Dictamen : 070 - del 11/04/2023

11 de abril de 2023

PGR-C-070-2023

 

Licenciada

Fanny Arce Alvarado

Auditora Interna

Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria

(INTA)

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio N° JD-INTA-126-2022 de fecha 28 de julio de 2022, mediate el cual nos plantea las siguientes interrogantes:

 

1.-     Que de conformidad con la Ley del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria N° 8149 y su artículo 6, el INTA puede realizar la suscripción de convenios con universidades públicas, privadas e institutos de investigación, a nivel nacional o internacional, con el fin de mejorar la producción agropecuaria.

 

2.-     Que de conformidad con incisos f) y e) del artículo N°14 de la Ley N°8149 son atribuciones del Director Ejecutivo las siguientes: fomentar una la coordinación entre las organizaciones de productores, universidades públicas o privadas, instituciones gubernamentales y no gubernamentales para el logro de los objetivos comunes y gestionar recursos extra presupuestarios para fortalecer los programas, planes y proyectos de investigación, capacitación y extensión y transferencia de tecnología de interés nacional, regional o local.

 

3.-     Que de conformidad con los incisos g) y f) del artículo N°28 del Reglamento a la Ley N°8149 son atribuciones y deberes del Director Ejecutivo, las siguientes: fomentar la coordinación entre las organizaciones de productores, empresas privadas del Sector, instituciones internacionales públicas y privadas, universidades públicas y privadas, instituciones gubernamentales y no gubernamentales, para el logro de los objetivos comunes y gestionar recursos para fortalecer los planes, programas y proyectos de investigación, capacitación y transferencia de tecnología de interés internacional, nacional, regional o local, mismos que deberán ser incorporados en los respectivos presupuestos.

 

4.-     Tomando en consideración el ordenamiento jurídico anterior y la voluntad del legislador , ¿puede el INTA suscribir convenios de cooperación (cuyo fin sea realizar investigación, innovación y desarrollo tecnológico en el ámbito agropecuario para obtener productos que beneficiarían al pequeño y mediano productor) con entes privados como son: sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, entes no gubernamentales y asociaciones, cuyo giro de negocio es la comercialización en los ámbitos de agricultura, industria, ganadería o servicios agropecuarios?

 

5.-                 ¿Estaría obligado el INTA a realizar procesos de contratación administrativa para entablar relaciones de cooperación con entes privados, con el fin de desarrollar procesos de investigación, innovación y desarrollo tecnológico en el ámbito agropecuario cuyo producto obtenido iría al pequeño y mediano productor, o bien al tratarse de un tema que forma parte de la actividad ordinaria del INTA según Ley N°8149, la institución estaría exenta a realizar los procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, y por tanto podría realizar convenios de cooperación con entes privados que no se encuentran contemplados en el artículo N°6 de su Ley de creación?

 

 

Se nos indica en el oficio de consulta que, de acuerdo a su Plan Anual de Trabajo 2022 aprobado por la Junta Directiva del INTA, en el cual se asignaron 525 horas para la atención de denuncias y hechos irregulares, están incluidas las eventuales denuncias trasladadas por la Contraloría General de la República a esa Auditoría Interna.

 

Bajo ese entendido, se explica que se requiere de nuestro criterio para dar continuidad a la atención de una denuncia que les fue trasladada por la Contraloría General de la República, siendo la atención de ese tipo de denuncias actividades contempladas sus planes de trabajo y parte de las competencias de las Auditorías Internas, según se indicó.

 

 

I.-        El INTA y el desarrollo de sus actividades para el ejercicio de sus competencias

 

            En orden a las inquietudes planteadas, lo primero que debe tenerse claro, a fin de determinar la posibilidad para el INTA de concurrir a suscribir algún tipo de convenio con sujetos privados, es el alcance de las atribuciones, competencias y funciones que el ordenamiento jurídico le asigna. Esto por cuanto, a la luz del Principio de Legalidad (artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública), ese marco de competencias determinará lo que, como entidad pública, puede hacer ese instituto.

 

            Así, tenemos que la Ley del INTA (Ley N° 8149), establece, en lo que aquí nos interesa, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1.- Créase el Instituto Nacional de Innovación Tecnológica Agropecuaria INTA, en adelante llamado el Instituto, como un órgano de desconcentración máxima, especializado en investigación y adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería. Se le otorga personalidad jurídica instrumental, únicamente, para que cumpla su objetivo y administre su patrimonio.

El Instituto estará sujeto al control de la Contraloría General de la República en el manejo de los fondos públicos y, excluido de las disposiciones de la Ley que Crea la Autoridad Presupuestaria, Nº 6821, en cuanto a que los recursos provenientes de su propia gestión no sean considerados recursos públicos.

 

ARTÍCULO 2.- El objetivo del Instituto será contribuir al mejoramiento y la sostenibilidad del sector agropecuario, por medio de la generación, innovación, validación, investigación y difusión de tecnología, en beneficio de la sociedad costarricense.

Autorízase al INTA para vender servicios de investigación agropecuaria siempre y cuando no menoscabe la atención de las demandas de investigaciones de interés social.

Sin perjuicio de los programas dirigidos a otros sectores, el INTA promoverá y desarrollará investigaciones relacionadas con la producción agropecuaria orgánica y facilitará la transferencia de tecnología entre las personas productoras.  

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 39 de la ley Nº 8542 del 27 de setiembre del 2006. Posteriormente se volvió a adicionar con su texto reformado mediante el artículo 39 de la ley N° 8591 del 28 de junio del 2007).

(…)

ARTÍCULO 6.- El Instituto podrá realizar convenios con las universidades públicas, privadas e institutos de investigación, a nivel nacional o internacional, con el fin de mejorar la producción agropecuaria.

(…)

 

ARTÍCULO 12.- Las funciones y los deberes de la Junta Directiva del Instituto serán los siguientes:

a) Definir, aprobar e implementar las políticas y estrategias de desarrollo del Instituto, así como elaborar un plan anual para cumplir el objetivo de esta Ley.

(…)

k) Aprobar los reglamentos atinentes al funcionamiento y la operación del Instituto.

(…)”

 

 

Por su parte, el Reglamento a la Ley N° 8149, sea el DE-31857 de fecha 19 de mayo de 2004, en su artículo 1° brinda una serie de definiciones útiles para la aplicación de aquella legislación, incluyendo lo que debe entenderse por agricultura, asistencia técnica, difusión, extensión agrícola, innovación, investigación, tecnología agropecuaria y transferencia de tecnología, entre otros (sobre la responsabilidad y las atribuciones del Director Ejecutivo en cuanto al funcionamiento del INTA y los proyectos que desarrolla ese instituto, puede consultarse nuestro dictamen N° PGR-C-351-2021 de fecha 13 de diciembre de 2021).

 

Las inquietudes planteadas están referidas a la posibilidad para el INTA de suscribir convenios de cooperación con entes privados (sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, entes no gubernamentales y asociaciones), cuyo giro de negocio sea la comercialización en los ámbitos de agricultura, industria, ganadería o servicios agropecuarios. Esto, según se nos indica, con el fin de realizar investigación, innovación y desarrollo tecnológico en el ámbito agropecuario para obtener productos que beneficiarían al pequeño y mediano productor.

 

Como quedó visto, es claro que de conformidad con la normativa aplicable a dicho Instituto, su ámbito de competencia está dirigido a llevar a cabo investigaciones que contribuyan al mejoramiento y la sostenibilidad del sector agropecuario, por medio de la innovación, difusión y transferencia de tecnología. Así las cosas, si un convenio se pacta justamente para dar cumplimiento a esas funciones que el ordenamiento le ha encargado, ello se encuentra dentro del marco de la ley como parte de la prestación del servicio público (inteligencia de los artículos 10 y 12 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Sobre el particular, valga apuntar que ya en anteriores ocasiones nos hemos referido puntualmente a la posibilidad de suscribir convenios por parte de la Administración para dar cumplimiento a las competencias públicas (véase nuestro dictamen C-035-2008 de fecha 6 de febrero del 2008). 

 

En efecto, debe recordarse que la Administración está en capacidad de efectuar varios tipos de negociaciones. En primer término, se encuentra toda la actividad estrictamente contractual, regida por las disposiciones de contratación administrativa (al respecto, puede consultarse entre otros nuestro dictamen N° C-210-2005 del 30 de mayo del 2005); y, por otra parte, también existen los convenios internacionales (ver al respecto nuestro dictamen N° C-054-2003 del 25 de febrero del 2003, así como las opiniones jurídicas números OJ-124-2003 del 30 de julio del 2003 y OJ-064-2003 del 24 de abril del 2003).

            Además, también se encuentran los convenios de cooperación interinstitucional, también denominados convenios interadministrativos (ver los dictámenes números C-255-2005 del 15 de julio del 2005 y C-250-2007 del 25 de julio del 2007) y los convenios de alianzas estratégicas o de cooperación empresarial (ver opinión jurídica N° OJ-105-2005 del 28 de julio del 2005).

 

Así las cosas, el INTA, en su carácter de Administración Pública (como órgano desconcentrado del Ministerio de Agricultura y Ganadería) puede actuar como centro de imputación de derechos y obligaciones, de ahí su capacidad legal de concurrir a la firma de un convenio. El respeto a los mandatos del Principio de Legalidad, de conformidad con el cual “La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento” (artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública y 11 de la Constitución Política),  estará, a nuestro juicio, referido a que la suscripción de cualquier tipo de convenio se ajuste al cumplimiento de los objetivos institucionales fijados en el propio ordenamiento jurídico, en el sentido de que el ejercicio de esa competencia apunte, aun cuando sea de modo secundario o indirecto, al cabal cumplimiento de sus funciones, así como a satisfacer de mejor forma el fin público que justifica su creación y su existencia (Sobre este aspecto puede verse nuestro dictamen N° PGR-C-154-2022 del 22 de julio del 2022, en el cual abordamos incluso la posibilidad de dictar una reglamentación destinada a regular la suscripción de convenios de cooperación con particulares).

            Bajo esta línea de razonamiento, este Órgano Asesor ya se ha pronunciado favorablemente en anteriores ocasiones, en cuanto a la legalidad de este tipo de convenios con sujetos de derecho privado, cuando tal acuerdo significa finalmente un beneficio para el propio Estado. Así, en la opinión jurídica N° OJ-042-2006 del 30 de marzo del 2006 expresamos lo siguiente:

“b)      Suministro de repuestos, maquinaria, equipo, materiales, entre otros, para la realización de obras de interés comunal:

En cuanto al aporte de este tipo de insumos, no se ve objeción alguna para que se pueda prestar este tipo de asistencia por parte de entes privados, más bien se resalta el hecho de involucrar a las fuerzas vivas de una localidad para que coadyuven en solucionar dificultades de su comunidad. Sería muy provechoso que organizaciones comunales que conocen la problemática y prioridades de una circunscripción territorial faciliten la labor del Estado, por cuanto además de significar solución de problemas que les afecten, conllevan una participación activa en la solución de vicisitudes que enfrenten, pues las problemáticas que surgen incumben no solo a los órganos de gobierno, pues cada uno de los habitantes se benefician con la efectiva solución de problemas que los afectan.

De allí, que es procedente la celebración de convenios de cooperación del Estado con organizaciones privadas, contratos que no son ajenos a la Administración Pública, ni contrarios al fin público que busca el accionar administrativo.” (énfasis agregado)

Asimismo, como ya hemos señalado en otras ocasiones (véase nuestro dictamen C-033-2012 del 31 de enero de 2012), debe entenderse que las instituciones públicas cuentan con la posibilidad de crear los programas y realizar las actividades o actos que se estimen necesarios y oportunos para atender las obligaciones y competencias a su cargo. Sobre este punto, se impone citar, en lo conducente, lo comentado por ORTIZ ORTIZ en relación con la atribución de competencias:

 

“La norma que crea la competencia autoriza la ejecución de comportamientos materiales (ejecución de obras, prestación de servicios técnicos, etc.) o la realización de actos jurídicos, de manifestaciones de voluntad con efectos de Derecho.”  (ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Tomo II. Stradmann. 2002 P. 50)

De lo anterior es que arribamos a la conclusión de que el INTA puede concurrir a firmar convenios con sujetos privados, siempre que su finalidad sea darle cumplimiento óptimo a las funciones encomendadas por la Ley N° 8149. 

 

En todo caso, es obvio que el apego al ya mencionado Principio de Legalidad en este tipo de instrumentos apareja que deban respetarse una serie de condiciones, entre ellas la improcedencia de utilizarlos para delegar potestades de imperio o las competencias de la institución, crear estructuras paralelas, trasladar bienes o recursos, propiciar algún tipo de favorecimiento indebido, evadir algún tipo de contratación reglada, etc.

 

            Asimismo, valga agregar que, como toda actuación pública, la firma de un convenio de esta naturaleza, además de un apego a los fines y competencias institucionales, debe ajustarse al Principio de Razonabilidad, que, como ha señalado en reiteradas ocasiones la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante su jurisprudencia vinculante erga omnes, constituye un principio derivado directamente de la Carta Fundamental y que debe ser consustancial a toda actuación administrativa.

 

II.-       Diferencia entre convenios de cooperación y contratos administrativos. Actividad ordinaria de la Administración.

 

En la gestión que aquí nos ocupa, también se consulta si estaría obligado el INTA a realizar procesos de contratación administrativa para entablar este tipo de relaciones de cooperación con entes privados, o bien al tratarse de un tema que forma parte de la actividad ordinaria, la institución estaría exenta de realizar los procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, y por tanto podría realizar convenios de cooperación con entes privados que no se encuentran contemplados en el artículo N° 6 de su Ley de creación.

 

En orden a esta interrogante, conviene realizar varias precisiones. La primera es que el artículo 6° de la Ley N° 8149 se ocupó de prever y autorizar expresamente la suscripción de convenios con universidades públicas, privadas e institutos de investigación, a nivel nacional o internacional, con el fin de mejorar la producción agropecuaria.  Es decir, la Ley de INTA regula de manera puntual este tipo de convenios, para cuya suscripción, desde luego, la institución se encuentra plenamente facultada –de forma directa y especial– a la luz de su propia Ley.

 

No obstante, a nivel general el ordenamiento jurídico también ampara la suscripción de convenios con sujetos de derecho privado –facultad que ostenta cualquier Administración Pública– para dar cumplimiento adecuado a sus competencias y propiciar la satisfacción del interés público, tal como explicamos en el apartado anterior.

 

Este último supuesto al que nos referimos líneas atrás, desde luego concierne a cualquier tipo de acuerdo diferente a los supuestos regulados en materia de contratación administrativa, pues esta última rige los procesos de aprovisionamiento de bienes y servicios que la Administración necesita adquirir para el desarrollo de sus actividades institucionales.

 

De ahí la importancia de abordar cuidadosamente qué objeto tendría el tipo de convenio que tiene en mente la institución. Esto, por cuanto los convenios con sujetos privados a los cuales hicimos referencia en el apartado anterior están circunscritos a un tipo de acuerdo al que pueda llegarse para desarrollar, mediante relaciones de cooperación, algún tipo de proyecto que resulte beneficioso para ese instituto. Es decir, apareja una colaboración voluntaria –al menos parcialmente– de parte del sujeto privado de la cual obtendrá el INTA un provecho para el mejor cumplimiento de sus fines.

 

Así las cosas, no podría mediante un convenio de esa naturaleza pretenderse contratar un servicio ordinario que el INTA pague con sus recursos y que bien podría prestarlo cualquier otro sujeto en competencia dentro del mercado, pues ello tendría entonces que tramitarse mediante un procedimiento licitatorio. Lo contrario implicaría obviar de modo irregular las reglas de contratación administrativa, lo que desde luego es absolutamente improcedente.

 

En otras palabras, deben tenerse muy presentes las diferencias entre un verdadero convenio de cooperación –que podría llegar a suscribirse con un sujeto privado– y un contrato administrativo, toda vez que los requisitos, condiciones y procedimientos son distintos entre uno y otro.

 

Esto cobra particular importancia en tanto que, si se trata de una relación contractual para la prestación de un servicio, habrían de seguirse los procedimientos contemplados en la actual Ley General de Contratación Pública.  En cambio, tratándose de un convenio sin fines de lucro que se suscriba con el ánimo de beneficiar al INTA para alcanzar el fin público perseguido, sí cabría la suscripción de un convenio directo sin recurrir a los procesos concursales.

 

En lo atinente a este tema, el oficio N° Nº 15562 de fecha 28 de noviembre del 2016 de la Contraloría General de la República (DCA-2950), advierte lo siguiente:

 

“Sobre convenios con sujetos de derecho privado

En el oficio 14215-2001 del 04 de diciembre del 2001 la Contraloría General analizó que las condiciones previstas para suscribir los convenios interadministrativos puede ser también ponderadas por las Administraciones al momento de suscribir convenios con sujetos de derecho privado. Sin embargo, se reitera que un convenio de esa naturaleza jurídica no debe ser confundido con un contrato administrativo.

 

Se indica en el oficio citado anteriormente que: “…para determinar si nos encontramos ante un auténtico convenio de cooperación o una contratación de servicios con una entidad privada, ha de tomarse en consideración que la negociación incluya los aspectos que hemos reseñado con antelación. De no darse tales supuestos, nos encontraremos ante una mera contratación administrativa regulada por las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa. / De lo expuesto, podemos afirmar que efectivamente, es posible la realización de convenios de cooperación entre una entidad pública con un ente privado, sin sujetarse a los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa, siempre y cuando la relación entre las partes presente las características propias de esos acuerdos.”[1]

 

Así las cosas, si el tipo de acuerdos que ese instituto pretende entablar con sujetos privados en materia de desarrollo de proyectos de investigación son propios de una relación contractual, resulta indispensable hacer notar que ello atañe directamente al régimen de contratación pública. A esto debemos agregar que esta materia se ubica en un campo en donde la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente, de conformidad con el marco constitucional y legal que regula la competencia de ese órgano contralor, de tal suerte que ese órgano de fiscalización superior sería, en estricto derecho, el indicado para pronunciarse sobre esa materia.

            En efecto, este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).”

Esta línea de criterio ha sido reiterada en múltiples ocasiones, aspecto sobre el cual pueden consultarse –entre otros– nuestros dictámenes números C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018, C-224-2019 del 9 de agosto del 2019, C-165-2021 del 10 de junio de 2021 y C-221-2021 del 5 de agosto de 2021.

 

Ahora bien, en un afán de colaboración con esa auditoría, y sobre todo tomando en cuenta que la consulta planteada resulta de interés para resolver denuncias que le han sido trasladadas por la propia Contraloría –según se afirma en su oficio–, nos permitimos hacer algunas consideraciones adicionales sobre las inquietudes que plantea la consultante. Esto sin perjuicio del criterio que eventualmente pueda rendir sobre el tema el órgano contralor.

 

En efecto, en la última interrogante se plantea que si al tratarse de un tema que forma parte de la actividad ordinaria del INTA según Ley N°8149, la institución estaría exenta de realizar los procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, y por tanto podría realizar convenios de cooperación con entes privados que no se encuentran contemplados en el artículo N°6 de su Ley de creación.

 

La Ley General de Contratación Pública, N° 9986 del 27 de mayo del 2021 –que entró en vigencia el día 1° de diciembre del 2022–, efectivamente en su artículo 2° contempla la actividad ordinaria de la Administración como una de las exclusiones de la aplicación de esa Ley.

 

No obstante, es importante tener presente en forma correcta el concepto de actividad ordinaria, el cual se define como el suministro directo al usuario o destinatario final, de los servicios o las prestaciones establecidas, legal o reglamentariamente, dentro de sus fines (sobre este concepto, puede consultarse la interpretación vertida por la Sala Constitucional en su sentencia Nº 6754-98 de las 15:36 horas del 22 de setiembre de 1998).

 

Se trata de un tema que esta Procuraduría ya había abordado mediante una opinión jurídica no vinculante (OJ-066-2000 del 23 de junio del 2000), oportunidad en la cual expresamos las siguientes consideraciones:

 

“El punto que somete a consideración del órgano asesor se circunscribe a establecer si la actividad del reaseguro se subsume dentro del concepto de actividad ordinaria. Para ello, se hace necesario precisar dos conceptos: uno, el de la actividad ordinaria; el otro, el de contrato de reaseguro.

 

En relación con el primero, en la opinión jurídica n.° O.J.-073-99 de 14 de junio de 1999, echando mano a la doctrina que sobre este tema ha construido el órgano contralor, indicamos lo siguiente:

 

"... Al respecto, conviene transcribir, lo expresado por nuestra Dirección General de Contratación Administrativa, en oficio No. 7433 de 25 de junio de 1996, acerca del concepto denominado ‘actividad ordinaria’:

‘

...La ‘actividad ordinaria’, comprende la actividad contractual de la Administración, que por su constante y frecuente tráfico y su relación inmediata con los usuarios resulta claramente incompatible con los procedimientos concursales de contratación.

Esta excepción a los procedimientos concursales, salvo que por ley expresa se disponga otra cosa, debemos entender que se limita la actividad contractual que la Administración realiza con sus usuarios, para brindarles bienes o servicios estrechamente relacionados con la prestación última de que la ley le asignó al crearla, de modo que, insistimos, la actividad ordinaria de un ente u órgano de la Administración comprende aquella que éstos realicen, dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final que ésta efectúa de frente a usuarios, y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifica o imponen apartarse de los procedimientos usuales de concurso.. Como ejemplo de actividades ordinarias, en las distintas administraciones, podemos señalar la que realiza el Instituto Costarricense de Electricidad, consistente en la venta de servicios de telefonía y electricidad a los usuarios; la que efectúa el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, con la venta de agua potable a la población; la que efectúa el Instituto Nacional de Seguros, cuando vende seguros a sus usuarios; entre otros. Al señalarse que la actividad ordinaria ‘se identifica con la prestación del servicio y el cumplimiento de los fines de la Administración respectiva’, es necesario recalcar que si bien toda actividad que realice la Administración debe imperiosamente enmarcarse dentro de los fines que le han sido señalados por el legislador y ajustada al principio de legalidad (art. 11 de la Constitución Política), no toda la actividad que realiza la Administración cumple de manera inmediata los fines, sino de manera mediata. En tal sentido, debemos afirmar que si bien ‘toda actividad ordinaria debe enmarcarse en las competencias del ente y por ende, en los fines enmarcados por el legislador, no toda la actividad que comprende la competencia debe ser conceptuada como ordinaria’ (vid. Oficio 0358 de 15 de enero de 1980). De este modo, no quedan comprendidas en la noción de actividad ordinaria los contratos que celebren las administraciones, para realizar actividades que cumplen una relación de medios, para alcanzar sus fines, entre las cuales podemos incluir aquellas realizadas para su instalación, tales como la compra o arrendamiento de edificios, mobiliario, construcción de obras, etc.; ni las que se deban efectuar para su funcionamiento (arrendamiento o compra de equipos, vehículos útiles, materiales, etc.); ni para el transporte de productos para su uso o comercio, ni la información u otra clase de prestaciones ajenas a la finalidad inmediata de su servicio".

 

Por otra parte, la Sala Constitucional, en el voto n.° 6574-98 (sic), interpretó que "la definición de ‘actividad ordinaria’ contenida en los artículos 2 de la Ley de la Contratación Administrativa, número 7494 de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco, reformada por Ley número 7612 de veintidós de julio de mil novecientos noventa y seis, así como en los artículos 76.1 y 76.2.1 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, en el sentido de que se trata de la actividad o servicio que constituye la prestación última o final de la Administración que realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o servicio que deben estar definidos previamente en la ley, y cuyo desarrollo puede hacerse mediante reglamento autónomo o de servicio, pero no ejecutivo". (Lo que está entre negritas no corresponde al original).” (énfasis suplido)

           

A la luz de este concepto, tenemos que el objeto de un contrato que no requiere seguir los procedimientos de contratación administrativa por tratarse de actividad ordinaria de la Administración, debe estar referido a la relación contractual de la entidad con los usuarios finales de los servicios para cuya prestación fue creada.

 

En el supuesto que aquí nos ocupa, tenemos que el INTA está llamado a prestar sus servicios al sector agropecuario, por medio de la generación, innovación, validación, investigación y difusión de tecnología.

 

Así las cosas, el desarrollo de proyectos de investigación constituye un medio para innovar y desarrollar tecnología que luego será puesta al servicio del pequeño y mediano productor agropecuario, siendo estos últimos los destinatarios finales de los servicios del INTA.

 

De conformidad con lo explicado, a nuestro juicio es claro que las contrataciones de carácter oneroso que se hagan con un sujeto privado para que desarrolle proyectos de investigación no pueden enmarcarse dentro del concepto de actividad ordinaria, sino que ello constituye un insumo y un medio que el instituto eventualmente puede necesitar para la ejecución de sus funciones, de tal suerte que si necesita contratar este tipo de servicios (desarrollo de proyectos de investigación) ello constituye parte del aprovisionamiento de bienes y servicios que debe hacer por medio de los procesos ordinarios de contratación administrativa.

 

III.-     Conclusiones

 

1.-        El INTA está legalmente habilitado para suscribir convenios de cooperación con entes o sujetos privados con el fin de realizar proyectos de investigación, innovación y desarrollo tecnológico en el ámbito agropecuario. Esto con el fin de obtener productos que beneficiarían al pequeño y mediano productor.

 

2.-        Las disposiciones legales en materia de contratación administrativa rigen los procesos de aprovisionamiento de bienes y servicios que la Administración necesita adquirir ordinariamente para el desarrollo de sus actividades institucionales.

 

3.-        Resulta indispensable hacer la correcta diferenciación entre un verdadero convenio de cooperación –que podría llegar a suscribirse con un sujeto privado– y un contrato administrativo, toda vez que los requisitos, condiciones y procedimientos son distintos entre uno y otro. Si se trata de una relación contractual para la prestación de un servicio, habrían de seguirse los procedimientos contemplados en la actual Ley General de Contratación Pública.  En cambio, tratándose de un convenio sin fines de lucro que se suscriba con el ánimo de beneficiar al INTA para alcanzar el fin público perseguido, ello puede hacerse de forma directa.

 

4.-        En ese sentido, es importante llamar la atención sobre el hecho de que un convenio no podría utilizarse para evadir un proceso de contratación administrativa, en caso de que no se trate de un verdadero acuerdo de cooperación, sino de la contratación ordinaria de un servicio bajo condiciones normales de mercado.

 

5.-        La actividad ordinaria es uno de los supuestos de excepción al régimen ordinario de contratación. No obstante, el objeto de un contrato que no requiere seguir los procedimientos de contratación administrativa por tratarse de actividad ordinaria de la Administración debe estar referido a la relación contractual de la entidad con los usuarios finales de los servicios para cuya prestación fue creada.

 

6.-        El desarrollo de proyectos de investigación constituye un medio para innovar y desarrollar tecnología que luego será puesta al servicio del pequeño y mediano productor agropecuario, siendo estos últimos los destinatarios finales de los servicios del INTA.

 

7.-        En consecuencia, las contrataciones comunes de carácter oneroso que se hagan con un sujeto privado para que desarrolle proyectos de investigación no pueden enmarcarse dentro del concepto de actividad ordinaria, de tal suerte que deben hacerse por medio de los procedimientos usuales de contratación administrativa.

 

           

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PGR-C-070-2023

 

INTA. FUNCIONES. DESARROLLO DE SUS ACTIVIDADES PARA EL EJERCICIO DE SUS COMPETENCIAS. DIFERENCIA ENTRE CONVENIOS DE COOPERACIÓN Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. ACTIVIDAD ORDINARIA DE LA ADMINISTRACIÓN. DEFINICIÓN.

 

La auditora del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA) nos plantea las siguientes interrogantes:

 

1.-     Que de conformidad con la Ley del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria N° 8149 y su artículo 6, el INTA puede realizar la suscripción de convenios con universidades públicas, privadas e institutos de investigación, a nivel nacional o internacional, con el fin de mejorar la producción agropecuaria.

 

2.-     Que de conformidad con incisos f) y e) del artículo N°14 de la Ley N°8149 son atribuciones del Director Ejecutivo las siguientes: fomentar una la coordinación entre las organizaciones de productores, universidades públicas o privadas, instituciones gubernamentales y no gubernamentales para el logro de los objetivos comunes y gestionar recursos extra presupuestarios para fortalecer los programas, planes y proyectos de investigación, capacitación y extensión y transferencia de tecnología de interés nacional, regional o local.

 

3.-     Que de conformidad con los incisos g) y f) del artículo N°28 del Reglamento a la Ley N°8149 son atribuciones y deberes del Director Ejecutivo, las siguientes: fomentar la coordinación entre las organizaciones de productores, empresas privadas del Sector, instituciones internacionales públicas y privadas, universidades públicas y privadas, instituciones gubernamentales y no gubernamentales, para el logro de los objetivos comunes y gestionar recursos para fortalecer los planes, programas y proyectos de investigación, capacitación y transferencia de tecnología de interés internacional, nacional, regional o local, mismos que deberán ser incorporados en los respectivos presupuestos.

 

4.-     Tomando en consideración el ordenamiento jurídico anterior y la voluntad del legislador , ¿puede el INTA suscribir convenios de cooperación (cuyo fin sea realizar investigación, innovación y desarrollo tecnológico en el ámbito agropecuario para obtener productos que beneficiarían al pequeño y mediano productor) con entes privados como son: sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, entes no gubernamentales y asociaciones, cuyo giro de negocio es la comercialización en los ámbitos de agricultura, industria, ganadería o servicios agropecuarios?

 

5.-     ¿Estaría obligado el INTA a realizar procesos de contratación administrativa para entablar relaciones de cooperación con entes privados, con el fin de desarrollar procesos de investigación, innovación y desarrollo tecnológico en el ámbito agropecuario cuyo producto obtenido iría al pequeño y mediano productor, o bien al tratarse de un tema que forma parte de la actividad ordinaria del INTA según Ley N°8149, la institución estaría exenta a realizar los procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, y por tanto podría realizar convenios de cooperación con entes privados que no se encuentran contemplados en el artículo N°6 de su Ley de creación?

 

Mediante nuestro dictamen PGR-C-070-2023 del 11 de abril del 2023 suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta de mérito, arribando a las siguientes conclusiones:

 

1.-        El INTA está legalmente habilitado para suscribir convenios de cooperación con entes o sujetos privados con el fin de realizar proyectos de investigación, innovación y desarrollo tecnológico en el ámbito agropecuario. Esto con el fin de obtener productos que beneficiarían al pequeño y mediano productor.

 

2.-        Las disposiciones legales en materia de contratación administrativa rigen los procesos de aprovisionamiento de bienes y servicios que la Administración necesita adquirir ordinariamente para el desarrollo de sus actividades institucionales.

 

3.-        Resulta indispensable hacer la correcta diferenciación entre un verdadero convenio de cooperación –que podría llegar a suscribirse con un sujeto privado– y un contrato administrativo, toda vez que los requisitos, condiciones y procedimientos son distintos entre uno y otro. Si se trata de una relación contractual para la prestación de un servicio, habrían de seguirse los procedimientos contemplados en la actual Ley General de Contratación Pública.  En cambio, tratándose de un convenio sin fines de lucro que se suscriba con el ánimo de beneficiar al INTA para alcanzar el fin público perseguido, ello puede hacerse de forma directa.

 

4.-        En ese sentido, es importante llamar la atención sobre el hecho de que un convenio no podría utilizarse para evadir un proceso de contratación administrativa, en caso de que no se trate de un verdadero acuerdo de cooperación, sino de la contratación ordinaria de un servicio bajo condiciones normales de mercado.

 

5.-        La actividad ordinaria es uno de los supuestos de excepción al régimen ordinario de contratación. No obstante, el objeto de un contrato que no requiere seguir los procedimientos de contratación administrativa por tratarse de actividad ordinaria de la Administración debe estar referido a la relación contractual de la entidad con los usuarios finales de los servicios para cuya prestación fue creada.

 

6.-        El desarrollo de proyectos de investigación constituye un medio para innovar y desarrollar tecnología que luego será puesta al servicio del pequeño y mediano productor agropecuario, siendo estos últimos los destinatarios finales de los servicios del INTA.

 

7.-        En consecuencia, las contrataciones comunes de carácter oneroso que se hagan con un sujeto privado para que desarrolle proyectos de investigación no pueden enmarcarse dentro del concepto de actividad ordinaria, de tal suerte que deben hacerse por medio de los procedimientos usuales de contratación administrativa.