Opinión Jurídica : 029 - del 17/03/2023

17 de marzo del 2023

PGR-OJ-029-2023

Licenciada

Nancy Vílchez Obando

Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto a.i. de la República por ministerio de ley -art. 12, párrafo segundo de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, me refiero a su oficio AL-CPOECO-0723-2022 del 13 de octubre de 2022, mediante el cual requiere el criterio de este órgano asesor sobre el proyecto de ley denominado “LEY DE CREACIÓN DEL TOPE DE LOS PRECIOS DE LOS COMBUSTIBLES”, el cual se tramita bajo el número de expediente 23.308, en la Comisión de Asuntos Económicos.

Debemos advertir, de manera previa, que el criterio que a continuación se expone se trata de una simple opinión jurídica sin efectos vinculantes, toda vez que de conformidad con la Ley N.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor sólo puede realizar su función consultiva vinculante rindiendo los criterios legales que le soliciten los jerarcas de los diferentes niveles de la Administración Pública, no así cuando se trata del ejercicio de la función legislativa que realiza la Asamblea.

Asimismo, debemos señalar que el plazo de los ocho días otorgado para dar respuesta, no es aplicable a esta Institución, por no encontrarnos en alguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley es iniciativa del Poder Ejecutivo y tiene como objetivo fijar precios máximos a las gasolinas y el diésel, pretendiendo destinar recursos del presupuesto público de la República, en caso de ser necesario, con el objeto de financiar el subsidio que se requeriría para evitar que los consumidores paguen precios mayores a los definidos en este proyecto.

Así las cosas, durante su vigencia, los precios de la gasolina super, gasolina regular y diésel al consumidor final, no podrán superar los siguientes montos:

a) Gasolina Super: ₡950,00

b) Gasolina regular: ₡900,00

c) Diesel: ₡870,00

Este mecanismo se propone por un plazo de nueve meses que, según se señala, considera las expectativas de comportamiento del precio internacional de los combustibles y las posibilidades fiscales del Estado. Para ello, según estimaciones realizadas, existe la fuente de financiamiento suficiente durante el plazo temporal indicado.

II. SOBRE LA FIJACIÓN DE PRECIOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO Y EL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

La Ley 5665 del 28 de febrero de 1975, “Ley de Protección al Consumidor”, fue la primera legislación en Costa Rica que reguló las atribuciones del Ministerio de Economía, Industria y Comercio relacionadas con la fijación de precios oficiales a los bienes y servicios necesarios para la producción y el consumo nacional y la obligación de dicho Ministerio de procurar su abastecimiento y distribución.

Dicha legislación estuvo marcada por un fuerte intervencionismo del Estado en la economía, no sólo en la fijación de precios, sino también a través del establecimiento de márgenes de comercialización y la creación de las denominadas empresas estatales.

Posteriormente, dicha ley fue derogada por la Ley N° 7472 del 20 de diciembre de 1994, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, que entró en vigencia el 19 de enero de 1995. Esta ley, vigente en la actualidad, incluye una definición expresa del consumidor y crea una serie de institutos propios en esta materia para realizar la defensa efectiva de sus derechos y promover la libre competencia.

Luego, en el año 1996 se reformó parcialmente la Constitución Política para incluir un párrafo al final en su artículo 46 que establece:

“Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias. (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 7607 de 29 de mayo de 1996)

Es así como se reconoce como elementos esenciales del derecho fundamental del consumidor, la protección a su salud, al ambiente, la seguridad e intereses económicos, así como el derecho a la información y a la libertad e igualdad de trato. Pero también, dicho artículo ya reconocía la libertad de comercio y la prohibición de monopolios particulares.

Adicionalmente, el Constituyente en el artículo citado delegó en el legislador el desarrollo de esta materia y estableció la obligación del Estado de apoyar los organismos que se constituyan para la defensa de estos derechos.

Precisamente esa delegación constitucional justificó la existencia de un marco legal en esta materia, que es precisamente el fin que busca la Ley 7472, así como la Ley N° 9736 del 5 de setiembre de 2019, Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica.

Sobre el tema que nos ocupa, el artículo 5 de la Ley N° 7472, establece que, sólo en situaciones de excepción puede intervenir la Administración para regular los precios de los bienes y servicios en un plazo determinado, por lo que la regla es, la existencia de libertad de comercio y concurrencia. Señala este artículo:

“Artículo 5°- Casos en que procede la regulación de precios.

La Administración Pública puede regular los precios de bienes y servicios sólo en situaciones de excepción, en forma temporal; en tal caso, debe fundar y motivar apropiadamente esa medida. Esta facultad no puede ejercerse cuando un producto o servicio es vendido o prestado por la Administración Pública, en concurrencia con particulares, en virtud de las funciones de estabilización de precios que expresamente se señalen en la ley.

Para el caso específico de condiciones monopolísticas y oligopolísticas de bienes y servicios, la Administración Pública regulará la fijación de los precios mientras se mantengan esas condiciones.

Los bienes y servicios sujetos a la regulación mencionada en el párrafo anterior, deben fijarse por decreto ejecutivo, previo parecer de la Comisión para promover la competencia acerca de la conveniencia de la medida. En ese decreto, se debe establecer el vencimiento de la medida cuando hayan desaparecido las causas que motivaron la respectiva regulación, según resolución fundada de esa Comisión, que debe comunicarse al Poder Ejecutivo para los fines correspondientes. En todo caso, esta regulación debe revisarse dentro de períodos no superiores a seis meses o en cualquier momento, a solicitud de los interesados. Para determinar los precios por regular, deben ponderarse los efectos que la medida pueda ocasionar en el abastecimiento.

Asimismo, la Administración Pública podrá regular y fijar el precio mínimo de salida del banano para la exportación.

La regulación referida en los párrafos anteriores de este artículo, puede realizarse mediante la fijación de precios, el establecimiento de márgenes de comercialización o cualquier otra forma de control.

Los funcionarios del Ministerio de Economía, Industria y Comercio están facultados para verificar el cumplimiento correcto de la regulación de precios mencionada en este artículo.” (La negrita no es del original)

Como se observa, la legislación vigente establece que la fijación de precios es excepcional y debe ser fijada por el Poder Ejecutivo con la opinión de la Comisión para Promover la Competencia.

Sobre esta posibilidad, la Procuraduría se refirió en el dictamen número C-142-2002 del 06 de junio de 2002, indicando:

“(…) Con la promulgación de la Ley No. 7472 se estableció, vía legal, una concepción económica diametralmente opuesta a su antecesora en tanto la regulación de los precios así como el control de las importaciones y exportaciones se autorizan únicamente de forma excepcional. Se establece, entonces, el libre mercado como mecanismo adecuado para la regulación de los precios así como para el abastecimiento del comercio interno.

La determinación de los precios de los bienes y servicios se deja, entonces, al libre juego de la oferta y la demanda en condiciones de competitividad. Y para ello, además de prohibirse la intervención del Gobierno en la economía, excepto en las situaciones enumeradas en el artículo 5 de la Ley, se establece un detallado sistema de control, regulación y sanción de las prácticas anticompetitivas en que puedan incurrir los agentes del mercado. Así, la Ley No. 7472 parte de la premisa de que el libre mercado en condiciones de competitividad es el mecanismo adecuado para la asignación eficiente de los recursos escasos de la sociedad. La creación de riqueza y el bienestar económico de la comunidad son conceptualizados a partir del libre mercado con lo que, evidentemente, se establece un nuevo modelo económico de desarrollo del país.

Puede afirmarse, entonces, que la Ley No. 7472 define una política de precios, la cual permite su regulación únicamente en las situaciones excepcionales del artículo 5. Entonces, la atribución otorgada al MEIC en materia de política de precios debe ceñirse específicamente a lo dispuesto en la Ley No. 7472. Al efecto, ya en el dictamen C-125-2002 del 21 de mayo del 2002 se señaló lo siguiente:

" La Ley No. 7472 establece dos hipótesis para la regulación de los precios: en situaciones de excepción, en cuyo caso la regulación ha de ser temporal y estar debidamente motivada; y cuando existan condiciones monopolísticas y oligopolísticas de bienes y servicios, en cuyo caso la fijación será también temporal en tanto estará sujeta a la existencia de las condiciones referidas. Una vez que desaparezcan las causas que dieron origen a la situación de excepción o a la situación de monopolio u oligopolio, la regulación deberá desaparecer a fin de dar lugar al libre juego de la oferta y la demanda en condiciones de competitividad, mecanismo natural de estabilización de los precios...

...(L)a regulación de precios de los bienes y servicios debe realizarse por decreto ejecutivo, previo parecer de la Comisión para Promover la Competencia. La emisión de este decreto es competencia del MEIC y del Presidente de la República, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso b) del artículo 4 de la Ley No. 6054 que le otorgadas al Ministerio la función de formular, dirigir y coordinar la política de precios..."

Se deriva de lo expuesto que, salvo las situaciones de excepción, el Ministerio carece de facultad para intervenir en la formulación de los precios de los artículos. Por consiguiente, no puede adoptar políticas dirigidas a controlar o regular esos precios, porque éstas alterarían el libre juego del mercado y como tal, falsearían la competencia que debe imperar en dicho mercado…(..)”

Como se observa, por el modelo económico que impera en nuestro país, la regulación de precios sólo es permitida de manera temporal y en situaciones de excepción que deben ser fijadas por el Poder Ejecutivo, previo parecer de la Comisión para Promover la Competencia.

Respecto a esas dos excepciones que deben existir para la intervención de la Administración en la fijación de precios, esta Procuraduría emitió la opinión jurídica OJ-007-2007 del 5 de febrero de 2007, indicando lo siguiente:

“En efecto, el artículo 5 de la Ley 7472 establece la regulación de precios como una medida de excepción y de carácter temporal, que opera cuando existan casos en los cuales el mercado no pueda resolver por sí solo una situación que resulte de interés para el Estado, sea porque altera las condiciones normales de un mercado eficiente o porque no logra desarrollar a cabalidad los postulados del Estado Social de Derecho.

(…).

“La filosofía de la Ley de Promoción de la Competencia consiste en propiciar que el mercado y la concurrencia determinen las condiciones de participación de los diferentes agentes económicos, incluyendo los precios de bienes y servicios ofrecidos en el mercado. Así, una fijación administrativa de precios no sólo es excepcional sino que debe ser temporal: la Administración interviene para lograr la normalidad, normalidad que significa que el mercado determina los precios. En efecto, el principio que informa el artículo 5º de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor es que los precios de los productos dentro del mercado deben ser fijados por ese mercado. Por ende, la regla es la prohibición de fijar oficialmente los precios.

Se permite, sin embargo, a la Administración controlar los precios de manera excepcional o cuando existan condiciones monopólicas u oligopólicas, pero la facultad es temporal. De modo que sólo en situaciones excepcionales o monopolísticas y por un plazo determinado, puede proceder la Administración Pública a fijar o controlar precios de bienes y servicios, sin que para tal efecto se diferencie entre bienes finales o intermediarios.

Carácter excepcional: la competencia administrativa sólo puede ejercerse cuando existan motivos que lo justifiquen, lo que implica que deben existir dentro del mercado situaciones que afectan la libre concurrencia y que impiden que ésta actúe como reguladora de los precios. Por ello, la medida debe ser motivada. …

La regulación de precios es temporal y tiene como efecto dar una respuesta oficial a una situación excepcional que está llamada a desaparecer, sea por la acción del mercado sea por la adopción de medidas administrativas dirigidas directamente a esa desaparición. Refuerza esa temporalidad, el hecho de que se prevea la revisión cada seis meses de la medida o cuando, en cualquier momento, lo soliciten los interesados. Es claro que si la fijación es excepcional, la revisión no va a tener como objeto directo y en todo caso exclusivo, el reajustar precios. Por el contrario, la revisión debe tener como objeto el determinar si persisten las causas que justifican una intervención excepcional en el mercado, como es la fijación de precios. Persistencia de la que depende la necesidad y conveniencia de la medida. De lo que se deriva implícitamente que la condición excepcional que justifica la medida oficial puede, entonces, desaparecer.

Este aspecto temporal rige no sólo para las situaciones excepcionales a que se refiere el primer párrafo sino también para la fijación de precios motivada por la existencia de condiciones de monopolio u oligopolio, prevista en el segundo párrafo. Este parte de unas condiciones monopólicas u oligopólicas producto de alteraciones del mercado; de allí que la facultad de fijar precios existe "mientras se mantengan esas condiciones". Puede, entonces, decirse que el ejercicio de la potestad excepcional tiene como límite temporal la persistencia de las condiciones monopólicas u oligopólicas. Condiciones que están llamadas a desaparecer, reiteramos, a partir de la intervención administrativa y de las correcciones de las situaciones que afecten la libre concurrencia.” (Dictamen C-110-1999 del 31 de mayo de 1999, lo subrayado no es del original. En sentido similar es posible ver los pronunciamientos C-029-1999 del 2 de febrero de 1999, C-233-2000 del 25 de setiembre del 2000, C-345-2001 del 13 de diciembre del 2001, C-125-2002 del 21 de mayo del 2002, C-142-2002 del 6 de junio del 2002)” (La negrita no es parte del original)

De lo anterior deriva que la Administración interviene en supuestos de excepción, con el fin de tomar medidas temporales que solucionen los problemas que se estén presentando en el mercado y que estén afectando la libertad de comercio, el derecho a la libre concurrencia o el derecho de los consumidores en general.

Partiendo de lo anterior, el legislador debe valorar la viabilidad del presente proyecto de ley, dado que, de manera atípica, se pretende establecer una fijación de precios vía ley, cuando lo cierto es que dicha competencia es ejercida a la luz del ordenamiento jurídico vigente, por el Poder Ejecutivo, con la opinión de la Comisión para Promover la Competencia.

Al respecto, debe considerarse que la fijación de precios debe realizarse a través de un acto motivado de carácter excepcional, que valore las circunstancias del mercado desde el punto de vista técnico, para que no se establezca una distorsión vía ley. Este análisis se echa de menos en el proyecto de ley, pues si bien se establece como una medida de protección del consumidor, no se observa un análisis del impacto que puede tener en los demás agentes económicos o en las finanzas públicas, dado que se requiere de la inyección de recursos del presupuesto nacional.

Por otro lado, debe considerarse que el subsidio que se pretende establecer no es progresivo, lo cual ha sido considerado por la OCDE como un error en términos ecológicos y económicos pues lo que hace es estimular la demanda y desincentiva la limitación del consumo, beneficiando en algunos casos, de forma desproporcionada, a los grandes consumidores de energía, es decir, a menudo a los que tienen ingresos más altos. Es por ello, que se habla de subsidios ineficientes, pues no son claros los beneficios sociales con este tipo de medidas. [1] A partir de ello, el legislador debe valorar la pertinencia de la iniciativa propuesta.

Finalmente, recomendamos de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, valorar la competencia del ente regulador en la materia, sea la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la cual debe ser consultada del presente proyecto de ley, especialmente por lo señalado en el artículo 3 del proyecto de ley. En igual sentido, resulta pertinente la consulta a RECOPE.

III. CONCLUSIÓN

El proyecto de ley pretende establecer una regulación de precios vía ley para los combustibles, lo cual modifica las competencias del Poder Ejecutivo y de la Comisión para Promover la Competencia, establecidas en el numeral 5 de la Ley 7472.

Asimismo, establece un subsidio no progresivo que resulta contrario a las recomendaciones de la OCDE en esta materia.

Finalmente, el proyecto debe consultarse a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos como ente regulador y a RECOPE.

Dado lo expuesto, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados valorar la pertinencia del proyecto consultado.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/cpb

[1] Este tema puede ser consultado en los siguientes enlaces: https://www.oecd.org/dev/americas/economic-outlook/LEO-2022-Overview-SP.pdf

https://www.iisd.org/system/files/publications/stories-g20-shifting-public-money-out-fossil-fuels-es.pdf

https://www.oecd.org/fossil-fuels/Reporte%20IFFS%20Versi%C3%B3n%20Final.pdf