Dictamen : 086 - del 27/04/2023

27 de abril de 2023

PGR-C-086-2023

Señor

Luis Araya Carranza

Auditor Interno

Ministerio de Economía, Industria y Comercio

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. AI-OF-026-2023, de fecha 24 de abril de 2023, por el que, a fin de contar con un criterio vinculante oponible a la Administración activa y así dirimir un conflicto interno, hasta ahora irresoluto en aquella dependencia, concerniente a la proposición de soluciones diversas ante recomendaciones del Informe de Auditoría No. INF-AI-006-2015 de 2015, de fecha 3 de diciembre de 2015, consulta lo siguiente, acerca de la integración y funcionamiento de la Comisión Nacional del Consumidor: “¿Es posible sesionar si el quorum estructural está incompleto, es decir si faltan miembros de nombrar sean estos propietarios o suplentes?”

Y pretendiendo cumplir con la justificación de cuál es la relación directa que tiene lo cuestionado con el cumplimiento de los objetivos y fines del plan de trabajo de esa Auditoría, que se la ha advertido en otra ocasión (Dictamen PGR-C-064-2023 de 30 de marzo de 2023), se limita a aludir el seguimiento de recomendaciones y disposiciones, conforme al artículo 22, inciso g) de la Ley General de Control Interno.

De lo hasta aquí expuesto, advertimos que lamentablemente un doble orden de situaciones converge en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

I.- La obligada acreditación del ligamen de la consulta con el Plan de Trabajo Anual de la Auditoría Interna y el ejercicio racional de la facultad consultiva. Inadmisibilidad por incumplimiento de ese requisito ineludible.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112.-2021 de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022); lo que debe explicarse y demostrarse al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

Ergo, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio (PGR-C-293-2021 y PGR-C-117-2022, op. cit.).

De conformidad con lo expuesto, y según se infiere del contenido mismo del oficio No. AI-OF-026-2023 op. cit., en este caso no se explica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en el MEIC, y, por tanto, no es posible precisar que la consulta tenga relación directa con el ejercicio de sus competencias. Nótese que, como ya se indicó, la acreditación de esa relación, constituye un requisito inexcusable de admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas.

Y aun cuando se aluda como justificación en este asunto, el seguimiento de recomendaciones y disposiciones, conforme al artículo 22 de la Ley General de Control Interno, No. 8292, lo cierto es que la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo (Dictamen PGR-C-293-2021, op. cit.). No siendo suficiente que en el plan de trabajo se contemple la posibilidad genérica de brindar asesoría y realizar advertencias en los términos dichos (véanse por ejemplo los dictámenes nos. C-094-2020 de 17 de marzo de 2020, PGR-C-282-2021 de 29 de setiembre de 2021 y PGR-C-133-2022 de 17 de junio de 2022) o darles seguimientos. Incluso las consultas realizadas por una auditoría interna, que tengan por objeto obtener criterio informado para el ejercicio de sus atribuciones en materia de asesoría y advertencia, deben estar ligadas, en algún punto, al contenido del plan de trabajo de dicho órgano (Dictámenes C-384-2020 de 29 de setiembre de 2020, PGR-C-124-2022 de 03 de junio de 2022 y PGR-C-10-2023 de 30 de enero de 2023).

Siendo que en el plan de trabajo se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría.

No obstante, al no haberse acreditado en este caso que la consulta formulada esté relacionada con temas de fondo que estén contemplados en el plan de trabajo que se está ejecutando en esa institución semiautónoma, irremediablemente ésta debe declararse inadmisible.

II.- Inadmisibilidad de la consulta, por tratarse de caso concreto que constituye un conflicto o diferendo interno que debe ser dirimido en los términos de los arts. 37 y 38 de la Ley de Control Interno.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y los documentos que la acompañan, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor. Y determinar así si cumple o no con los criterios de admisibilidad exigidos.

Y según aludimos, por medio del citado oficio No. AI-OF-026-2023, op. cit. se nos indica expresamente que la Auditoría Interna emitió el Informe No. INF-AI-006-2015 de 2015 de fecha 3 de diciembre de 2015, referido a la integración de la Comisión Nacional del Consumidor. No obstante, según se acredita del cruce de correos institucionales que también se aporta, la Asesoría Jurídica y la administración activa difieren sustancialmente de lo recomendado por esa Auditoría Interna.

Por lo expuesto y constatado, el objeto incuestionable de la consulta es obtener un criterio vinculante de la Procuraduría General que resulte oponible a la Administración activa y con él dirimir el conflicto generado internamente por la recomendación del Informe No. INF-AI-006-2015 de 2015, y que hasta hoy persiste.

De modo que esta gestión consultiva, por la forma en que fue planteada, escapa de nuestra competencia consultiva, pues si bien la competencia consultiva de la Procuraduría General es genérica, no podemos pronunciarnos en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982). Y lo consultado, por su objeto, estimamos que prevalece la competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República.

Véase que las discrepancias o desacuerdos de criterio aludidos en la consulta y demás documentos que se acompañan, concernientes a las diversas soluciones propuestas por la Administración activa ante recomendación del Informe INF-AI-006-2015, de la Auditoría Interna, configuran un conflicto interno en los términos del ordinal 38 de la Ley General de Control Interno, No. 8292, que por razones de competencia material debe ser resuelto por la Contraloría General de la República.

Y según refiere nuestra jurisprudencia administrativa, con respecto a las discrepancias que puedan surgir por la emisión de advertencias e informes de Auditoría, el numeral 38 de la Ley de Control Interno es claro en establecer un procedimiento especial de conflicto de competencia que debe elevarse ante la Contraloría General, lo cual refuerza nuestro criterio de que lo consultado debiera ser conocido por el referido órgano contralor y no por esta Procuraduría General (Entre otros, los dictámenes C-424-2014 de 27 de noviembre de 2014, C-283-2019 de 04 de octubre de 2019, C-142-2020 de 20 de abril de 2020 y PGR-C-217-2022 de 06 de octubre de 2022).

Por consiguiente, deviene improcedente la solicitud planteada, pues la Procuraduría carece de competencia para resolver el conflicto que subyace en lo consultado y no queda más que sugerir a los interesados que valoren acudir al procedimiento aludido en los artículos 37 y 38 de la Ley de Control Interno, para obtener una solución jurídica a su diferendo (Dictámenes C-128-2014 de 22 de abril de 2014 y C-352-2020 de 04 de setiembre de 2020).

No es posible tampoco atender su gestión en los términos en que ha sido formulada, y por ende, ejercer nuestra función consultiva requerida. Debe denegarse el trámite de la consulta y ordenar su archivo.

En todo caso, con el único fin de colaborar con el señor Auditor Interno, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre los siguientes temas de interés:

· La Comisión Nacional de Consumidor, órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, integrada por tres miembros propietarios y tres suplentes, todos del nombramiento del Ministro de dicha cartera -arts. 47 y 48 de la Ley No. 7472-. Los tres miembros propietarios deben estar presentes para poder sesionar (quórum estructural) y las decisiones se adoptan con el voto de dos de ellos (quórum funcional) -art. 49-. Sin embargo, en caso de que alguno de ellos no pueda asistir por alguna razón válida a la luz de la propia Ley, se establece un régimen de suplencia para reponer al miembro ausente y garantizar la continuidad del órgano y el ejercicio de funciones administrativas (Dictamen C-241-2013 de 04 de noviembre de 2013).

· La falta de integración de órganos colegiados, como problema de su existencia jurídica y funcionamiento. De modo que, si uno de los puestos de miembro director o representante titular está vacante, y solo si la ley no previó el supuesto de suplencia, el órgano se consideraría que no está integrado, y por consiguiente, no podría sesionar válidamente (Entre otros muchos, Dictamen C-311-2011 de 13 de diciembre de 2011).

· La suplencia como fenómeno de organización en virtud del cual, por disposición legal especial o por aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública -arts. 95 y 96-, se coloca para todo efecto legal -con plenitud de poderes y deberes, incluido el derecho al pago de la dieta (si aquel lo tiene), el derecho a voz (participar activamente en deliberaciones), voto (toma de decisiones y acuerdos) y a hacer quórum (estructural y funcional)- a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), de forma extraordinaria y temporal, mientras reingresa el propietario o es nombrado el nuevo titular. Lo cual posibilita jurídicamente el continuo funcionamiento del órgano, y por ende, su normal gestión, pues a pesar de la ausencia del titular, por la suplencia, el órgano colegiado no queda incompleto y puede seguir funcionando de forma regular y continua, sesionando válidamente (Entre otros muchos, los dictámenes C-041-2008 de 8 de febrero de 2008, C-383-2007 de 1 de noviembre de 2007, C-211-2018 de 29 de agosto de 2018).

· Si bien los miembros suplentes no forman parte “per se” del órgano colegiado, lo cierto es que lo integran plenamente cuando les corresponde sustituir temporalmente a un titular propietario (Entre otros muchos, dictámenes C-310-2008 de 09 de setiembre de 2008 y C-253-2014 de 18 de agosto de 2014).

Y se le recuerda que, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, es recomendable que las auditorías revisen nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Tanto las normas jurídicas aplicables, como nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

Conclusión:

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGB/ymd