Dictamen : 052 - del 16/03/2023

16 de marzo de 2023

PGR-C-052-2023

Señor

Olman Emilio Álvarez Alfaro

Presidente

Junta de Educación de la Escuela de Excelencia de Batán

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República por ministerio de ley -art. 12, párrafo segundo de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, damos respuesta a su consulta planteada mediante correo electrónico de fecha 03 de marzo de 2023, por medio del cual se nos solicitó criterio jurídico respecto a la posibilidad que tienen los Concejos Municipales de nombrar en la Junta de Educación que no forman parte de las ternas enviadas, por el Supervisor de Educación del circuito donde forma parte el centro educativo.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA

Nos indica el Sr. Álvarez Alfaro que nos requiere criterio respecto a “… la posibilidad que tienen los Concejo Municipales de nombrar a terceros que no forman parte de las ternas, enviadas por el Supervisor de Educación del circuito donde forma parte el centro educativo, eso sí previo a cumplimiento.”

Ante dicho escenario, individualiza una nueva solicitud al plantearnos el siguiente cuestionamiento “… si es posible que la autonomía Municipal de los Concejos Municipales específicamente los Regidores de la Municipalidad de Matina, están facultados de violentar el debido proceso y apartarse de la regulación establecida por Ley, y nombrar a quien ellos quieran en las Juntas de Educación, sin importar que la persona nombrada este o no en una terna.”

A continuación, nos referiremos a los requisitos de admisibilidad de las gestiones consultivas que se nos formulan.

II.- SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS A ESTA PROCURADURIA

La función asesora de la Procuraduría General de la República establecida en el artículo 1 está sujeta a ciertos requisitos determinados en los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982.

El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica señala que los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se desprende que deben existir una serie de requisitos previos de admisibilidad para el conocimiento de la misma.

En esta línea expositiva el dictamen jurídico número C-411-2020 del 21 de octubre de 2020, cita el dictamen C-315-2004 del 01 de noviembre de 2004, el cual recoge nuestra línea jurisprudencial respecto a los debidos requisitos de admisibilidad de una consulta, al señalar lo siguiente:

“Así, hemos perfilado una línea jurisprudencial en cuanto a aquellos casos en que, evidenciándose la falta u omisión de alguno de esos requisitos, nos resulta imposible atender el fondo de la gestión elevada a nuestro conocimiento. A modo de ejemplo, nos permitimos reseñar un dictamen (C-378-2003 del 2 de diciembre del2003), en el que se indican los rasgos generales de la mencionada línea jurisprudencial:

“[…]

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

* Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa”

Es oportuno aclarar que el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma. Sin embargo, ello no nos permite “sustituir” a la consultante, en tanto la formulación de la inquietud jurídica venga en tales términos que no sea posible desentrañar la voluntad del órgano u ente gestionante.

Tampoco sería válida la hipótesis que únicamente sea posible desentrañar el objeto dela consulta con referencia al criterio de la asesoría legal, pues, por esa vía, estaríamos en realidad haciendo una revisión de tal pericia profesional” (lo destacado no es del original).

Expuesto lo anterior, podemos concluir que el primero de esos requisitos consiste en que la gestión sea planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía por parte de los órganos de la Administración Público, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta de forma directa; excluyéndose así, que cualquier otro subordinado realice consultas jurídicas a este órgano asesor.

Por otra parte, esta Procuraduría ha señalado que la facultad de consultar, debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias, o bien, un caso en concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante, ya que desvirtuaría la función otorgada por ley a este órgano consultivo.

En otras palabras, las gestiones consultivas deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos ya adoptados, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponden. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15 de diciembre de 1994, C-021-2006 del 20 de enero de 2006, C-026-2015 del 17 de febrero de 2015, C-205-2019 del 12 de julio de 2019 y C-137-2021 del 20 de mayo de 2021).

I. SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA PLANTEADA

Con fundamento a lo expuesto en el apartado anterior, debemos señalar que las Juntas de Educación son órganos auxiliares de la Administración Pública y constituyen la base para funcionamiento de los centros educativos públicos (artículo 2 del Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas, Decreto Ejecutivo N° 38249 de fecha 10 de febrero del 2014); las cuales, por naturaleza son lo que en doctrina se conoce como órganos colegiados.

Claro es que la Junta de Educación ostenta la calidad de “máximo jerarca” y por consiguiente se encuentra legitimado para consultar un criterio técnico-jurídico a este órgano consultor, de conformidad al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no obstante, esa condición de jerarca máximo, debe entenderse como exclusivo del órgano colegiado y no como algo inherente a uno de sus miembros o a cada uno de manera individual.

En vista de lo que se afirma en el párrafo precedente, esta Procuraduría se ha pronunciado respecto a las consultas planteadas por órganos colegiados, ejemplo de ello es el dictamen C-390-2003 del 12 de diciembre de 2003, el cual señalo lo siguiente:

“La doctrina atinadamente ha reconocido que la voluntad de un órgano colegiado, está constituida por la voluntad de las personas que integran ese órgano, debidamente manifestada y lograda conforme al derecho aplicable al caso.

El tratadista Marienhoff ha señalado: "Administración ‘colegiada’, o ‘colegial’, es aquella donde el ejercicio de la función hállase encomendado simultáneamente a varias personas físicas, que actúan entre sí en pie de igualdad, todo ello sin perjuicio de la persona que dirige o preside el organismo (presidente, rector, decano, etc). La voluntad de esas personas, expresada y lograda en la forma que surja del derecho vigente y aplicable al caso, constituye la voluntad del órgano. Desde luego, ninguna de esas personas integrantes del órgano tiene competencia para emitir el acto por sí sola". (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Tomo I, 1990, p.110).

Siendo claro que la voluntad de un órgano colegiado, se manifiesta a razón de la voluntad de todas las personas que lo integran, esta Procuraduría se ha pronunciado señalando que en los casos en que un órgano colegiado solicita el criterio jurídico sobre un tema, esta solicitud debe venir acompañado del respectivo acuerdo del órgano que manifieste dicha voluntad. Ejemplo de lo anterior es el dictamen C-380-2006 del 22 de setiembre de 2006, que dispuso lo siguiente:

“Tal y como se analiza en el dictamen C-310-2006 que aquí se cuestiona, la redacción e interpretación del numeral 4 de la Ley N° 6815 permite acceder a evacuar consultas que formulen los jerarcas de los distintos repartos administrativos que conforman la Administración Pública costarricense. Pero, en atención a que las normas jurídicas que confieren competencias públicas no deben ser analizadas de forma aislada es claro que la glosa que se ha venido realizado sobre el concepto de “jerarca” que contiene esa disposición no puede perder de vista los principios contenidos en la propia Ley General ya citada (artículos 49 y siguientes), así como del caso particular de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (artículo 5 de la Ley N ° 7648 del 9 de diciembre de 1996), de donde no se deja lugar a dudas sobre que es la Junta Directiva el órgano de máxima relevancia institucional, o lo que también se ha llamado el máximo jerarca o jerarca supremo en esa institución autónoma. De donde le corresponde a la reunión de los miembros que la conforman, a través de los procedimientos necesarios para la formulación de la voluntad del órgano, el que se adopten actos o disposiciones atinentes a sus competencias. En el caso que nos ocupa, ese acuerdo de las distintas voluntades individuales, que dan vida a la decisión del órgano, es lo que hemos venido solicitando como requisito de admisibilidad de las consultas, porque es esa decisión la que representa el criterio del jerarca.

No es viable interpretar que, además de lo que se indica en el párrafo precedente infine, también los miembros individualmente considerados del órgano colegiado puedan ser tenidos como “jerarcas” a los efectos del artículo 4 supra referido. Y es que, precisamente la circunstancia de que la voluntad del legislador fuera que el jerarca sea un órgano colegiado, evidencia que las decisiones del mismo deben surgir del consenso, y en último caso, de la mayoría de sus miembros, lo cual garantiza el necesario debate e intercambio de ideas. Luego, si aceptáramos su tesis, la misma naturaleza del órgano colegiado se vería afectada, puesto que el concurso de voluntades perdería sentido y trascendencia. En fin, que conforme al principio de interpretación que privilegia la vía que mejor satisfaga el interés público (artículo 10 dela Ley General de la Administración Pública), en este caso es la que deniega la legitimación individual del miembro del órgano individual, lo cual garantiza que la voluntad del colegio sea conforme en solicitar nuestro criterio, ateniéndose a las consecuencias que se derivan del propio Ordenamiento. Esa decisión, que es básica y fundamental, no puede estar, además, en cabeza de cada uno de los miembros de la Junta, so pena de propiciar la falta de coherencia y eficiencia misma del órgano” (lo destacado no es del original).

Expuesto en otras palabras, cuando la consulta planteada provenga de un órgano colegiado, esta se deba hacer acompañar de un acuerdo el cual asegure que la consulta es producto de una decisión colegiada del órgano, asegurándose con ello esa voluntad del máximo jerarca, indicando el número del acuerdo y la sesión en que el órgano decidió plantear la consulta. En la misma línea se pueden consultar los dictámenes más recientes: C-021-2018 del 29 de enero del 2018, C-267-2018 del 22 de octubre del 2018, C-013-2019 del 21 de enero del 2019, C-039-2019 del 14 de febrero del 2019, C-140-2019 del 22 de mayo del 2019, C-027-2020 del 27 de enero del2020, C-028-2020 del 27 de enero del 2020, C-089-2020 del 07 de marzo del 2020 y C-237-2020 del 23 de junio del 2020, C-411-2020 del 21 de octubre de 2020, entre otros.

Con fundamento en los considerandos precedentes, me permito señalar que el señor Olman Emilio Álvarez Alfaro, en su calidad de Presidente de la Junta de Educación no cuenta con la debida legitimación para plantear la presente consulta, toda vez que, no se nos remitió el acuerdo en firme de la Junta de Educación que refleje la voluntad de sus miembros para formular la presente consulta, lo cual, en concordancia con lo desarrollado es un requisito indispensable para evacuar gestiones consultivas planteadas por órganos colegiados.

Por otra parte, respecto a la consulta de “si es posible que la autonomía Municipal de los Concejos Municipales específicamente los Regidores de la Municipalidad de Matina, están facultados de violentar el debido proceso y apartarse de la regulación establecida por Ley, y nombrar a quien ellos quieran en las Juntas de Educación, sin importar que la persona nombrada este o no en una terna.”; me permito señalar que nos encontramos ante un caso en concreto, lo cual irrumpe en uno de los requisitos de admisibilidad dispuestos en el artículo 4 de la LOPGR así como en la jurisprudencia administrativa de éste órgano consultor, el cual señala que las gestiones consultivas deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos.

En consonancia con todo lo expuesto, y en virtud de no concurrir los requisitos necesarios de admisibilidad, la consulta que se nos plantea resulta inadmisible y, en consecuencia, nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido

II. SOBRE LA CONSULTA PLANTEADA

Ahora bien, a pesar de lo anterior, con el único afán de orientar a la Junta de Educación respecto a la consulta planteada, me permito señalar que una vez revisados nuestros precedentes administrativos sobre el tema que aquí interesa, se pudo constatar que el dictamen C-182-2021 de 25 de junio de 2021 dispuso lo siguiente:

“Se reconsideran oficiosamente los dictámenes C-158-2001 de 30 de mayo de 2001,C-386-2003 del 9 de diciembre del 2003, C-027-2004 del 22 de enero del 2004, C-138-2012 del 04 de junio del 2012, C-154-2013 del 13 del 9 de agosto de 2013 y C-357-2020 de 07 de setiembre de 2020, así como la opinión jurídica OJ-087-2016 del 3de agosto de 2016, en cuanto sostuvieron que, entre lo dispuesto en los artículos 41 y43 de la Ley Fundamental de Educación y el ordinal 13, inciso g) del Código Municipal, existía una antinomia normativa que debía resolverse dando preferencia al Código Municipal e interpretaron que, al disponer el Código Municipal que el Concejo Municipal nombrará dichos miembros "directamente", ello suponía que el Concejo no debía sujetarse a ninguna propuesta de ningún órgano o ente externo, y que, por consiguiente, su competencia no estaba restringida a la selección dentro de ternas, por lo que el órgano municipal podía escoger libremente la persona o si a bien lo decidía, establecer reglamentariamente el procedimiento bajo el cual ejercería su competencia

En su lugar, interpretamos que, en armonía con lo dispuesto por los artículos 41 y 43 de la Ley Fundamental de Educación y el ordinal 13, inciso g) del Código Municipal, así como en el Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas vigente, si bien los Concejos municipales tienen atribuida la competencia de nombrar, por mayoría simple y con un criterio de equidad de géneros, a los miembros de las Juntas Administrativas de centros oficiales de enseñanza y de las Juntas de Educación, para ejercer dicha competencia deben contar previamente –como acto previo, preparatorio o instrumental- con la conformación de una terna por parte de los Directores de los centros educativos, en coordinación, por consulta transparente y participativa, con el personal docente y administrativo, y que será propuesta por el Supervisor de Centros Educativos. Terna que limita el ámbito de discrecionalidad administrativa del Concejo municipal en la materia, no pudiendo nombrar en dichos puestos a personas que no formen parte de ella. Así, la discrecionalidad permitida se circunscribe a escoger entre los componentes de la terna.

De modo que, los Concejos Municipales carecen de atribuciones para designar como miembros, sea de las Juntas Administrativas de centros educativas como Juntas de Educación, a personas que no hayan sido previamente incluidas en las ternas propuestas por los Directores de los correspondientes centros educativos”.

Con fundamento en dicho dictamen, el órgano consultante cuenta con los criterios necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, dirigir su accionar de acuerdo con la jurisprudencia administrativa indicada.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, las consultas que se nos plantean son inadmisibles, en el tanto no cumple con los requisitos establecidos por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley No. 6815 del 27 de setiembre de 1982, motivo por el cual nos encontramos imposibilitados para referirnos al respecto.

Cordialmente,

Héctor Edo. García Villegas

Procurador Adjunto.

HGV/gab