Dictamen : 069 - del 11/04/2023

11 de abril de 2023

PGR-C-069-2023

Señor

Daniel Araya Robles

Director General de Bandas

Ministerio de Cultura y Juventud

Estimado señor:

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio DB-217-2023 del 1 de marzo de 2023, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre la siguiente interrogante:

“… la potestad con la que cuenta el Ministerio de Cultura y Juventud para solicitar a los funcionarios de la Dirección General de Bandas a laborar los días feriados de pago obligatorio. Tal es el caso de los feriados de jueves y viernes santo.”

A efectos de cumplir con lo requerido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la Dirección General de Bandas aportó el criterio legal de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura y Juventud, oficio MCJ-AJ-100-2023 del 21 de febrero de 2023.

I. SOBRE LA HISTORIA Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS BANDAS NACIONALES

Esta Procuraduría, en otras oportunidades, se ha referido a la historia y a las funciones “especiales” que ejercen los músicos integrantes de las bandas nacionales, verbigracia, dictámenes C-198-2006 del 18 de mayo de 2006 y C-140-2013 del 24 de julio de 2013, entre otros.

Con respecto a su historia, podemos resaltar que en un inicio (mediados del siglo XIX) las bandas nacionales fueron creadas para acompañar con música al ejército del Estado. Así, a través del decreto número LXIII de diciembre de 1845, se dispuso:

“Art. 1. Se faculta al Ejecutivo para que bajo las bases mas adecuadas que estuvieren á (sic) su alcance, contrate con un profesor la enseñanza de los jóvenes que crea necesarios para formar la música del ejército del Estado, pudiendo asignarle hasta la cantidad de doscientos pesos mensuales que se pagarán del tesoro público.

Art. 2. Se le faculta igualmente para comprar los instrumentos que se necesiten para dicha música, tomando del mismo tesoro la cantidad correspondiente. -..."

Posteriormente, mediante el acuerdo número XCVII del 18 de julio de 1885 se implementó como parte de las funciones de las bandas militares, las populares retretas y recreos:

"En atención á (sic) que el día de mañana se abrirá para el público el parque de la plaza principal, destinado á (sic) recreo de la sociedad; y con el fin de que reúna mayores atractivos este lugar de ornato y de solaz, su excelencia el General Presidente de la República/Acuerda:/ La música militar de la capital, concurrirá al parque los domingos y jueves, desde las 4 1/2 hasta las 5 1/2 p.m. á (sic) ejecutar piezas escogidas de su repertorio clásico. El Director de ella publicará en el Diario Oficial el programa respectivo. …"

Sin embargo, al desaparecer el ejército, con la Constitución Política de 1949, las funciones y actividades de las bandas nacionales –que hasta aquel momento eran militares– se circunscriben dentro de un ámbito administrativo y cultural diferente.

Así, dichos grupos musicales pasaron a formar parte del Ministerio de Seguridad Pública y, posteriormente, se trasladaron al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, según Ley N.° 4788 del 5 de julio de 1971, para lo cual, se emitió el decreto ejecutivo N.° 2372-P del 20 de junio de 1972, cuyo artículo 1 estableció lo siguiente:

"Artículo 1°- El Departamento de Extensión Musical del Ministerio de Seguridad Pública, pasa a formar parte del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes."

Adicionalmente, se emitió el decreto ejecutivo N.° 12022-S-C del 11 de noviembre de 1980, Traspasa a Dirección General Cultura las Bandas Militares, que literalmente señala:

“Artículo 1°- Traspasar las funciones del Programa 08-094: Extensión Musical del Título 08 Ministerio de Seguridad Pública, al Título 17 Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, las cuales quedarán adscritas a la Dirección General de Cultura."

Cabe indicar que, parte de las disposiciones considerativas del decreto ejecutivo N.° 12022-S-C resaltan las funciones culturales y cívicas que ejercen las bandas para la mejora social, superación moral y espiritual de los ciudadanos, concretamente se dispuso:

“Considerando:

1°─ Que el Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, debe impulsar, estimular y difundir las actividades artísticas y culturales, y aquellas otras que sirvan para mejorar la condición social, superación moral y espiritual del ciudadano.

(…)

3°─ Que las Bandas, actualmente denominadas "Militares" que se encuentran bajo la jurisdicción del Ministerio de Seguridad Pública, cumplen con cometido cultural, en virtud de que las funciones que realizan son estrictamente cívicas.

4°─ Que el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, retendrá la función de impulsar y fomentar todas las actividades de índole artística y cultural que representen una manifestación importante de la creatividad.”

De la reseña histórica y citas legales transcritas se puede concluir que, originariamente las bandas nacionales tenían un marcado corte militar, pero posterior a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1949, pasaron a ser grupos netamente culturales.

Al respecto, a través del dictamen C-198-2006 del 18 de mayo de 2006, esta Procuraduría señaló:

“Hoy, tanto esas Bandas Nacionales como la Sinfónica Nacional, y gran cantidad de actividades culturales y artísticas, que no son del caso mencionar en este estudio, son conceptos que por el carácter que tienen y lo que representan en la vida cotidiana y cultural del ciudadano costarricense, se encuentran tutelados, fundamentalmente, por el artículo 89 constitucional, que a letra y en lo que interesa dice:

“ARTÍCULO 89.- Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico.” (el subrayado es nuestro)

Por tanto, no sobra decir que, una de las razones esenciales, por las que se decidió ubicar al cuerpo de bandas nacionales en el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, fue, naturalmente, la de acuñar toda esa gama de aspectos culturales, artísticos y deportivos en esa institución, tal y como se observa de la Ley No. 4788 de 5 de julio de 1971, que la crea. (…)” (El subrayado pertenece al original)

Ahora bien, a través de ese mismo dictamen, refiriéndonos a la programación de vacaciones de los miembros de estas bandas, este órgano consultivo analizó la naturaleza jurídica de las funciones “especiales” que ejercen los músicos integrantes de las bandas nacionales, concluyéndose que estas son diferentes a las del común de los servidores del Ministerio de Cultura y Juventud.

Por ser de interés para la consulta que ahora se plantea, consideramos importante transcribir parte del razonamiento externado por este órgano consultivo:

“… Por otra parte, un aspecto que resulta medular y de consideración en este asunto, es la naturaleza de las Bandas Nacionales (…) las tareas de esos músicos solo pueden darse por grupos con sus correspondientes instrumentos de música, a fin de que cubran el espectro sonoro de cada pieza musical, que no es del caso detallar en este estudio, pero que de faltar alguno, - se puede inferir de ese Oficio- no se puede prestar el servicio. De ahí que explica que los músicos de banda tienen claro que, una vez iniciadas las labores en el mes de febrero y hasta diciembre, no tienen derecho a pedir vacaciones, y que por lo tanto, no pueden faltar a ensayos y presentaciones, conciertos, actividades de la semana santa, etc.

(…)

Todo lo expuesto, nos permite visualizar, claramente, que las funciones de los integrantes de las bandas nacionales, son diferentes a las del común de los servidores de ese ente ministerial. (…) Es decir, la labor de esa particular clase funcionarial, para los efectos del análisis, se podrían catalogar, en tesis de principio, como técnica o material. Aunque con más precisión, resulta una actividad de fomento del arte musical.

De acuerdo con la descripción de la actividad de las Bandas Nacionales, expuesta en líneas precedentes y siguiendo la doctrina transcrita, se observa con meridiana claridad que los músicos que componen esos grupos sinfónicos no realizan propiamente gestión pública, (…). Estos funcionarios realizan una actividad material y técnica, - y parafraseando la tesitura transcrita- que no modifica - ni pretende hacerlo - situaciones jurídicas y tampoco produce efectos jurídicos específicos ligados a su sola emanación. (…)

Esta actividad artística tiene características particulares, siendo una de ellas - y aquí sí se podría hablar de técnica - el trabajo en grupo, de una labor de conjunto. No estamos en presencia de la labor de un músico individualmente considerado, sino cuando forma parte de ese grupo, denominado "banda", lo que implica que en este supuesto pasa a ser parte de una especie de "instrumento musical", que por su propia naturaleza adquiere un alto grado de complejidad.

Este aspecto del trabajo en grupo o colectivo de los músicos al conformar las Bandas Nacionales, su calificación como instrumentos y la atribución de características especiales (…) Así pues, es oportuno citar de nuevo lo manifestado por el Departamento Legal de esa institución en su pronunciamiento cuando señala que "aún cuando es comprensible que la labor que desarrollan los músicos contiene características muy diferentes a la de los otros funcionarios públicos, como lo es la necesidad de mantener en todo momento la totalidad de los músicos que integran las bandas, en razón de la especifidad de la función que a cada uno le corresponde dentro de la misma, …" . O bien, lo expresado en el oficio signado por el Ministro de esa Cartera, cuando sostiene que "Dentro de la justificación que se da para aplicar las vacaciones de esta manera, se encuentra el hecho que estas bandas participan todos los años en celebraciones de Semana Santa y todo tipo de efemérides patrias, por lo que estos días son laborales para los músicos (…)” (La negrita es del original y el subrayado es añadido) (dictamen C-198-2006 del 18 de mayo de 2006)

De la anterior transcripción podemos resaltar varios aspectos de interés. El primero de ellos es la naturaleza “especial” de las funciones que ejercen los músicos de las bandas nacionales, dado que sus tareas se pueden ejercer únicamente de manera grupal, cada uno de ellos jugando un rol específico dentro del grupo.

Es decir, solo de manera grupal o en conjunto se pueden obtener las melodías, por lo que, de no lograrse esa “unidad grupal” no se podría ofrecer la presentación. De allí la necesidad de contar en todo momento con la totalidad de los músicos integrantes de las bandas (permanecer ininterrumpidamente en grupo o de manera simultánea) para lograr la efectividad y eficiencia la función musical que realizan.

Para efectos de procurar mantener esa “unidad grupal”, por ejemplo, el Ministerio de Cultura y Juventud, por costumbre administrativa, confiere el mismo horario y período de vacaciones (enero de cada año) a los músicos de las bandas. De forma tal que, según se indicó en el dictamen de previa cita (refriéndonos a la información suministrada por el entonces Ministro de esa cartera), las bandas puedan participar “…todos los años en celebraciones de Semana Santa y todo tipo de efemérides patrias, por lo que estos días son laborales para los músicos”.

Con el propósito de ahondar más sobre este tema, a través del dictamen C-140-2013 del 24 de julio de 2013, esta Procuraduría señaló:

“(…) En consecuencia, Comencemos por indicar que la especialidad y naturaleza propias de las funciones de los integrantes de las bandas nacionales son ostensiblemente diferentes a las del común de los servidores administrativos de ese Ministerio. Y por tanto, en el caso de los miembros de la Orquesta Sinfónica Nacional se ha considerado que el régimen jurídico aplicable en materias de jornadas y horarios laborales, así como de las vacaciones anuales –éstas últimas en aplicación prevalente del art. 176 del Estatuto de Servicio Civil-, debe ser y mantenerse diferenciado, según ha sido una costumbre administrativa inveterada que, como norma no escrita, integra el ordenamiento jurídico administrativo (dictámenes C-195-99 de 5 de octubre de 1999 y C-198-2006 de 18 de mayo de 2006).”

Adicionalmente, también es importante resaltar que, dada la “naturaleza especial” de sus funciones, no se puede afirmar que los integrantes de los grupos sinfónicos de orquestas, bandas, etc. realicen gestión pública[1], sino que, su actividad es meramente material y técnica, más concretamente ejercen funciones artísticas y culturales (sobre el régimen laboral, se puede consultar el Título IV del Estatuto del Servicio Civil “Del régimen artístico” y su reglamento, decreto ejecutivo n.° 34971-MP).

Finalmente, no puede perderse de vista que las bandas también ejercen una función social, en tanto permiten el esparcimiento, recreación y el disfrute de quienes participan de sus presentaciones.

II. SOBRE LA REGULACIÓN DE LAS DÍAS FERIADOS Y SU APLICACIÓN A LOS MÚSICOS DE LAS BANDAS NACIONALES

El llamado "día feriado" ha sido contemplado por el legislador a efecto de que el trabajador pueda participar en las celebraciones propias de alguna fecha cargada de significado; entre otras, por razones históricas o de carácter cultural (sentencia n.° 319-2001 de las 9:40 horas del 13 de junio de 2001 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

En ese sentido, el Código de Trabajo es la norma que define y regula los días feriados de pago obligatorio; concretamente, su artículo 148 define los días considerados feriados de la siguiente manera:

“Artículo 148.- Se considerarán días feriados y, por lo tanto, de pago obligatorio los siguientes: el 1° de enero, el 11 de abril, el Jueves y Viernes Santos, el 1° de mayo, el 25 de julio, el 15 de agosto, el 15 de setiembre y el 25 de diciembre.

Los días 2 y 31 de agosto y el 1° de diciembre también se considerarán días feriados, pero su pago no será obligatorio.

(…)

El pago de los días feriados se efectuará de acuerdo con el salario ordinario, si el trabajador gana por unidad de tiempo y, según el salario promedio devengado durante la semana inmediata al descanso, si el trabajo se realiza a destajo o por piezas. (…)”

Por su parte, el artículo 149 del Código de Trabajo prohíbe a los patronos, so pena de multa e indemnización, ocupar a sus trabajadores los días feriados. Dicha norma señala:

“Artículo 149.- Queda absolutamente prohibido a los patronos ocupar a sus trabajadores durante los días feriados; y el que lo hiciere sufrirá la multa de ley y deberá indemnizarlos en la forma que determina el párrafo segundo del artículo 152.”

No obstante la anterior prohibición, los numerales 150 y 151 de este mismo Código contienen varias excepciones para laborar en días feriados, dentro de las cuales podemos destacar la siguiente:

ARTICULO 151.- También se exceptúan de lo ordenado en el artículo 149 las personas que se ocupan exclusivamente:

(…)

b. En labores que exigen continuidad por la índole de las necesidades que satisfacen, por motivos de carácter técnico, o por razones fundadas en la conveniencia de evitar notables perjuicios al interés público, a la agricultura, a la ganadería, o a la industria;

(…)”

Ahora bien, sobre la regulación de los días feriados, el artículo 42 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura y Juventud, decreto ejecutivo n.° 33270 del 2 de junio del año 2006, dispone:

“Artículo 42.-Para la prestación de servicios todos los días del año son hábiles, excepto los feriados, los días de descanso semanal otorgados por disposición legal (Artículo 147 del Código de Trabajo) y aquellos que el Poder Ejecutivo declare como asueto. Sin embargo, podrá laborarse en tales días, siempre y cuando ello fuere posible, a fin de garantizar la continuidad y la eficiencia de los servicios que no puedan suspenderse sin evidente perjuicio y con el propósito de satisfacer necesidades imperiosas e impostergables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de este Reglamento.” [2] (El subrayado no pertenece al original)

Con base en la normativa transcrita, se puede concluir que, por regla general, está prohibido exigir a los trabajadores laborar los días decretados como feriados obligatorios, no obstante, la legislación prevé ciertas excepciones a dicha regla, entre las cuales (de interés para la consulta que se plantea) podemos destacar a los trabajadores cuyas labores exijan continuidad en virtud de las necesidades que satisfacen, por motivos de carácter técnico o por razones fundadas en la conveniencia para evitar notables perjuicios al interés público.

Asimismo, el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura y Juventud es concordante con el artículo 151, inciso b) del Código de Trabajo, en tanto, ambos habilitan al patrono para ocupar a los trabajadores los días feriados cuando se deben garantizar la continuidad y la eficiencia de los servicios que no puedan suspenderse sin evidente perjuicio, además, con el propósito de satisfacer necesidades o intereses públicos.

En el caso concreto de las bandas nacionales, debemos indicar que sus funciones forman parte del patrimonio artístico y cultural del país, conforme los fines previstos en el artículo 89 de la Constitución Política. Por ende, sus funciones (relacionadas con la conservación y desarrollo del patrimonio histórico y artístico de Costa Rica) sin duda son de interés público.

Tomando en cuenta lo anterior, es criterio de este órgano asesor que, para lograr la satisfacción de dicho interés público es necesario garantizar la continuidad de los servicios que prestan las bandas nacionales. Lo cual significa que, su participación en las actividades culturales y artísticas, verbigracia, procesiones, desfiles patrios, conciertos, etc. no podría ser suspendida en días feriados.

Considerar lo contrario implicaría un evidente perjuicio a uno de los fines culturales de la República reconocido constitucionalmente, que es, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación. Sobre todo, tomando en consideración que muchos de los actos culturales y celebraciones se llevan a cabo en días feriados.

Ergo, los músicos integrantes de las bandas nacionales forman parte de la excepción contemplada en el artículo 151, inciso b) del Código de Trabajo y artículo 42 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura y Juventud (decreto ejecutivo n.° 33270) y, por ende, dadas las necesidades e interés público que satisfacen, se les exige continuidad en sus funciones aún en días feriados de pago obligatorio. Por tanto, el Ministerio de Cultura y Juventud tiene la potestad de exigirles laborar los días feriados de pago obligatorio.

En consecuencia, para la aplicación e interpretación de las normas que regulan los días feriados (al igual que sucede con la regulación del derecho a las vacaciones) no se pueden obviar las características apuntadas de estos grupos, pues de lo contrario podría hacerse nugatorio su carácter de las bandas nacionales en el ámbito cultural y en la conservación y desarrollo del patrimonio histórico y artístico de Costa Rica.

Finalmente, debemos advertir que, cuando los músicos de las bandas nacionales laboren en días feriados de pago obligatorio, su patrono está en la obligación de cancelar un pago adicional a la obligación sencilla (doble del salario que ordinariamente se le paga) (artículos 149 y 152 del Código de Trabajo).

III. CONCLUSIONES

Partiendo de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a) En un inicio, las bandas nacionales tenían un marcado corte militar, pero posterior a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1949 pasaron a ser grupos netamente culturales;

b) Los grupos sinfónicos de orquestas, bandas, etc. no realizan gestión pública, sino que, su actividad es meramente material y técnica, más concretamente ejercen funciones artísticas y culturales;

c) Las bandas nacionales también ejercen una función social, en tanto permiten el esparcimiento, recreación y el disfrute de quienes participan de sus presentaciones;

d) Las funciones que ejercen las bandas nacionales forman parte del patrimonio histórico y artístico del país, conforme lo previsto en el artículo 89 de la Constitución Política, por ende, satisfacen un interés público;

e) El artículo 149 del Código de Trabajo prohíbe a los patronos, so pena de multa e indemnización, ocupar a sus trabajadores los días feriados de pago obligatorio, sin embargo, su artículo 151, inciso b) exceptúa a los trabajadores cuyas labores exijan continuidad en virtud de las necesidades que satisfacen, por motivos de carácter técnico o por razones fundadas en la conveniencia para evitar notables perjuicios al interés público;

f) El Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura y Juventud (decreto ejecutivo n.° 33270) habilita laborar los días feriados de pago obligatorio a fin de garantizar la continuidad y la eficiencia de los servicios que no puedan suspenderse sin evidente perjuicio;

g) Dadas las necesidades e interés público que satisfacen las bandas nacionales, se les exige continuidad en sus funciones aún en días feriados de pago obligatorio. Considerar lo contrario implicaría un evidente perjuicio a uno de los fines culturales del artículo 89 de la Constitución Política;

h) Ergo, el Ministerio de Cultura y Juventud tiene la potestad de exigir a los músicos de las bandas nacionales laborar los días feriados de pago obligatorio;

i) Los músicos de las bandas nacionales que laboren en días feriados de pago obligatorio se les debe cancelar un pago adicional a la obligación sencilla (doble del salario que ordinariamente se le paga) (artículos 149 y 152 del Código de Trabajo).

Atentamente,

Yolanda Mora Madrigal

Procuradora adjunta

MYMM/pcc

[1] Verbigracia, no dictan reglamentos, ni actos administrativos, ni formalizan contratos, ni ejercen coacción, etc.

[2] El artículo 39 de este Reglamento se refiere a la jornada extraordinaria, por lo que, al no llevar relación con lo consultado, no se transcribe.

PGR-C-069-2023

BANDAS NACIONALES. MÚSICOS. DÍAS FERIADOS. PAGO OBLIGATORIO. INTERÉS PÚBLICO. CONTINUIDAD. EFICIENCIA. PATRIMONIO HISTÓRICO. PATRIMONIO ARTÍSTICO. PATRIMONIO CULTURAL.

El señor Daniel Araya Robles, Director General de Bandas del Ministerio de Cultura y Juventud, solicita nuestro criterio sobre la siguiente interrogante:

Mediante dictamen PGR-C-069-2023 del 11 de abril de 2023, suscrito por Yolanda Mora Madrigal, procuradora adjunta, se concluye lo siguiente:

a) En un inicio, las bandas nacionales tenían un marcado corte militar, pero posterior a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1949 pasaron a ser grupos netamente culturales;

c) Las bandas nacionales también ejercen una función social, en tanto permiten el esparcimiento, recreación y el disfrute de quienes participan de sus presentaciones;

h) Ergo, el Ministerio de Cultura y Juventud tiene la potestad de exigir a los músicos de las bandas nacionales laborar los días feriados de pago obligatorio;