Accesibilidad
Dictamen : 050 - del 16/03/2023
16
de marzo de 2023
PGR-C-050-2023
Señora
Katerine Ramírez
González
Alcaldesa
Municipalidad de Palmares
Estimada
señora:
Con la
aprobación de señor Ricardo Vargas Vásquez, quien en virtud de lo establecido en el numeral 12, párrafo
segundo, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se
encuentra ejerciendo el cargo de Procurador General Adjunto, damos respuesta
al oficio MP-DA-662-2022 del 6 de julio último, por medio del cual nos realiza
las siguientes consultas:
“1. Es legal
una “una autorización (implícita y permanente) para trabajar jornada
adicional”, por parte de un Concejo Municipal y/o una Alcaldía Municipal,
cuando median razones ordinarias y continuas (sesiones ordinarias), después de
la jornada ordinaria (8 horas ordinarias)? ¿Éste posible acto violentaría o
transgrediría el principio de legalidad?
2. Es legal el
pago de horas extraordinarias por trabajos ordinarios propios de la
función.
3. ¿Quién es el
superior jerárquico administrativo para dictar las órdenes, directrices,
permisos, licencias, vacaciones y teletrabajo de la secretaria del Concejo
Municipal?
4. A que órgano
municipal le compete realizar la evaluación de desempeño de la Secretaria Municipal.
5. Cuál es el
órgano administrativo competente para dictar las directrices, permisos,
licencias, vacaciones y evaluación de desempeño de la Auditoría
Municipal”.
Adjunto a la
gestión nos remitió copia del oficio MP-AL-067-2022 del 15 de junio de 2022,
mediante el cual la Licda. María Rebeca Montero Vargas, Asesora Legal de la
Municipalidad de Palmares, se pronunció sobre el tema en
consulta. Dicho estudio arribó a las siguientes conclusiones:
“1. La jornada
ordinaria diurna de los funcionarios de la Municipalidad de Palmares no puede
sobrepasar las 8 horas diarias y el máximo de horas extraordinarias que puede
laborar un funcionario no puede sobrepasar dos horas diarias, salvo las
excepciones contempladas en el artículo 143 del Código de Trabajo, así mismo,
las horas semanales no pueden exceder de 48 horas, por lo que, no es factible
legalmente que la Municipalidad de Palmares convierta en ordinaria una
jornada laboral diaria de más de diez horas (computando dos horas
extraordinarias) y de 48 horas semanales.
2. No es
posible establecer una jornada extraordinaria “permanente” de trabajo a los
funcionarios municipales para el desempeño de funciones ordinarias propias del
cargo, en ese sentido, de requerir la Municipalidad el desempeño permanente de
labores ordinarias fuera de la jornada laboral diurna, la Administración tiene
la posibilidad de disponer la organización y eventuales cambios en el horario
de trabajo que mejor convengan para la óptima prestación del servicio y el
cumplimiento de la normativa legal vigente en lo que respecta a las jornadas
máximas de trabajo y el pago temporal excepcional de horas extraordinarias.
3. La función
de ejercer el rol de administrador de los servicios que prestan los
funcionarios de Palmares, otorgar las licencias, permisos, vacaciones y
teletrabajo, le corresponde a la Alcaldesa Municipal, por lo que, la Secretaría
del Concejo Municipal, se encuentra sujeta a la jerarquía administrativa de la
Alcaldesa Municipal, quien es la competente para otorgarle vacaciones,
permisos, licencias, teletrabajo, así como de instruirle órdenes y directrices,
ya que la única competencia que ejerce el concejo municipal con referencia a
dicho funcionario es la de nombrarla y removerla del puesto.
4. Tratándose
de los funcionarios cuyo nombramiento y remoción dependen directamente del
Concejo Municipal, como es el caso de la secretaria del Concejo Municipal,
corresponde a este colegio realizar la respectiva evaluación.
5. En lo que
respecta al auditor municipal, por Ley de Control Interno, y artículo 13 inciso
f) del Código Municipal, le corresponde al Concejo Municipal dictar las
directrices, permisos, licencias y evaluación de desempeño del auditor
municipal, y en lo que respecta a las vacaciones, se debe respetar lo normado
en el artículo 23 la reforma al Reglamento de Organización y funciones de la
Unidad de Auditoría Interna de la Municipalidad de Palmares.”
Seguidamente
nos referiremos a los temas en consulta, no sin antes advertir que nuestro
dictamen se emite en términos generales, sin pretensión alguna de pronunciarnos
sobre casos concretos.
“1. Es
legal “una autorización (implícita y permanente) para trabajar jornada
adicional”, por parte de un Concejo Municipal y/o una Alcaldía Municipal,
cuando median razones ordinarias y continuas (sesiones ordinarias), después de
la jornada ordinaria (8 horas ordinarias)? ¿Éste posible acto violentaría o
transgrediría el principio de legalidad?”
De la lectura
de los documentos adjuntos a la consulta se desprende que la duda puntual surge
en relación con la posibilidad de que el secretario del Concejo Municipal
asista, de forma regular y continua, a las sesiones de ese Concejo, aun cuando
dicho funcionario haya cumplido ya su jornada laboral ordinaria. Lo anterior
debido a que las sesiones ordinarias del Concejo Municipal de Palmares se
celebran fuera del horario regular de trabajo del secretario del Concejo
Municipal.
Para resolver
el tema que se nos plantea consideramos importante señalar que el artículo 58
de la Constitución Política y los numerales 135 al 145 del Código de Trabajo,
desarrollan lo relativo al tema de la jornada laboral en nuestro país. En esta ocasión, por su particular interés
para este asunto, transcribiremos, en lo que interesa, el artículo 139 de ese
Código, el cual regula lo relacionado con la jornada extraordinaria y su pago:
“Artículo 139: El trabajo
efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados [artículos 136,
137 y 138 del Código de Trabajo], o que exceda de la jornada inferior a
éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser
remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los
salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.
No se
considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los
errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria…”. (Lo escrito
entre corchetes no es del original).
En relación con
lo anterior, debemos indicar que la jornada ordinaria de trabajo puede
ampliarse ante una situación de carácter excepcional, que sea ocasional,
discontinúa y especial. Ello implica que
no procede, bajo ningún supuesto, convertir una jornada extraordinaria en
ordinaria, habitual y permanente. En ese sentido, en nuestro dictamen
C-150-2011 del 30 de junio del 2011, indicamos que la jornada extraordinaria
debe revestir siempre un carácter excepcional y temporal pues, en caso
contrario, se desnaturalizaría la figura y además podría existir una afectación
para el trabajador en su salud mental y física, así como también en su
integración y desarrollo familiar. (En términos similares pueden consultarse,
entre otros, los dictámenes C-236-2004 del 10 de agosto de 2004, C-038-2015,
del 24 de febrero 2015, C-117-2017 del 02 de junio de 2017 y C-025-2019 del 30
de enero de 2019).
Asimismo, hemos
sostenido que “…la jornada extraordinaria de trabajo es de carácter
excepcional y temporal, en virtud de las tareas especiales e imprevistas que se
suscitan en la Administración Pública o en la privada, las cuales resultan ser
de naturaleza ocasional a las labores ordinarias, según sea el caso”. (Dictamen
C-043-2021 del 17 de febrero de 2021).
Establecido
lo anterior, importa señalar que el Concejo Municipal de Palmares, de
conformidad con el artículo 35 del Código Municipal, tiene la potestad de
definir el horario de sus sesiones ordinarias y extraordinarias; sin embargo,
para ello debe tomar en cuenta que al secretario municipal (quien debe estar
presente en la sesión, según lo dispuesto en el artículo 53, inciso a, del
Código Municipal) está sujeto a ciertas reglas relativas a su jornada, de tal
modo que requerir su trabajo fuera de la jornada ordinaria no debe convertirse
en una práctica habitual y permanente.
Al
respecto, ante una consulta similar a la que nos ocupa, esta Procuraduría
señaló lo siguiente:
“En
atención a los fines del ente municipal, sí puede el Concejo Municipal realizar
sesiones ordinarias o extraordinarias en horas fuera de la jornada ordinaria
laboral del Secretario Municipal, siempre y cuando sea de manera ocasional o
discontinua, y no rebasen los límites máximos de la jornada laboral impuestos
por el ordenamiento jurídico”. (C-253-2015 de 11 de setiembre del
2015. El subrayado es nuestro).
En síntesis, debemos
reiterar que a un servidor municipal se le puede solicitar que realice trabajos
fuera de su jornada ordinaria siempre que se trate de una situación de carácter
excepcional, que sea ocasional, discontinúa y especial, pues la jornada
extraordinaria habitual y permanente es prohibida.
“2. Es legal el pago de horas extraordinarias
por trabajos ordinarios propios de la función”.
Sobre este
tema, debemos reiterar lo señalado en la respuesta anterior en el sentido de
que en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 58 de la Constitución Política y
numerales 136, 138 y 139 del Código de trabajo) se encuentran reguladas las
diferentes jornadas laborales. En el
caso de la jornada extraordinaria, su pago procede en los casos en que el
trabajador ejerza funciones fuera de los límites establecidos legal o
convencionalmente, siempre y cuando ese trabajo extraordinario no haya sido
empleado para subsanar errores que le sean imputables al servidor.
Tal y como
sostuvimos en dictamen C-253-2015 de 11 de setiembre del 2015, en
el caso del secretario del Concejo Municipal, “...tiene derecho a devengar
jornada extraordinaria, según el artículo 139 del Código de Trabajo cuando en
ejercicio de las funciones propias de su cargo debe asistir a sesiones
ordinarias o extraordinarias que se efectúen fuera de la jornada ordinaria
laboral, por el tiempo que dure la sesión lo cual se puede constatar con el
acta de la sesión ya que en la misma se registra la hora de inicio y de
finalización de la sesión, de manera que el pago de esas horas extraordinarias
no es un pago irregular”.
Asimismo, en
nuestro dictamen C-117-2017 del 2 de junio de 2017, ante una consulta de
la Municipalidad de Moravia, nos referimos a la viabilidad del pago de horas
extra al secretario municipal cuando, de forma ocasional, deba asistir a las
sesiones del Concejo Municipal que se realicen fuera de su jornada ordinaria:
“…la atención
de las sesiones de la Corporación Municipal es una función inherente y
consustancial al cargo de secretario, dado que será éste quien tendrá como
parte de sus obligaciones la redacción y transcripción de las actas que
serán conocidas en las sesiones del órgano colegiado. A su vez, ha
sido una práctica reiterada que las reuniones de este cuerpo deliberativo se
lleven a cabo fuera de la jornada ordinaria. De ser así, es
procedente el reconocimiento del tiempo laborado en forma extra.
Sin
perjuicio de lo anterior, no creemos que el artículo 53 inciso a) del Código
Municipal opere como un fundamento para un reconocimiento “tácito” de horas
extra al secretario del Concejo, debido a que ello equivaldría a convertir la
jornada extraordinaria de este funcionario municipal en algo regular,
ordinario, con la consecuente desnaturalización de la figura. Como
su mismo nombre lo enuncia, la jornada extraordinaria debe ser la excepción, no
la regla.
Si
esta modalidad de trabajo se torna usual, se estaría contraviniendo normas de
orden superior, que buscan precisamente proteger al trabajador de jornadas
extenuantes que atenten contra su salud física y mental, y que vayan en
detrimento también de su vida familiar y social, factores que son
imprescindibles para el sano desarrollo humano”.
Por otro lado,
estimamos importante indicar que la jornada y horario laboral son cosas
distintas. La primera se refiere al
tiempo real o cantidad de horas que, por obligación legal o convencional, debe
estar el trabajador al servicio del patrono, diaria o semanalmente. El segundo es el lapso concreto en que el
trabajador cumple su jornada laboral; es decir, "… la
determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir
del trabajo según la jornada, y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo, dentro
de cada día, la prestación es debida; se suma así la prestación de tiempo
determinado, la prestación en tiempo determinado". (ALONSO OLEA, (Manuel), Derecho
del Trabajo, Madrid, Editorial Cívitas,
decimoquinta edición, 1997, página 263).
La
Municipalidad de Palmares, como patrono, tiene la posibilidad de variar o
ajustar el horario de sus servidores (ius variandi) con el objetivo de atender el interés
institucional. Esa modificación procede siempre dentro de los límites impuestos
por el ordenamiento jurídico. Al respecto, hemos señalado que el cambio
de horario de trabajo (no de la jornada) en una institución pública “…no
constituye un ejercicio abusivo del ius variandi, siempre que se respeten los derechos del
trabajador (lo cual implica no causarle perjuicios graves) y que la
modificación sea necesaria para una mejor prestación del servicio público”. (Dictamen
C-265-2017 de 15 de noviembre de 2017).
El
Tribunal Constitucional se ha pronunciado también sobre la procedencia de
variar el horario laboral de los funcionarios públicos:
“… según lo informado bajo la solemnidad de juramento por el Director de
Seguridad Ciudadana y Policía Municipal de San José, existe una variación del
horario que obedece a un reacomodo de funciones operativas policiales, mismas
que se reitera, son parte de las funciones típicas para las cuales fue
contratada. El cambio entonces es
producto de la necesidad operativa del recurso contratado y de que ésta ejerza
las tareas típicas de su contrato laboral principal. De otra parte y,
fundamental para resolver este asunto, es que esa decisión no implica una
reducción salarial o cambio de categoría laboral, por lo que no es necesario,
conforme ha entendido la jurisprudencia, otorgar audiencia previa a la persona
trabajadora para que se manifieste. Nótese que se indica que las tareas de la
recurrente son las mismas desde que se le contrató y hasta la fecha no se han
variado. Tomando en consideración estos elementos, esta Sala descarta que la
decisión impugnada constituya un uso abusivo del ius variandi en perjuicio de la recurrente. Aunque la decisión
le cause subjetivamente una disconformidad a la actora, esto no constituye
mérito suficiente para acoger el amparo, más aún, porque queda claro que no hay
una variación sustancial de sus condiciones laborales”. (Sala Constitucional, resolución n.° 12999-2020 de las 9:15 horas del
10 de julio de 2020).
En
lo que se refiere a la consulta concreta que se nos formula, en el sentido de
definir si es legal el pago de horas extra a un
servidor por trabajos ordinarios propios de su función, debemos indicar que, si
el servidor necesariamente debe ejecutar su trabajo fuera de su jornada
ordinaria por una decisión que no le es atribuible, su patrono está obligado a
cancelar el trabajo ejecutado fuera de esa jornada, a efecto de no incurrir en
un enriquecimiento sin causa. Si el
patrono pretende evitar el pago de jornada extraordinaria, debe adecuar el
horario de sus servidores a efecto de que se ajuste a las necesidades del
servicio.
“3.
¿Quién es el superior jerárquico administrativo para dictar las órdenes,
directrices, permisos, licencias, vacaciones y teletrabajo de la secretaria del
Concejo Municipal?”
Para abordar
este tema consideramos importante señalar que los gobiernos locales tienen dos
órganos que conforman la jerarquía suprema del ente territorial. A esos órganos
se les encomiendan tareas específicas que deben desempeñar con una extrema
coordinación, pues no existe una relación de subordinación entre ellos. En ese sentido, el Concejo Municipal ejerce
como órgano deliberativo y el alcalde realiza funciones ejecutivas. Ambos gozan de una autoridad legítima para la
defensa de los intereses locales del cantón. (Artículos 169 de la Constitución
Política y 12 del Código Municipal).
Dentro de las
atribuciones del Concejo Municipal se encuentra la de nombrar y remover a la
persona que ocupe la secretaría de ese órgano colegiado. Ello de conformidad con lo dispuesto en el
inciso f), del artículo 13, del Código Municipal.
Por su parte,
el artículo 17, inciso a), del Código Municipal dispone que le corresponde al
alcalde ejercer “… las funciones inherentes a
la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales,
vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel
cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en
general”.
En la
resolución n.° 5080-2000, emitida por la Sala Constitucional a las 16:28 horas
del 25 de junio de 2000, reiterada en la n.°
13528-2004 de las 16:09 horas del 30 de noviembre del 2004, se efectuó un
análisis de las competencias otorgadas tanto al alcalde como al Concejo, en
relación con la figura del secretario municipal. En esa oportunidad dicho Tribunal señaló:
“IV.-
En cuanto a la competencia del Alcalde Municipal. La recurrente considera
que el Alcalde Municipal de Alajuela no es la autoridad competente para
ordenarle que tome las vacaciones que había venido acumulando, toda vez que
ella es una funcionaria nombrada por el Concejo Municipal. Es evidente que en
cuanto a este extremo lo que procede es delimitar las respectivas competencias
otorgadas al Alcalde y el Concejo, teniendo como referencia siempre la figura
de la Secretaría Municipal. Por esta razón antes de entrar a valorar el
fondo de este punto específico conviene transcribir en lo conducente los
artículos del Código Municipal que establecen las respectivas competencias
de ambos órganos:
"Artículo
17. Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y
obligaciones:
Ejercer
las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las
dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la
coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y
los reglamentos en general.
(...)"
"Artículo
13. Son atribuciones del Concejo:
(...)
f)
Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso, y al Secretario del
Concejo
(...)
A
la luz de la normativa anteriormente transcrita, es claro que tanto el
nombramiento como la remoción de la funcionaria aquí recurrente es competencia
exclusiva del Concejo Municipal como órgano deliberante de la Municipalidad.
Sin embargo, el artículo 13 supra transcrito no hace mención alguna a que el
Concejo Municipal posea otras atribuciones además de las ya mencionadas. Por
este motivo, lleva razón el recurrido al manifestar que por ser el Alcalde Municipal
el superior jerárquico de todas las dependencias municipales le corresponde el
ejercicio de sus potestades generales de dirección a menos de que exista un
régimen especial, el cual no existe para el caso concreto de la determinación
respecto de la cantidad de días de vacaciones que la amparada debe disfrutar y
del momento en el cual debe hacerlo. Entonces, en cuanto este punto, estima la
Sala que el alcalde Municipal como jerarca y encargado de la dirección
administrativa de la institución, según lo establece el artículo 17 inciso a)
transcrito, es el competente para resolver todos los asuntos referentes a las
vacaciones del secretario Municipal, quedando reservada al Concejo únicamente
lo atinente a su nombramiento o remoción”.
En virtud de que el alcalde ostenta la
condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales,
podemos afirmar que el secretario del Concejo se encuentra administrativamente
subordinado a él, claro está, con excepción de lo relativo a su nombramiento y
remoción que, insistimos, corresponde al Concejo. (En igual sentido consultar
los dictámenes C-96-2008 del 3 de abril del 2008, reiterado en el C-253-2011
del 11 de setiembre de 2015 y en el C-319-2018 del 17 de diciembre de
2018).
“4. A qué órgano municipal le
compete realizar la evaluación de desempeño de la Secretaría Municipal”.
Tal
y como señala el criterio legal que se nos remitió con la consulta, este órgano
asesor ha indicado, en otras oportunidades, que corresponde al Concejo
Municipal realizar la evaluación de desempeño de su secretario. (Dictamen
C-085-2011 del 14 de abril de 2011, C-072-2018 del 18 de abril del 2018 y
C-319-2018 del 17 de diciembre de 2018).
“5. Cuál es el órgano administrativo
competente para dictar directrices, permisos, vacaciones y evaluación de
desempeño de la auditoría”.
Con el objetivo
de abordar este tema resulta propicio considerar, en primer término, lo
dispuesto en el artículo 24 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 del
31 de julio de 2002, el cual señala:
“Artículo 24.- Dependencia
orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y
el subauditor internos de los entes y órganos sujetos
a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y
establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables
a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna
estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del
personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción,
concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la
autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que
rige para el ente u órgano.
Las regulaciones de tipo administrativo
mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna,
la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor
interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo
correspondiente”. (El subrayado no corresponde al original).
De
lo anterior se desprende que el auditor y el subauditor
interno dependen orgánicamente del máximo jerarca de la institución. En el caso de las municipalidades, si bien
señalamos que el jerarca institucional está conformado por el Concejo
Municipal, y por el alcalde, cada uno de esos órganos tiene sus propias
competencias. En ese sentido, en nuestro
dictamen PGR-C-114-2022 del 23 de mayo de 2022 ―al cual remitimos para
profundizar sobre el tema―, concluimos que “…corresponde al concejo
municipal autorizar las vacaciones tanto del auditor interno como del sub
auditor”. Además, indicamos que el Concejo debe “…autorizar las
licencias de dichos funcionarios y tramitar sus incapacidades”. Por último, mencionamos en ese
pronunciamiento que el Concejo Municipal debe evaluar el desempeño del auditor
y del subauditor de la municipalidad respectiva.
También, la
Controlaría General de la República ha señalado que el auditor interno, como
funcionario de carrera administrativa que es, debe someterse al proceso de
evaluación de los servicios que presta, y que corresponde al Concejo Municipal
realizar esa evaluación. Sobre ese aspecto puede consultarse el oficio n.°
03726 (DFOE-DL-0250) del 27 de marzo de 2017, y el n.° 12807 (DFOE-DL-0888) del
26 de octubre del 2017, emitidos ambos por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Fiscalización
de Servicios para el Desarrollo Local, de la Contraloría General de la
República.
Sin perjuicio
de lo anterior, es posible que el Concejo Municipal delegue en el alcalde lo
relativo al otorgamiento de permisos, vacaciones y licencias al auditor y subauditor, así como lo relacionado con la emisión de las
regulaciones administrativas que resulten necesarias para adecuar el buen
funcionamiento del ente territorial, siempre y cuando no se afecte
negativamente el accionar de la Auditoría Interna y su criterio técnico, tal y
como lo exigen los artículos 24 y 25 de la Ley General de Control Interno. Tal
delegación se justifica debido a que en ocasiones esas solicitudes no pueden
ser tramitadas por el Concejo de forma oportuna, por la dinámica de su
funcionamiento.
Sobre
esto último, hemos sostenido que “…resulta razonable que el concejo
municipal delegue en el alcalde el ejercicio de las facultades administrativas
necesarias para garantizar el adecuado funcionamiento de la municipalidad como
un todo, pues lo cierto es que el alcalde, además de ser un funcionario de
planta, ostenta la condición de administrador general de la
municipalidad. (…) En ese sentido, los incisos c), y d), del
artículo 3 del Código Municipal, autorizan al Concejo Municipal para dictar los
reglamentos que considere necesarios para la organización interna de la
municipalidad y para una adecuada prestación de los servicios públicos”. (Dictamen
096-2008 del 3 de abril de 2008).
En el caso de
los demás funcionarios de la Auditoría Interna, tal y como señala el artículo
24 de la Ley General de Control Interno transcrito, les resultan aplicables las
regulaciones administrativas que han sido dispuestas para el resto del personal
municipal, situación que no debe afectar la independencia funcional y de
criterio garantizada legalmente a esos funcionarios. Sobre este tema la
Contraloría General de la República ha señalado lo siguiente:
“Estas regulaciones administrativas, tal cual se establece en los
Lineamientos [sobre las gestiones que involucran a las auditoría interna presentadas
ante la CGR resolución R-DC-83-2018 del 9 de julio de 2018], se refieren a
aquellas que norman de manera general la naturaleza de la relación entre los
funcionarios y su superior desde una perspectiva administrativa, no técnica,
particularmente las que se refieren, entre otros, a temas tales como control de
tiempo, evaluación, permisos y vacaciones; excluyéndose:
(…) las regulaciones que se refieren al desempeño de las actividades
sustantivas de la Auditoría Interna y de aquellas que, sin formar parte de
la gestión sustantiva, contribuyen a ésta conforme a la normativa específica
sobre auditoría en general y sobre el ejercicio de la actividad de auditoría
interna, como son la planificación, el seguimiento y la evaluación de la
calidad de la Auditoría Interna, que en procura de la independencia funcional y
de criterio de la Auditoría Interna, competen exclusivamente al titular de esa
unidad. (El destacado no corresponde al original).
Por lo tanto, y de conformidad con este lineamiento 5.3, deberá el
Concejo Municipal en conjunto con el titular de la Auditoría, determinar si la
sujeción a formularios de evaluación del desempeño, formulario de Plan Anual
Operativo, formularios de solicitudes de vacaciones, licencias, actividades de
capacitación, corresponden a regulaciones administrativas generales o
sustantivas, de conformidad con la normativa citada, y así se determinará a
quién le atañe la responsabilidad de establecer cada una de ellas, en estricto
apego a las normas indicadas; sin dejar de lado que al personal de la Unidad de
Auditoría Interna, le son aplicables las regulaciones meramente administrativas
que han sido establecidas para el resto del personal municipal por las
dependencias a cargo de la Alcaldía”. (Oficio n.° 18556 (DFOE-DL-2239) del 25
de noviembre de 2020. Lo que está entre
corchetes no es del original).
El
criterio legal que se nos remitió con la consulta indica que, en lo referente a
las vacaciones del auditor, debe respetarse lo dispuesto en el artículo 23 del
Reglamento de Organización y Funciones de la Unidad de Auditoría Interna de la
Municipalidad de Palmares. Según la
transcripción que se hizo en dicho estudio, esa norma dispone que, “Cuando
el Auditor(a) Interno(a) solicite el disfrute de un periodo de vacaciones,
menor o igual a cuatro días, será el Departamento de Recursos Humanos quien
autorice el disfrute de ese periodo, en caso de ausencia del Encargado(a) del
Departamento de Recursos Humanos, será el Alcalde Municipal quien de la
autorización. En periodos mayores, se deberá hacer la solicitud de
autorización, ante el Concejo Municipal. (…)”.
No obstante, al revisar ese reglamento, consta que la transcripción
del artículo 23 aludido corresponde a un texto que no está vigente y que la
versión actual (aprobada mediante el acuerdo ACM-14-58-21, adoptado por el Concejo
Municipal de Palmares en su sesión ordinaria n.° 58, Cap. VII, Art. 12
celebrada el 28 de junio de 2021) no hace referencia a ese tema.
En resumen, el Concejo Municipal de Palmares (en caso de
no existir delegación de esas competencias), es el órgano legitimado para
dictar las directrices, otorgar permisos, conceder licencias y aprobar las
vacaciones del auditor y del subauditor
de la municipalidad. Además, dicho órgano es el encargado de efectuar la
evaluación del desempeño de esos funcionarios. En el caso de los demás
servidores de la auditoría, debemos reiterar que les resultan aplicables las
regulaciones administrativas emitidas por el alcalde para el resto del
personal.
CONCLUSIÓN
Con fundamento
en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:
1.- A un
servidor municipal se le puede solicitar que realice trabajos fuera de su
jornada ordinaria siempre que se trate de una situación de carácter
excepcional, que sea ocasional, discontinúa y especial, pues la jornada
extraordinaria habitual y permanente es prohibida.
2.- Sobre la
validez del pago de horas extra a un servidor por trabajos ordinarios propios
de su función, debemos indicar que, si el servidor necesariamente debe ejecutar
su trabajo fuera de su jornada ordinaria por una decisión que no le es
atribuible, su patrono está obligado a cancelar el trabajo ejecutado fuera de
esa jornada, a efecto de no incurrir en un enriquecimiento sin causa. Si el patrono pretende evitar el pago de
jornada extraordinaria, debe adecuar el horario de sus servidores a efecto de
que se ajuste a las necesidades del servicio.
3.- El alcalde
es el superior jerárquico administrativo del secretario del Concejo municipal,
por lo que le corresponde dictar las directrices administrativas, instrucciones
y circulares que le son aplicables a ese funcionario, así como también resolver
lo relativo a las vacaciones, permisos y licencias que requiera, para lo cual
debe coordinar con el Concejo Municipal, pues las labores de dicho servidor
están directamente relacionadas con el funcionamiento del Concejo.
4.- El Concejo
municipal es el encargado de realizar la evaluación de desempeño de su
secretario.
5.-
El Concejo Municipal de Palmares (en caso de no existir delegación de esas
competencias), es el órgano legitimado para dictar las directrices, otorgar
permisos, conceder licencias y aprobar las vacaciones del auditor y del subauditor de la municipalidad. Además, dicho órgano es el
encargado de efectuar la evaluación del desempeño de esos funcionarios. En el
caso de los demás servidores de la auditoría, les resultan aplicables las
regulaciones administrativas emitidas por el alcalde para el resto del
personal.
Atentamente,
Julio
César Mesén Montoya
Mariela Villavicencio Suárez
Procurador
Abogada de Procuraduría
JCMM/hsc
PGR-C-050-2023
MUNICIPALIDAD DE PALMARES.
EMPLEO PÚBLICO MUNICIPAL. FUNCIONARIOS MUNICIPALES. JORNADA LABORAL ORDINARIA.
JORNADA LABORAL EXTRAORDINARIA. ILEGALIDAD DE LA JORNADA EXTRAORDINARIA
PERMANENTE. PAGO DE HORAS EXTRA. VARIACIÓN DE HORARIO. IUS
VARIANDI. ALCALDE SUPERIOR JERÁRQUICO ADMINISTRATIVO. REGULACIONES
ADMINISTRATIVAS. VACACIONES, PERMISOS, LICENCIAS. SECRETARIO MUNICIPAL. CONCEJO MUNICIPAL.
AUDITOR INTERNO. EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO.
La alcaldesa de
la Municipalidad de Palmares no realizó las siguientes consultas concretas:
“1. Es legal una “una autorización
(implícita y permanente) para trabajar jornada adicional”, por parte de un
Concejo Municipal y/o una Alcaldía Municipal, cuando median razones ordinarias
y continuas (sesiones ordinarias), después de la jornada ordinaria (8 horas
ordinarias)? ¿Éste posible acto violentaría o transgrediría el principio de
legalidad?
2. Es legal el pago de horas
extraordinarias por trabajos ordinarios propios de la función.
3. ¿Quién es el superior jerárquico
administrativo para dictar las órdenes, directrices, permisos, licencias,
vacaciones y teletrabajo de la secretaria del Concejo Municipal?
4. A que órgano municipal le compete
realizar la evaluación de desempeño de la Secretaria Municipal.
5. Cuál es el órgano administrativo
competente para dictar las directrices, permisos, licencias, vacaciones y
evaluación de desempeño de la Auditoría Municipal”.
Esta
Procuraduría, en su dictamen PGR-C-050-2023 del 16 de marzo del 2023, suscrito
por el Procurador Julio César Mesén Montoya, y por Mariela Villavicencio Suárez, abogada de Procuraduría, arribó a las siguientes
conclusiones:
1.- A un servidor municipal se le puede solicitar que
realice trabajos fuera de su jornada ordinaria siempre que se trate de una
situación de carácter excepcional, que sea ocasional, discontinúa y especial,
pues la jornada extraordinaria habitual y permanente es prohibida.
2.- Sobre la validez del pago de horas extra a un servidor
por trabajos ordinarios propios de su función, debemos indicar que, si el
servidor necesariamente debe ejecutar su trabajo fuera de su jornada ordinaria
por una decisión que no le es atribuible, su patrono está obligado a cancelar
el trabajo ejecutado fuera de esa jornada, a efecto de no incurrir en un
enriquecimiento sin causa. Si el patrono
pretende evitar el pago de jornada extraordinaria, debe adecuar el horario de
sus servidores a efecto de que se ajuste a las necesidades del servicio.
3.- El alcalde es el superior jerárquico administrativo del
secretario del Concejo municipal, por lo que le corresponde dictar las
directrices administrativas, instrucciones y circulares que le son aplicables a
ese funcionario, así como también resolver lo relativo a las vacaciones,
permisos y licencias que requiera, para lo cual debe coordinar con el Concejo
Municipal, pues las labores de dicho servidor están directamente relacionadas
con el funcionamiento del Concejo.
4.- El Concejo municipal es el encargado de realizar la
evaluación de desempeño de su secretario.
5.- El Concejo Municipal de Palmares
(en caso de no existir delegación de esas competencias), es el órgano
legitimado para dictar las directrices, otorgar permisos, conceder licencias y
aprobar las vacaciones del auditor y del subauditor
de la municipalidad. Además, dicho órgano es el encargado de efectuar la
evaluación del desempeño de esos funcionarios. En el caso de los demás
servidores de la auditoría, les resultan aplicables las regulaciones
administrativas emitidas por el alcalde para el resto del personal.