Dictamen : 054 - del 17/03/2023

17 de marzo del 2023

PGR-C-054-2023

Señor

Manuel Adolfo Cortés Araya

Auditor Interno

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto a.i. de la República por ministerio de ley -art. 12, párrafo segundo de nuestra Ley Orgánica, No. 6815-, damos respuesta a su oficio n.° AL-AUIN-OFI-0022-2023 del 9 de febrero de 2023, por medio del cual nos consulta si corresponde aplicar la excepción establecida en el artículo 24 del Decreto Ejecutivo n° 22614, denominada “Reglamento para el pago de compensación económica por concepto de prohibición”, en los casos en que el servidor es reubicado al amparo de la Ley n° 8292, denominada “Ley General de Control Interno”.

Nos indica que la consulta surge, en primer lugar, debido a que la “Ley General de Control Interno”, en su artículo 34 establece el pago de un 65% de “prohibición” a funcionarios que laboran y realizan funciones sustantivas en las Unidades de Auditoría Interna, sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley n° 9635, denominada “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, este porcentaje fue modificado para los funcionarios que a partir de su promulgación ingresen a ese régimen, por lo cual el nuevo porcentaje de pago correspondiente será de un 30%.

A partir de lo expuesto, refiere al artículo 24 del Decreto Ejecutivo n° 22614, de la Ley n° 5867 del 15 de diciembre de 1975, el cual establece:

“

Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición:

“Artículo 24: Cesará el pago por concepto de prohibición cuando:

a) Se haya concedido sin haber sido autorizado por una disposición legal previa.

b) Habiéndose autorizado el pago, se demuestre que los documentos presentados por el servidor para tal fin, contengan algún vicio, o que por alguna otra razón hayan hecho incurrir en error a la Administración.

c) El servidor contravenga las disposiciones contenidas en los artículos 20,21, y 22 de este reglamento.

d) El servidor sea trasladado o ascendido a un puesto que no se encuentre afectado por prohibición. e) El servidor sea trasladado con su puesto a un programa que no se halle afectado por el pago de dicho concepto, salvo disposición legal en sentido contrario.

No obstante lo anterior, en los casos de reubicación se mantendrá el pago por concepto de compensación económica por prohibición.” (El subrayado no es del original).

Concretamente, solicita nuestro criterio respecto a la siguiente interrogante:

“En virtud de lo indicado, surge la inquietud sobre si corresponde aplicar la excepción que se establece en el último párrafo artículo 24, del Decreto Ejecutivo mencionado anteriormente, al pago de prohibición a los funcionarios que se les paga dicho rubro, al amparo de la Ley N° 8292: Ley General de Control Interno, emitida el 18 de julio del 2022.”

Finalmente, manifiesta que esa “Auditoría apreciará la colaboración de la Procuraduría General de la República para que se señale el fundamento jurídico vigente que sustente el criterio que esa instancia emita respecto del caso consultado”. (El resaltado no pertenece al original)

A partir de lo anterior, y luego de un minucioso estudio de esta consulta se debe indicar lo siguiente:

I.- Sobre la inadmisibilidad de la consulta:

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley n° 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta n° 169 del 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado en el dictamen n° C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (en sentido similar, el dictamen n° C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes n° C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021 de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022).

Luego de analizar la consulta debemos indicar que, en este caso no se logra acreditar el ligamen de lo consultado con el plan de trabajo que la auditoría está desarrollando este año en la Asamblea Legislativa. Es decir, no indica ni justifica cuál es la relación directa que tiene lo cuestionado con el cumplimiento de los objetivos y fines del plan de trabajo de la auditoría interna, lo que impide determinar si la interrogante formulada tiene relación directa con el ejercicio de sus competencias; lo que debe explicarse y demostrarse al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

En atención a lo expuesto, la consulta debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría. En este contexto, resulta pertinente citar lo dispuesto en el dictamen PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021, mediante el cual se reiteró que: “…la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo. Debe tenerse en cuenta que en el plan de trabajo se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, por lo que, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría”. –El resaltado no pertenece al original.

Por ello, de existir una relación específica y clara con el plan de trabajo, concretamente con un tema de fondo, no existiría duda para este órgano consultivo que lo cuestionado estaría directamente relacionado con lo previsto en el plan de trabajo, existiendo esa relación con el tema de fondo que se está consultando.

En este contexto, cabe advertir que la reforma introducida al ordinal 4 de nuestra Ley Orgánica, que dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando, precisamente, sus solicitudes de criterio a través de la Auditoría Interna, lo cual conforme lo hemos reiterado en nuestros pronunciamientos, constituye una práctica administrativa inaceptable (dictamen n° C-205-2019 del 12 de julio de 2019).

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (entre otros, los dictámenes n° C-025-2018 del 30 de enero de 2018; C-064-2018 del 4 de abril de 2018; C-222-2018 del 7 de setiembre de 2018; C-271-2018 del 30 de octubre de 2018; C-007-2019 del 10 de enero de 2019; C-38-2019 del 14 de febrero de 2019 y C-149-2019 del 30 de mayo de 2019).

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (artículo 5 de nuestra Ley Orgánica n° 6815 del 27 de setiembre de 1982) (dictamen n° C-227-2019 del 12 de agosto de 2019, entre otros).

Por tanto, al no haberse acreditado en este caso que la consulta formulada esté relacionada con temas de fondo que estén contemplados en el plan de trabajo que esa auditoría este desarrollando en la Asamblea Legislativa, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

Por todo lo manifestado, la presente gestión resulta inadmisible y así debe declararse.

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables, nuestros dictámenes y pronunciamientos, así como la jurisprudencia judicial, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

II. - Conclusión:

Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Cordialmente.

Yansi Arias Valverde Xitlali Espinoza Guzmán

Procuradora adjunta Abogada de Procuraduría

Dirección de la Función Pública Dirección de la Función Pública

YAV/XEG/hcm