención Colectiva de Trabajo (…)”.

[11] La prioridad de la ley sobre la fuerza vinculante de los convenios colectivos encuentra apoyo firme y sostenido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (SSTC 144/1988, FJ 2; 177/1988, FJ 4; 171/ 1989, FJ 2.b); 210/1990, FJ 3; 62/2001, FJ 3; 145/1991, FJ 6; 28/1992, FJ 2; 92/1992, FJ 2; 177/1993, FJ 5), constituyendo su expresión más diáfana la reiteradamente citada STC 210/1990. Hasta desembocar en la Sentencia 208/1993 en que el Tribunal enfoca el papel de la ley respecto de la negociación colectiva no sólo como concurrente o delimitador de sus territorios respectivos, sino directamente organizador del propio sistema de negociación colectiva y de la fuerza vinculante de los convenios. M. RODRÍGUEZ-PINERO, El papel de la ley en y tras la reforma del Estatuto de los Trabajadores, en Los protagonistas de las relaciones laborales tras la reforma del mercado de trabajo, CES, Madrid, 1995, pp. 19 y ss. Así como la sentencia del Tribuna (sic) Supremo (Sala 4 de lo Social) de 27 de marzo de 2015, recaída en recurso de casación número 78/2014.

[12] Son aquellas que exhiben una voluntad del legislador de no admitir otra regulación de una materia determinada que la contenida en la ley aplicable. Este tipo de normas suelen llamarse de derecho necesario absoluto y son aquellas que no admiten el juego de la autonomía de la voluntad (ni individual ni colectiva). Este tipo de normas suponen una indisponibilidad que impide a los sujetos desvincularse de la norma (Dictamen C-176-2015, op. cit.).