Dictamen : 074 - del 14/04/2023

14 de abril de 2023

PGR-C-074-2023

 

Señor

Franz Tattenbach Capra

Ministro

Ministerio de Ambiente y Energía

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio no. DM-MINAE-192-2023 de 15 de marzo de 2023, mediante el cual se solicita el dictamen de la Procuraduría sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de aprovechamiento forestal no. AT-AT01-PAF-PP-039-2022.

 

            I. Antecedentes.

 

Del expediente remitido se extraen algunos antecedentes que deben reseñarse para determinar si, conforme con lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978, en adelante LGAP), es posible emitir el dictamen requerido:

 

1. Por resolución de las 8 horas de 2 de marzo de 2022, no. AT-AT01-PAF-PP-039-2022, se aprobó el permiso de corta de árboles en áreas de uso agropecuario y sin bosque bajo modalidad de permiso pequeño, tramitado en el expediente AT-AT02-PAF-PP-016-2022. Dicho permiso autorizó a Sociedad Agropecuaria Hermanos Arsan S.A., la corta de diez árboles en la finca de la provincia de Guanacaste no. 99201-000, plano catastrado no. G-375874-1980. (Folios 25-29).

 

2. El 21 de marzo de 2022 se presentó el formulario de solicitud de guías y placas para el transporte de madera (folio 32) y el 22 de marzo se designó al funcionario Randall Muñoz para que tramitara, evaluara y aprobara o denegara esa solicitud. (Folio 34).

 

3. El 1° de abril de 2022 se realizó una visita al campo para cuantificar la medida aserrada y observar el trabajo realizado según la resolución AT-AT01-PAF-PP-039-2022. En esa ocasión se constató que existió un error en el otorgamiento del permiso y así se hizo constar en el informe no. ACAT-SCM-IT-096-2022 de 5 de abril de 2022, pues el área donde se ubicaban los árboles que fueron cortados no corresponde al número de finca ni al número plano consignados en el permiso. Tal y como se dispuso en el informe, los árboles se ubican en la finca no. 5-118609-000, plano catastrado no. G-0562379-1999, propiedad de Luciano Arguedas Sánchez, Rodolfo Arguedas Sánchez y Sociedad Agropecuaria Hermanos Arsan S.A. En consecuencia, se recomendó suspender el otorgamiento de guías y placas hasta que se cumplan con los requisitos y se enmiende la resolución que otorgó el permiso. (Folios 35-44).

 

4. Por medio del oficio no. ACAT-SCM-OC-183-2022 de 5 de abril de 2022 se comunicó a los representantes de la Sociedad Agropecuaria Hermanos Arsan que los árboles cortados se encuentran en una finca distinta a la indicada en la solicitud que fue aprobada y, por tanto, se les confirió el plazo de diez días hábiles para que cumplieran con la presentación de los requisitos relativos a esa finca y a sus propietarios, quedando suspendida la entrega de resolución guías y placas. (Folios 45 y 46).

 

5. En el oficio no. ACAT-SCM-OC-209-2022 de 29 de abril de 2022 se comunicó a la Jefa de la Oficina Sub Regional que el plazo otorgado a la Sociedad Agropecuaria Hermanos Arsan para la presentación de requisitos había transcurrido y, por tanto, se recomendó, como medida cautelar, suspender la entrega de guías y placas para el transporte de la madera e iniciar el procedimiento de nulidad del acto que otorgó el permiso y el correspondiente proceso disciplinario. (Folios 47-48).

 

6. El 20 de mayo de 2022, uno de los representantes de Sociedad Agropecuaria Hermanos Arsan solicitó un plazo de 45 días naturales para poder cumplir con los requisitos prevenidos, en razón de que se encontraba en trámite un proceso sucesorio de uno de los propietarios del inmueble y la segregación de su derecho e inscripción en el Registro Nacional. (Folio 49). Mediante el oficio no. ACAT-SCM-OC-257-2022 de 9 de junio de 2022 se denegó la solicitud de plazo, indicándose que los vicios que tiene el acto no pueden ser saneados ni convalidados. (Folio 50).

 

7. En la resolución no. AT-AT01-PAF-PP-090-2022 de las 12 horas de 9 de junio de 2022 se dispuso, como medida cautelar, denegar la entrega de dispositivos de transporte de las trozas de madera; ordenar el traslado para custodia temporal a un patio de la Administración Forestal del Estado, elevar el expediente a la Dirección del Área de Conservación Arenal Tempisque para que se tramite el procedimiento de nulidad de la resolución no. AT-AT01-PAF-PP-039-2022 que otorgó el permiso. (Folios 51-59).

 

8. Mediante oficio no. SINAC-SE-DE-1214 de 4 de agosto de 2022, el Director Ejecutivo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación remitió el expediente al Ministro de Ambiente y Energía y le solicitó la apertura de un procedimiento administrativo ante la presunta nulidad del permiso de aprovechamiento forestal, por haberse otorgado en un inmueble distinto, con el fin de que el órgano director que se nombre para tales efectos logre determinar:

 

·  La presencia de una nulidad en el otorgamiento del permiso de aprovechamiento mediante la resolución N° AT-AT01-PAF-PP-039-2022 del expediente administrativo N°AT-AT01-PAF-PP-016-2022 ya que el mismo se otorgó tomando como referencia un bien inmueble diferente al sitio donde en realidad se ubicaban los árboles objeto de la solicitud.

·  En caso de determinar la presencia de una nulidad, se debe calificar la misma: relativa, absoluta o absoluta, evidente y manifiesta.

·  La recomendación para el dictado del acto final: convalidación, anulación (previo dictamen positivo de la PGR) o lesividad del acto y remisión de expediente administrativo a la PGR para inicio de proceso en vía judicial.

·  En caso de que el órgano director determine vicios en actos emitidos por la Administración que sean conexos al aprovechamiento otorgado en resolución N° AT-AT01-PAF-PP-039-2022 del expediente administrativo N°AT-AT01-PAF-PP-016-2022, deberá referirse a los mismos y emitir las recomendaciones que estime pertinentes.

·  En caso de que el órgano director detecte posibles responsabilidades disciplinarias podrá emitir las recomendaciones que estime pertinentes. Respecto a este punto y en el caso particular que atañe es menester mencionar que ya se encuentra abierto y en trámite un expediente disciplinario en el departamento de Gestión del talento y recursos humanos de la SE.”  (Sin foliatura).

 

9. En el oficio no. DM-718-2022 de 8 de noviembre de 2022, el Ministro de Ambiente a.í. designó como órgano director a dos funcionarias del Área de Conservación La Amistad Caribe, para instruir formal Procedimiento Ordinario Administrativo, “a fin de que se determine la verdad real de los hechos denunciados y la existencia de una nulidad del acto administrativo correspondiente al permiso de aprovechamiento forestal otorgado a la Sociedad Agropecuaria Hermanos Arsan S.A. en el expediente No. AT-AT01-PP-01-000016-2022.” En ese oficio se indicó que “la atribución de cargos generadores de responsabilidad se hace con fundamento en los hallazgos de los informes ACAT-SCM-IT-096-2022 y SINAC-SE-DE-1214-2022.” Y que:

 

“La atribución de cargos generadores de responsabilidad se hace con fundamento en los hallazgos de los informes ACAT-SCM-IT-096-2022 y SINAC-SE-DE-1214-2022.

Se procederá con la imputación de cargos de conformidad con la información contenida en los anteriores informes cuyo extracto se indica en el SINAC-SE-DE-1214-2022 de la siguiente forma:

• La presencia de una nulidad en el otorgamiento del permiso de aprovechamiento mediante la resolución No.AT-AT01-PAF-PP-039-2022 del expediente administrativo No.AT-AT01-PAF-PP-016-2022 ya que el mismo se otorgó tomando como referencia un bien inmueble diferente al sitio donde en realidad se ubicaban los árboles objeto de la solicitud.

• En caso de determinar la presencia de una nulidad, se debe calificar la misma: relativa, absoluta o absoluta, evidente y manifiesta.

• La recomendación para el dictado del acto final: convalidación, anulación (previo dictamen positivo de la PGR) o lesividad del acto y remisión de expediente administrativo a la PGR para inicio de proceso en vía judicial.

• En caso de que el órgano director determine vicios en actos emitidos por la Administración que sean conexos al aprovechamiento otorgado en resolución No.AT-AT01-PAF-PP-039-2022 del expediente administrativo No. AT-AT01-PAF-PP-016-2022, deberá referirse a los mismos y emitir las recomendaciones que estime pertinentes.

Se deberá señalar en el acto de apertura además de los hechos, la normativa considerada violentada de conformidad con lo indicado párrafos arriba.

Se solicita al Órgano Director, se sirva evacuar la prueba que se presente, y se remitan los Hechos Probados, Hechos no Probados y el análisis por el fondo, además de que, se determine claramente las normas legales violentadas y se especifique las sanciones administrativas que se podrán aplicar en el caso que nos ocupa. La recomendación debe ser clara, en cuanto a, si procede la exoneración de cargos y el archivo del expediente, con los fundamentos del caso.

(…)

Por ende, con fundamento en los principios de eficiencia y transparencia, que obliga a la Administración en la prestación del servicio público, lo procedente es ordenar iniciar un Procedimiento Ordinario Administrativo con el fin de determinar la existencia de la nulidad del acto administrativo, el tipo de nulidad y el procedimiento para su declaratoria.” (No consta foliatura).

 

            10. Por la resolución no. OD-01-2022 de las 14 horas 15 minutos de 13 de diciembre de 2022 el órgano director dio inicio al procedimiento administrativo ordinario conforme al oficio DM-718-2022 del Ministro de Ambiente y Energía, a fin de que se determine la verdad real de los hechos denunciados y la existencia de una nulidad del acto administrativo correspondiente al permiso de aprovechamiento forestal otorgado a la Sociedad Agropecuaria Hermanos Arsan S.A.” En los considerandos de la resolución se dispuso:

 

“Este procedimiento se tramitará mediante una comparecencia oral y privada ante la Administración Pública, por contravenir lo establecido en la Constitución Política de Costa Rica artículos nº 11, 191 y 192; Ley General de la Administración Pública Nº 6227 según lo establecen los artículos nº 11, 165 al 284 y siguientes, 308 y siguientes, pudiendo comparecer al acto las partes, sus representantes, sus abogados. La prueba testimonial será evacuada ante las partes, un testigo por turno pudiendo las partes formular sus preguntas.

SEGUNDO: Que contra quien se dirige el procedimiento es la Sociedad Agropecuaria Hermanos Arsan S.A, representada por el señor ROBERTO ARGUEDAS SANCHEZ, cédula 6-0165-0410.

TERCERO: Que este proceso se origina en razón del oficio realizado por el ACAT con base en los hallazgos detallados en el informe de campo Nº ACAT-SCM-IT-096-2022, y el oficio SINAC-SE-DE-1214, de fecha 04 de agosto del 2022, suscrito por el señor Rafael Gutiérrez Rojas, en su condición de Director Ejecutivo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, y por la decisión adoptada por el señor Ministro en el oficio DM-718-2022.

La atribución de cargos generadores de responsabilidad se hace con fundamento en los hallazgos de los informes ACAT-SCM-IT-096-2022 y SINAC-SE-DE-1214-2022.”

 

            Seguidamente se volvió a transcribir lo dispuesto en el oficio SINAC-SE-DE-1214-2022 y se indicó “Todo lo anterior contraviniendo la normativa que se indicó en el considerando primero de esta resolución.” Se señaló que la prueba con que se contaba consistía en el expediente administrativo no. AT-AT01-PAF-PP-016-2022 con 67 folios y que “la sede para el Órgano Director se designó en la Oficina de la Dirección Regional del ACLA-P en San Isidro de El General, Pérez Zeledón donde el expediente será custodiado y puesto a disposición por el Órgano Director (previa coordinación para una mejor atención).”

 

            Finalmente, se convocó al representante de la Sociedad interesada a una audiencia oral y privada el 23 de enero de 2023 en la Sala de Reuniones de la Oficina Regional del Área de Conservación La Amistad Caribe en San Isidro de El General, Pérez Zeledón y se puso a disposición el expediente administrativo, indicándose que este “consta de la siguiente documentación relevante: resolución Nª AT­AT01-PAF-PP-039-2022, oficio ACAT-SCM-IT-096-2022, oficio SINAC-SE-DE-1214, oficio DM-718-2022.” Por último, se indicó que no procede señalar un correo electrónico como medio de notificaciones. (No consta foliatura).

 

            11. Mediante resolución no. OD-03-2023 se dejó constancia de que a la hora y fecha señalada no se hizo presente el representante de la Sociedad y que al contactársele telefónicamente indicó que no se presentaría a la audiencia. (No consta foliatura).

 

            12. El órgano director del procedimiento rindió el informe final mediante oficio no. OD-04-2023, en el cual se indicó:

 

“En el caso que nos ocupa, el DM-718-2022 del 8 de noviembre del 2022 que instruye formal procedimiento administrativo por parte del Despacho del señor Ministro al efecto, es omiso en indicar los reproches jurídicos, es decir, los motivos por los cuales se considera que los actos que se pretenden anular contienen vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación.

El numeral 249 de la Ley General de la Administración Pública en el sentido de que, en los casos de la potestad administrativa de anulación, las formalidades de la citación, acto que contiene la intimación, exige que en ella se exprese con claridad las razones y fundamentos jurídicos relativos al carácter absoluto, evidente y manifiesto, de la nulidad del acto.

Tal como indica la Procuraduría General de la Republica en su Dictamen C-285-2015 del 15 de octubre de 2015: «Y  es que, como lo hemos advertido en otras oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente  determinados  desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director; ya que son que esas precisiones del órgano decisor las que "delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero" (ver Dictamen No. C-072-2006 de 27 de febrero de 2006). El resaltado es propio.

Así las cosas, y existiendo un vicio grave en la instrucción del procedimiento administrativo, que incide en el derecho de defensa y debido proceso, se traslada el expediente para que se proceda conforme lo indicado por el licenciado Víctor Bulgarelli Céspedes, Procurador Agrario de la Procuraduría General de la República mediante Dictamen C-285-2015 del 15 de octubre de 2015, al Doctor Edgar Gutiérrez Espeleta Ministro del Ministerio de Ambiente y Energía en ese entonces.

Se recomienda:

1. Conforme a lo indicado en el Dictamen C-285-2015 del 15 de octubre de 2015, del licenciado Víctor Bulgarelli Céspedes, Procurador Agrario de la Procuraduría General de la República dirigido al entonces Ministro del Ministerio de Ambiente y Energía Doctor Edgar Gutiérrez Espeleta, se proceda a nombrar de acuerdo con lo ahí establecido, un nuevo órgano director.

2. Se tomen en consideración las recomendaciones técnicas emitidas por la ingeniera Kathia Alegría Zumbado, miembro de este órgano y destacada como ingeniera forestal en la Oficina Sub Regional de Pérez Zeledón.” (No consta foliatura).

 

            13. Por oficio no. DM-083-2023 de 9 de febrero de 2023, el Ministro a.i. solicitó al órgano director adicionar el informe final rendido, conforme lo indicado en el oficio no. DM-718-2022. (No consta la foliatura).

 

            14. Por oficio no. OD-05-2023 de 22 de febrero de 2023, el órgano director amplió el informe indicando que “Habiéndose determinado la presencia de una «nulidad, absoluta, evidente y manifiesta» en el presente caso, para el dictado final se recomienda la anulación del acto, previo dictamen positivo de la Procuraduría General de la República, por lo que se recomienda se proceda a realizar la solicitud del dictamen positivo a la Procuraduría General de la República.”

 

 

II. Sobre la potestad de la administración pública de anular sus actos en vía administrativa.

 

            De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183.3 de la LGAP y el principio de intangibilidad de los actos propios, la administración no puede anular de oficio, los actos declaratorios de derechos que haya emitido, debiendo recurrir al proceso judicial de lesividad para su anulación.

 

            El proceso de lesividad está regulado en los artículos 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley no. 8508 de 28 de abril de 2006) y está constituido como el proceso judicial en el cual la propia administración autora de un acto administrativo declaratorio de derechos solicita su nulidad.

 

            El artículo 173 de la LGAP regula un procedimiento de excepción a la regla antes comentada, pues permite a la administración anular actos propios declaratorios de derechos en la vía administrativa, sin recurrir al proceso judicial de lesividad, siempre que se trate de actos que posean vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sobre esa posibilidad excepcional, la Sala Constitucional ha expuesto:

 

“A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad… (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría   Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—.” (Voto no. 1003-2004 de las 14 horas 40 minutos de 4 de febrero de 2004. Se añade la negrita).

 

            Entonces, el artículo 173 de la LGAP, permite que en vía administrativa se declare la nulidad absoluta de actos declaratorios de derechos cuando ésta sea evidente y manifiesta, es decir, cuando sea “notoria, obvia, que aparezca de manera clara, sin que exija su comprobación de un proceso dialéctico, por saltar a simple vista" (dictamen no. C-194-1991 de 3 de diciembre de 1991). Es decir, cuando se trate de un vicio “evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen no. C-104-92 de 3 de julio de 1992).

 

            Sobre ese grado de invalidez, la Sala Constitucional ha dicho:

 

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, «evidente y manifiesta.» Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.” (voto no. 8371-2004 de las 9 horas 40 minutos de 30 de julio de 2004).

 

            Entonces, para que la declaratoria de nulidad prospere, con la prueba recabada en el procedimiento seguido, debe quedar acreditado, sin ningún margen de duda y sin necesidad de interpretaciones o análisis adicionales, la nulidad absoluta invocada. De lo contrario, en el momento en el que se nos requiera, la Procuraduría no podrá emitir un criterio favorable. (Dictamen no. C-146-2020 de 21 de abril de 2020).

 

            De tal modo, uno de los primeros aspectos que la administración debe analizar en orden a determinar si debe recurrir al procedimiento establecido por el artículo 173 de la LGAP, es la naturaleza de los vicios que contiene el acto que se pretende anular.

            En ese sentido, tómese en cuenta lo que ya hemos señalado en otras oportunidades sobre los grados de nulidad de los actos:

 

“Ahora bien, un principio que rige en el Derecho Administrativo es el de la conservación del acto.  Según ese principio, la Administración tiene el poder-deber de procurar el mantenimiento de sus actos, siempre que ello no implique una contravención grave al ordenamiento jurídico o a los derechos de terceros.  Por ello, tanto la doctrina como la legislación prevén distintos grados de nulidad, así como los remedios jurídicos para solventar los vicios que las generan. Cuando el vicio pueda ser rectificado, la Administración no sólo tiene la facultad, sino el deber de procurar su corrección.

Nuestra legislación adoptó una gradación de nulidades que utiliza como parámetro los elementos que afecten el acto y su gravedad.  De esa forma, se distingue entre la nulidad relativa y la absoluta, en razón de las distintas consecuencias jurídicas que de ellas se derivan.  Ya en otras oportunidades esta Procuraduría se ha referido a ese tema.  A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-090-95 del 19 de abril de 1995, indicamos lo siguiente:

«De acuerdo con los pronunciamientos de la Procuraduría, la invalidez de un acto administrativo puede manifestarse como nulidad relativa y nulidad absoluta y dentro de esta categoría la nulidad puede ser absoluta o bien absoluta, evidente y manifiesta.

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico hay nulidad relativa cuando el acto sea imperfecto en uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.  Este tipo de acto se presume legítimo mientras no sea declarada su nulidad en vía jurisdiccional y será ejecutivo. El acto relativamente nulo por vicio en la forma, en el contenido o en la competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del vicio y la de su corrección; dicha convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado. La anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual.

Por su parte, se considera que el acto contiene una nulidad absoluta cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente. Un acto que contenga este tipo de vicio no se presume legítimo, ni se puede ordenar su ejecución, y si se ordenara, la misma produce responsabilidad para la Administración y para el servidor.»

Asimismo, en otra ocasión, este Órgano expresó lo siguiente:

«Ahora bien, dependiendo de la violación cometida, podríamos estar en presencia de una nulidad absoluta o relativa (artículo 165 LGAP). Se da el primer caso, cuando falten uno o varios elementos constitutivos, real o jurídicamente, del acto (artículo 166 de LGAP). Se da la segunda, cuando sea imperfecto uno de los elementos constitutivos del acto, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad sería absoluta (artículo 167 LGAP).

En el supuesto del acto absolutamente nulo, no se puede arreglar a derecho ni por saneamiento, ni por convalidación (artículo 172 LGAP)…

Cuando se trata de un acto relativamente nulo se presume legítimo, mientras no se declare lo contrario en firme en la vía jurisdiccional (artículo 176 LGAP). A diferencia del acto absolutamente nulo, puede ser convalidado o saneado (artículos 187 y 188 LGAP).» (Procuraduría General de la República, O.J. 116-99 de 5 de octubre de 1999).

Nótese entonces que de acuerdo con los artículos 187 y 188 de la Ley General de la Administración Pública, los actos pueden ser convalidados o saneados siempre y cuando presenten un vicio que genere una nulidad relativa y no absoluta.” /Dictamen no. C-471-2006 de 23 de noviembre de 2006).

 

            Entonces, corresponde a la administración analizar el acto concreto que pretende dejar sin efecto o la situación que debe corregir, y, a partir de ahí, determinar el procedimiento que debe aplicarse.

 

            Si efectuado el análisis se considera que el procedimiento fijado en el artículo 173 de la LGAP es el aplicable al supuesto concreto, el propio artículo dispone los requisitos formales a los que debe sujetarse la administración para ejercer esa potestad anulatoria.

En primer lugar, es necesario llevar a cabo un procedimiento administrativo ordinario, tal y como lo exige el inciso 3) del artículo de cita, que al efecto dispone:

 

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”

 

            Ese deber inexcusable de la administración, se fundamenta en que el procedimiento administrativo ordinario regulado en el Libro Segundo de la LGAP permite salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa, cumpliendo con todos los principios y garantías del debido proceso. Y, a su vez, ese procedimiento garantiza a la administración la validez de sus actuaciones y del acto que finalmente adopte.

 

            En ese sentido, hemos expuesto que:

 

“No en vano, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la citada Ley General, aquel “iter procedimental” o la secuencia de trámites procedimentales aludida, es de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

Por todo ello y en especial porque el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría o la Contraloría General de la República se abocan siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el administrado.” (Dictamen no. C-277-2021 de 29 de setiembre de 2021).

 

            En términos generales, con base en las disposiciones de la Ley y la jurisprudencia judicial y administrativa desarrollada al efecto, el procedimiento administrativo inicia, después de realizarse una investigación preliminar o de contar con la información necesaria, con la decisión de anular el acto administrativo y la determinación del procedimiento a seguir, dependiendo de si se valora que la nulidad que se pretende declarar, podría tener, en principio, el carácter de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. 

 

            El órgano competente para dictar el acto final del procedimiento (el órgano superior supremo según el artículo 173 inciso 2) de la LGAP) debe tomar la decisión de iniciar el procedimiento y designar al órgano director que se encargará de tramitarlo, indicando, desde ese momento los reproches jurídicos, es decir, los motivos por los cuales estima que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación. (Véanse los dictámenes nos. C-118-2005 de 31 de marzo de 2005, C-277-2005 de 4 de agosto de 2005, C-185-2010 de 30 de agosto de 2010, entre otros).

 

            El órgano director debe poner en conocimiento de las partes (que tengan un interés legítimo o que puedan verse afectados con la decisión final) las razones por las cuales se inicia el procedimiento, los hechos en los que se basa, los fines que se persiguen, las pruebas que conforman el expediente, convocar a una audiencia oral y privada en la cual se evacúen las pruebas y se escuchen los alegatos de las partes, y cumplir con las demás formalidades propias del auto inicial del procedimiento.

 

            Después de llevarse a cabo la audiencia oral y privada y de rendido el informe final por parte del órgano director, el inciso 1) del artículo 173 citado dispone que es necesario obtener el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República (cuando se trate de materia presupuestaria o de contratación administrativa).

 

            Sobre el papel que cumple la Procuraduría en estos casos, hemos indicado que:

 

“…cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado, sujetándose a los requisitos establecidos por ley; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.” (Dictamen No. C-124-2011 del 9 de junio de 2011).

 

            De los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo se extrae que otro de los requisitos formales para el ejercicio de esta potestad es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.

 

En consecuencia, para poder ejercer nuestra función consistente en constatar el cumplimiento de los requisitos formales y valorar el carácter de evidente y manifiesto de la nulidad pretendida, es necesario que se nos remita una copia certificada del expediente administrativo levantado al efecto (al respecto véanse los dictámenes nos. C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-129-2011 de 13 de junio de 2011 y C-148-2016 de 1° de julio de 2016).

 

A su vez, es importante considerar que el artículo 173 inciso 4) de la LGAP establece que la potestad anulatoria allí regulada debe ejercerse en el plazo de un año, contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren, caso en el que el plazo empezará a computarse a partir del cese de los efectos.

 

            III. Sobre el incumplimiento de requisitos formales del procedimiento que impiden rendir el criterio requerido.

 

            A. Imprecisión en cuanto al tipo de procedimiento, objeto y fines e inadecuada intimación de cargos.

 

En reiteradas ocasiones hemos dispuesto que, en el procedimiento administrativo especial tendente a la anulación de un acto favorable para el administrado, debe precisarse con claridad el objeto y fines del procedimiento. Y esa precisión debe reflejarse tanto en la resolución mediante la cual se nombra al órgano director del procedimiento, como en la resolución inicial mediante la cual el órgano director hace el traslado de cargos al administrado afectado.

 

En ambas resoluciones debe quedar claro que se trata de un procedimiento especial fundamentado en la potestad de autotutela administrativa regulada en el artículo 173 de la LGAP, cuál es el acto declaratorio de derechos que se pretende anular y las posibles consecuencias jurídicas del procedimiento. De esa manera, se garantiza el cumplimiento del principio de seguridad jurídica al administrado afectado, que, al estar debidamente informado del objeto y fines del procedimiento tendrá certeza o una expectativa razonable sobre sus consecuencias, y, con base en ello, ejercer una defensa adecuada y oportuna. (Dictámenes nos. C-337-2005 de 27 de setiembre de 2005, C-090-2006 de 3 de marzo de 2006, C-039-2015 de 27 de febrero de 2015, C-231-2018 de 14 de setiembre de 2018).

Específicamente sobre el acto que ordena el inicio del procedimiento y nombra al órgano director, hemos señalado:

 

“…la Procuraduría de forma reiterada ha indicado que dadas las graves consecuencias que el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa puede tener en la esfera de derechos de un particular, el órgano decisor – en este caso el Concejo Municipal – al momento de nombrar y delegar la instrucción del procedimiento en el órgano director, necesariamente, debe precisar, en primer lugar, el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, en segundo término, el tipo de procedimiento que se va a seguir y el fin perseguido y, finalmente, detallar, de la manera más precisa posible, los vicios que se atribuyen a dicho acto administrativo, pues esa resolución es la que delimita el objeto del procedimiento y la competencia del órgano director.” (Dictamen C-185-2010 de 30 de agosto de 2010. En igual sentido, véase el dictamen no. C-277-2021 de 29 de setiembre de 2021).

 

En este caso, en el oficio no. DM-718-2022 de 8 de noviembre de 2022, el Ministro de Ambiente designó al órgano director para tramitar un procedimiento administrativo ordinario administrativo. Pese a que se dispuso que el fin del procedimiento era determinar la existencia de vicios de nulidad en el permiso de aprovechamiento forestal otorgado, no precisó el tipo de procedimiento a seguir ni cuáles eran los posibles vicios atribuidos al acto administrativo.

 

En ese sentido, lo que se hizo fue remitir a los oficios ACAT-SCM-IT-096-2022 y SINAC-SE-DE-1214-2022, y, transcribiendo ese último oficio, se determinó que el objeto del procedimiento era determinar la existencia o no de un vicio de nulidad en el permiso, el carácter o naturaleza de esa nulidad y la recomendación final sobre la posibilidad de convalidar, anular o declarar la lesividad del acto. Asimismo, se requirió determinar la existencia de algún otro acto conexo y referirse a estos.

 

Puede notarse, entonces, que al momento de nombrarse el órgano director, no se tenía claridad en cuanto al objeto, finalidad ni el tipo de procedimiento administrativo que se debía tramitar, sino que, más bien, ésa fue, precisamente, la tarea que se le encomendó al órgano director.

 

Pero, recuérdese que, según lo ya expuesto, corresponde al órgano decisor hacer ese tipo de determinaciones y delimitar el objeto del procedimiento y la competencia del órgano director.

 

Para realizar esas valoraciones, de previo a ordenar el inicio del procedimiento administrativo, la Administración tiene la facultad de llevar a cabo una investigación preliminar que le permita recabar la documentación e información necesaria para determinar los posibles vicios del acto, las alternativas para su corrección y el mérito de iniciar un procedimiento, y, en ese caso, el tipo de procedimiento, su objeto y finalidad.

 

            De tal forma, puede advertirse que desde el inicio del procedimiento, tal y como lo hizo ver el órgano director en el primer informe final rendido (oficio no. OD-04-2023), no se dio una determinación concreta del objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, que permitiera delimitar la competencia o ámbito de acción del órgano director al momento de designarlo.

 

Naturalmente, esa imprecisión se siguió presentando al momento de que el órgano director designado dio inicio al procedimiento e hizo el traslado de cargos, pues en la resolución no. OD-01-2022 de las 14 horas 15 minutos de 13 de diciembre de 2022 el órgano director dio inicio al procedimiento administrativo ordinario conforme al oficio DM-718-2022 del Ministro de Ambiente y Energía, a fin de que se determinara la verdad real de los hechos denunciados y la existencia de una nulidad del acto administrativo correspondiente al permiso de aprovechamiento forestal otorgado a la Sociedad Agropecuaria Hermanos Arsan S.A. Sin embargo, en esa resolución no se determinó el tipo de procedimiento que se estaba iniciando, su finalidad, los posibles vicios de nulidad del acto, las normas que se estiman violentadas ni las posibles consecuencias del procedimiento, sino que, únicamente, se señaló:

 

“Que este proceso se origina en razón del oficio realizado por el ACAT con base en los hallazgos detallados en el informe de campo Nº ACAT-SCM-IT-096-2022, y el oficio SINAC-SE-DE-1214, de fecha 04 de agosto del 2022, suscrito por el señor Rafael Gutiérrez Rojas, en su condición de Director Ejecutivo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, y por la decisión adoptada por el señor Ministro en el oficio DM-718-2022.

La atribución de cargos generadores de responsabilidad se hace con fundamento en los hallazgos de los informes ACAT-SCM-IT-096-2022 y SINAC-SE-DE-1214-2022.”

 

Ante ello, es necesario citar lo dispuesto por la Sala Constitucional en cuanto a la importancia del traslado de cargos:

 

“El debido proceso en materia administrativa integra, entre otros, el derecho de intimación, es decir, que todo acusado debe ser instruido de los cargos que se le imputan. Con el traslado de cargos se pretende que la persona intimada comprenda el carácter de los actos que se le atribuyen desde el primer momento de la iniciación del procedimiento administrativo” (Voto no. 812-2000 de las 18 horas 15 minutos de 25 de enero del 2000).

 

Haciendo eco de la jurisprudencia constitucional, el Tribunal Contencioso Administrativo ha dispuesto que:

 

“La misma jurisprudencia constitucional ha reconocido esenciales e indispensables a todo procedimiento los siguientes elementos, que necesariamente deben cumplirse, a fin de garantizarle a las partes que intervienen, el efectivo ejercicio del derecho de defensa, cuya ausencia constituye una grave afectación a estos derechos (debido proceso y derecho de defensa): a) la notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, más conocido como el derecho a la debida intimación e imputación, de donde se hace necesario no sólo la instrucción de los cargos, sino también la posible imputación de los hechos, lo que significa la indicación de la posible sanción a aplicar, así como la aportación de la prueba respectiva y en su defecto, al menos en lo que respecta a su enumeración, conforme al artículo 312 de la Ley General de la Administración Pública… (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Voto No. 67-2014 de las 10 horas 35 minutos de 22 de mayo de 2014. Se añade la negrita. En igual sentido véase el voto No. 181-2014 de las 11 horas de 12 de noviembre de 2014 y nuestros dictámenes Nos. C-039-2015 de 27 de febrero de 2015 y C-263-2004 de 9 de setiembre de 2004).

 

            En el acto inicial del procedimiento de este asunto, la intimación de cargos se limitó a la cita y transcripción de oficios que constan en el expediente, lo cual, obstaculiza el derecho de defensa del administrado, tal y como lo ha dispuesto la Sala Primera:

 

“…la intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, de un cúmulo de información y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba el derecho de defensa...” (Voto no. 21-1997 de las 14 horas 15 minutos de 9 de abril de 1997).

            A su vez, debe considerarse que este órgano asesor ha dispuesto que en la intimación de cargos no basta con que se expongan los motivos de ilegalidad del acto que se pretende anular, sino que debe indicarse también, porqué se considera que existe una nulidad de carácter absoluta, evidente y manifiesta:

 

“Así, en la medida en que la anulación en vía administrativa es sólo para actos cuyo vicio de legalidad es especialmente grave por dar lugar una nulidad absoluta que, además, debe ser evidente y manifiesta, no es suficiente indicar en qué consiste la ilegalidad que aqueja al acto.  Si en la citación no se dan las razones y fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se considera que el vicio de legalidad da lugar a una nulidad absoluta del acto con las razones por las cuales se estima que tal nulidad es evidente y manifiesta, la intimación es defectuosa al punto de provocar indefensión al administrado. Ello es importante porque en este tipo de procedimiento el administrado ejerce la defensa de sus derechos frente a tales razonamientos y argumentos jurídicos, no frente a aquellos referidos a cualquier tipo de ilegalidad.

En otras palabras, para ejercer debidamente su defensa, el administrado debe saber desde la citación con base en qué razones y argumentos jurídicos la administración considera que el acto que va a anular y que le otorga o declara a su favor derechos subjetivos, es absolutamente nulo en forma evidente y manifiesta, porque sería con base en tales razones y argumentos jurídicos que la administración fundamentaría el acto final de anulación.”  (Dictamen No. C-072-2006 de 27 de febrero de 2006).

 

            El acto inicial del procedimiento no solo es omiso en cuanto a las razones por las que se estima que el acto contiene vicios de nulidad, sino que, además, al indicar cuál es su fundamento jurídico, hace referencia a normas que no tienen relación con el objeto del proceso, pues parecen corresponder al fundamento jurídico de un procedimiento disciplinario.

 

            Resulta evidente que en este caso la intimación de cargos no cumplió con las exigencias expuestas, pues no se determinó el tipo de procedimiento que se estaba iniciando, su finalidad, los posibles vicios de nulidad del acto, las normas que se estiman violentadas ni las posibles consecuencias del procedimiento. Ello, sin duda, constituye una omisión sustancial en el procedimiento, porque impide al interesado ejercer una adecuada defensa.

 

            B. Otras formalidades que deben observarse.

 

Con base en todo lo expuesto en este dictamen, no es posible emitir el criterio de fondo requerido, y, por tanto, corresponde a la administración analizar el acto concreto que pretende dejar sin efecto, la naturaleza de los posibles vicios de nulidad y, a partir de ahí, determinar el procedimiento que debe aplicarse.

 

Si efectuado ese análisis se considera que el procedimiento fijado en el artículo 173 de la LGAP es el aplicable al supuesto concreto, deberá iniciarse el procedimiento cumpliendo con todas las formalidades requeridas. En ese sentido, tómese en cuenta que, pese a que en este caso concreto los árboles ya fueron cortados, el permiso de corta se encuentra surtiendo efectos porque de él depende la entrega de guías y placas para el transporte de la madera, que se encuentra pendiente. De ahí que, no habría transcurrido el plazo de caducidad dispuesto en el inciso 4) del artículo 173 de la LGAP.

 

Por otra parte, atendiendo al derecho de defensa que debe garantizar la Administración al ejercer la potestad anulatoria dispuesta en el artículo 173 de la LGAP y las consecuencias que esa potestad puede generar en la esfera de los particulares, resulta recomendable valorar si la ubicación de la sede del órgano director designado para atender el procedimiento, puede limitar el acceso al expediente administrativo, y, en ese caso, adoptar las medidas que se estimen pertinentes para garantizar un acceso real y efectivo. 

 

            Otro aspecto importante es que el artículo 243 inciso 4) de la LGAP dispone que “Cuando no se trate de la primera notificación del procedimiento ni de otra resolución que deba notificarse personalmente, las resoluciones se podrán notificar por correo electrónico, fax o por cualquier otra forma tecnológica que permita la seguridad del acto de comunicación.” Y, por tanto, no existe justificación alguna para que en la resolución inicial del procedimiento se disponga que no es posible señalar como medio para recibir notificaciones un correo electrónico. Ello, además de resultar contrario a la disposición expuesta, podría implicar una violación al derecho de defensa del administrado.

 

            Por último, como ya se dijo, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se extrae que el expediente que se aporte debe estar certificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento desarrollado al efecto, y, en esta ocasión, el expediente que se remite no está certificado.

 

IV. Conclusión.

 

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de aprovechamiento forestal no. AT-AT01-PAF-PP-039-2022, ya que se han omitido formalidades sustanciales del procedimiento que vician lo actuado.

 

De usted, atentamente,

 

 

           

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

 

Cód. 2616-2023

ELR/ysb

 

 

           

 

PGR-C-074-2023

 

ARTÍCULO 173 LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA.  IMPOSIBILIDAD DE EMITIR DICTAMEN FAVORABLE. IMPRECISIÓN SOBRE TIPO DE PROCEDIMIENTO, OBJETO, FINES E INADECUADA INTIMACIÓN DE CARGOS.

 

El señor Franz Tattenbach Capra, en su calidad de Ministro de Ambiente y Energía, solicita dictamen de esta Procuraduría sobre nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de aprovechamiento forestal no. AT-AT01-PAF-PP-039-2022.

 

Esta Procuraduría, en dictamen N° PGR-C-074-2023 del 14 de abril de 2023, suscrito por la Procuradora Elizabeth León Rodríguez concluye que:

 

1.    En el presente caso, en el oficio no. DM-718-2022 de 8 de noviembre de 2022, el Ministro de Ambiente designó al órgano director para tramitar un procedimiento administrativo ordinario administrativo. Pese a que se dispuso que el fin del procedimiento era determinar la existencia de vicios de nulidad en el permiso de aprovechamiento forestal otorgado, no precisó el tipo de procedimiento a seguir ni cuáles eran los posibles vicios atribuidos al acto administrativo.

 

2.    En la resolución no. OD-01-2022 de las 14 horas 15 minutos de 13 de diciembre de 2022 el órgano director dio inicio al procedimiento administrativo ordinario, sin embargo, en esa resolución no se determinó el tipo de procedimiento que se estaba iniciando, su finalidad, los posibles vicios de nulidad del acto, las normas que se estiman violentadas ni las posibles consecuencias del procedimiento.

 

3.    En el acto inicial del procedimiento de este asunto, la intimación de cargos se limitó a la cita y transcripción de oficios que constan en el expediente, lo cual, obstaculiza el derecho de defensa del administrado.

 

4.    El acto inicial del procedimiento al indicar cuál es su fundamento jurídico, hace referencia a normas que no tienen relación con el objeto del proceso, pues parecen corresponder al fundamento jurídico de un procedimiento disciplinario.

 

5.    Resulta recomendable valorar si la ubicación de la sede del órgano director designado para atender el procedimiento, puede limitar el acceso al expediente administrativo, y, en ese caso, adoptar las medidas que se estimen pertinentes para garantizar un acceso real y efectivo. 

 

6.    No existe justificación alguna para que en la resolución inicial del procedimiento se disponga que no es posible señalar como medio para recibir notificaciones un correo electrónico. Ello, además de resultar contrario a la disposición expuesta, podría implicar una violación al derecho de defensa del administrado.

 

7.    El expediente que se remite no está certificado.

 

8.    Con base en todo lo expuesto en este dictamen, no es posible emitir el criterio de fondo requerido, y, por tanto, corresponde a la administración analizar el acto concreto que pretende dejar sin efecto, la naturaleza de los posibles vicios de nulidad y, a partir de ahí, determinar el procedimiento que debe aplicarse.