Dictamen : 037 - del 05/03/2023

5 de marzo de 2023

PGR-C-037-2023

 

Licenciada

Gabriela Peralta Quirós

Secretaria Concejo Municipal a.i.

Municipalidad de Cartago

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio No. SGC-MEM-097-2023, de fecha 23 de enero de 2023, por medio del cual, con base en lo acordado por el Concejo municipal de Cartago, art. 6 del acta 215-2023 de 17 de enero de 2023, y conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), pretende solicitarnos nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad que adolece el acuerdo adoptado por dicho Concejo en el acta No. 169-2022, artículo 3 Oficio CCDR-DE-065-2022, relacionado con el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago.

 

Se adjunta copia del expediente administrativo llevado al efecto, el cual consta de dos tomos o ampos (I y II) con un total de 757 folios, firmados y sellados, sin que se indique que corresponden a la totalidad de piezas que lo componen al momento de su expedición y se anexa CD con la supuesta grabación de la audiencia oral y privada, pero se constata que dicho dispositivo viene en blanco; es decir, no contiene grabación alguna.

 

Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, convergen varias situaciones jurídicamente relevantes que nos lo impiden:

 

En primer lugar, es ostensible la omisión de formalidades sustanciales durante la tramitación del procedimiento administrativo ordinario, especialmente referidas a la debida intimación de cargos, la obligada indicación de los recursos procedentes contra el acto inicial, sino también la del órgano que los resolvería, de aquél ante el cual debían interponerse y del plazo para interponerlos -art. 245 LGAP-; citación a la comparecencia oral y privada con quince días de anticipación -art. 311 Ibid.-; levantamiento de actas de notificación defectuosas que no aluden si quiera el acto que comunican – art. 245 op. cit.-; al menos una comunicación de acto inicial se efectuó mediante publicación edictal cuando debía ser notificada personalmente -arts. 240, 241, 242 y 243 Ibidem.- y no existe acta de celebración de la audiencia oral y privada, que aunque se presume fue grabada, debió ser trascrita antes de la decisión final -arts. 270 y 313 Ibib.-. Todo esto sin obviar serios defectos en la conformación documental y certificación del expediente administrativo tramitado, cuya copia nos fue  remitida.

 

Y en segundo término, según lo dispone el ordinal 173 de la LGAP, para declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. Y con vista de los antecedentes del expediente conformado al efecto, desde nuestra posición exógena, en el presente caso, no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

I.- Antecedentes

 

            De los documentos que constan en el expediente administrativo remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

 

1.- En fecha 24 de mayo de 2022, en sesión ordinaria, artículo 49 del acta No. 161-2022, el Concejo municipal acordó convocar a las organizaciones comunales, deportivas y juveniles para que, a más tardar el 03 de junio de ese año, antes de las 03:00 pm, y ante la Secretaría municipal, propusieran candidatos para ser miembros del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago. Adicionalmente se solicita a la Comisión Permanente de Gobierno y Administración para que sesione y entreviste candidatos y haga las recomendaciones pertinentes (Folios del 1 al 4 del Tomo I).

 

2.- El 27 de mayo de 2022, la secretaria municipal difunde a lo interno de la municipalidad, vía correo electrónico, el acuerdo tomado bajo el artículo 49 de la sesión ordinaria del acta No. 161-2022, señalando adicionalmente a lo acordado que las ternas debían enviarse a determinados correos electrónicos o bien, presentarlas de manera física en la Secretaría municipal en horario de lunes a viernes de 7:00 am. a 4:00 pm, pero siempre dentro plazo dado por el Concejo, sea al 03 de junio. Se establecen además condiciones formales que debe tener la terna propuesta como cada organización y se reiteran los requisitos que deberán cumplir los postulantes, según Reglamento de Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago (Folios 5 y 6 del Tomo I).

 

3.- Se comunicó por redes sociales oficiales de esa municipalidad, la convocatoria al concurso referido (Folios 9 y 10 del Tomo I).

 

4.- A partir del folio 12 del Tomo I constan las postulaciones hechas para conformar la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago, importando para este asunto las visibles a folios del 250 al 278, de fecha 3 de junio a las 14:59 hrs., de Azulgrana Orión FC Sociedad Anónima Deportiva, de los señores Juan Luis Hernández Fuertes, Liliana Harley Jiménez y Enrique Salas Conejo, sin que conste currículo de este último. Y la visible a folios del 295 al 298, en fecha 3 de junio a las 16:00 hrs., de Abelino Enrique Salas Conejo.

 

5.- En actas Nos. 49, 50, 51, 52 y 53 de 2022, la Comisión Permanente de Gobierno y Administración se analizan las postulaciones efectuadas (Folios del 311 al 422, Tomos I y II).

 

6.- Por oficio CPGyA-38-2022-Mayoría, de fecha 28 de junio de 2022, con base en el artículo 1 del acta 53-2022, sesión extraordinaria celebrada de 27 de junio de 2022, se recomienda al Concejo municipal, por decisión de mayoría, nombrar a los señores Viviana Mena Hernández, Liliana Harley Jiménez, Juan Luis Hernández Fuertes y Enrique Salas Conejo como candidatos para conformar la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación por el período que vence el 28 de febrero de 2024. Se aceptó como único postulante en categoría atleta menor de edad, al joven Isaac Navarro Calderón (Folio 423 del Tomo II).

 

7.- En sesión ordinaria celebrada el 28 de junio de 2022, según acta No. 169, artículo 3, acuerda por con cinco votos afirmativos de los regidores Solano Avendaño, Víquez Sánchez, Madriz Jiménez, Halabí Fauaz, Arce Moya, y cuatro votos negativos de los regidores Arias Samudio, Brenes Figueroa, Guzmán Castillo y Torres Céspedes, aprobar el dictamen CPGyA-38-2022-Mayoría, y por tanto, nombra a Viviana Mena Hernández como representante de Asociaciones de Desarrollo, a Liliana Harley Jiménez y Juan Luis Hernández Fuertes como representantes de Asociaciones Deportivas, a Enrique Salas Conejo representante de ese Concejo y al joven atleta menor de edad Isaac Navarro Calderón, como miembros de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago, por el período que vence el 28 de febrero de 2024. Acuerdo que se toma en firme con 7 votos afirmativos (Folios del 425 al 440 del del Tomo II.

 

8.- Mediante oficio MBF-RM-054-2022, de 1 de julio de 2022, el regidor Brenes Figueroa, mociona y afirma que las asociaciones deportivas privadas (sociedades anónimas) no pueden estar afiliadas a Comités cantonales de deportes, y por tanto, ningún postulante proveniente de ellas podría ser tomado en cuenta como parte de dichos Comités. Por lo que recomienda al Concejo municipal trasladar el asunto a la Auditoría interna (Folio 593 del Tomo II).

 

9.- En atención al oficio MBF-RM-054-2022, op. cit., mediante oficio AI-OF-156-2022, de 12 de junio de 2022, a modo de servicio de asesoría técnico legal,  la Auditoría Interna, entre otras cosas, estimó que en el caso del señor Salas Conejo, sus atestados fueron presentados extemporáneamente, por lo que no debió ser considerada su postulación, la cual debió ser excluida. Y que en el caso del señor Hernández Fuertes y Harley Jiménez, basados en el oficio ICODER-DN-AL-288-07-2022, de 11 de julio de 2022, la Asociación Deportiva Azulgrana Orión, SAD, no debió ser considerada como Asociación Deportiva y Recreativa, según art. 10, inciso b) del Reglamento de funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago. Todo lo cual podría viciar de nulidad el acto de nombramiento efectuado por el Concejo Municipal (Folios del 597 al 602 del Tomo II)

 

10.- Mediante oficio ICODER-DN-AL-288-07-2022, de 11 de julio de 2022, la Unidad de Asesoría Jurídica del ICODER determina que, de la lectura integral del Reglamento de funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago, no existe una definición precisa de organizaciones deportivas y recreativas, por lo que no existe claridad a qué debe entenderse como tales. A su parecer las asociaciones deportivas sí pueden considerarse, por estar mencionadas en aquel reglamento, pero en cuanto a las sociedades anónimas deportivas, dicho reglamento no indica esa posibilidad (Folios del 603 al 607 del Tomo II).

 

11.- Que ante recurso extraordinario de revisión -art. 166 del Código Municipal-, promovido por la Dirección Ejecutiva del Polideportivo, contra el acta 169-2022, artículo 3, justificado en que las sociedades anónimas deportivas no caben en la acepción de organizaciones deportivas -Oficio No. CCDRC-DE-065-2022 de 19 de julio de 2022- (Folio 614 Tomo II), el Concejo municipal, en sesión ordinaria celebrada el 19 de julio de 2022, acta No. 174-2022, artículo 12, acuerda “trasladar a la administración y al área jurídica” el asunto. Acuerdo definitivo (Folios 642 y 643 del Tomo II).

 

12.- Mediante oficio No. AL-OF-296-2022, de 16 de agosto de 2022, el Director Jurídico a.i. de esa municipalidad, en respuesta al recurso planteado recomienda el inicio de un procedimiento administrativo que determine la eventual nulidad absoluta del acuerdo municipal contenido en el acta No. 169-2022, artículo 3, de la sesión del 28 de junio de 2022, en virtud de los señalado en el oficio ICODER-DN-AL-288-07-2022, op. cit. (Folios del 666 al 673 del Tomo II).

 

13.- En sesión ordinaria celebrada el 23 de agosto de 2022, acta No. 182-2022, art. 38, el Concejo Municipal acuerda el inicio de un procedimiento administrativo que determine la eventual nulidad absoluta del acuerdo municipal contenido en el acta No. 169-2022, artículo 3, de la sesión del 28 de junio de 2022, respecto de los nombramientos de Liliana Harley Jiménez, Juan Luis Hernández Fuertes y Enrique Salas Conejo. Se designa órgano director a la Secretaria del Concejo (Folios del 674 al 682 del Tomo II).

 

14.- Existe acta de notificación a la señora Harley Jiménez, de fecha 26 de octubre de 2022, en la que se constata su firma. Pero no hay constancia del acto que se comunica (Folio 685 del Tomo II).

 

15.- Existe acta de notificación al señor Salas Conejo, de fecha 25 de octubre de 2022, en la que se constata su firma. Pero no hay constancia del acto que se comunica (Folio 686 del Tomo II).

 

16.- Existen actas de notificación al señor Hernández Fuertes, de fecha 25 de octubre de 2022, pero de distintas horas (10:40 am y 12:30 md) en las que se constata su dirección y una observación, según la cual: “Me apersono en casa de habitación a la cual no tengo respuesta”. Pero no hay constancia del acto que se comunica (Folios 687 y 688 del Tomo II).

 

17.- Hay una tercera acta de notificación al señor Hernández Fuertes, de fecha 31 de octubre de 2022, a las 9:57 am, en la que se constata su dirección y una observación, según la cual: “Me apersono en casa de habitación a la cual no tengo respuesta”. Pero no hay constancia del acto que se comunica (Folio 689 Tomo II).

 

18.- Existe acto inicial del procedimiento ordinario para determinar la nulidad del acta No. 169-2022, artículo 3, oficio CCDR-DE-065-2022, relacionado al nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago, de 24 de octubre de 2022, que señala comparecencia oral y privada para las 09:30 hrs. del 17 de noviembre de 2022, sin que se señalen recursos que caben contra dicho acto (Folios del 690 al 709, Tomo II).

 

19.- Por resolución de las 07:34 hrs. del 10 de noviembre de 2022, sin mayor motivación, el órgano director acuerda notificar al administrado Juan Luis Hernández Fuertes por edicto y convocarlo a comparecencia oral y privada a las 09:30 hrs. del 20 de diciembre de 2022 (Folios 710 y 711 del Tomo II).

 

20.- La primera publicación de la notificación edictal al señor Hernández Fuertes se dio en La Gaceta No. 221 de 18 de noviembre de 2022 (Folios 712 y 713, Tomo II); la segunda publicación se dio en La Gaceta No. 222 de 21 de noviembre de 2022 (Folios del 714 al 716, Tomo II) y la tercera en La Gaceta No. 224 de 23 de noviembre de 2022 (Folios del 717 al 719, Tomo II).

 

21.- Por oficio firmado digitalmente el 2 de diciembre de 2022, el señor Hernández Fuertes señala al Concejo municipal que, por encontrarse fuera de la meseta central, autoriza al señor Juan López Rodríguez para que retire escritos, oficios o documentos pendientes de entregar que estén a su nombre en la Secretaría municipal (Folio 720, Tomo II).

 

22.- Por oficio firmado digitalmente el 2 de diciembre de 2022, el señor Hernández Fuertes solicita a la Secretaría del Concejo municipal que, a la brevedad posible, le sea entregado el expediente administrativo, por medio del cual se va a proceder a la investigación sobre supuestas irregularidades en el Comité Cantonal de Deportes (Folio 721, Tomo II).

 

23.- Existe acta de notificación al señor Salas Conejo, de fecha 28 de noviembre de 2022, en la que se constata su firma. Pero no hay constancia del acto que se comunica (Folio 722 del Tomo II).

 

24.- Existe acta de notificación a la señora Harley Jiménez, de fecha 12 de diciembre de 2022, en la que se constata su firma. Pero no hay constancia del acto que se comunica (Folio 723 del Tomo II).

 

25.- Hay acta lacónica de las 09:52 hrs. del 20 de diciembre de 2022, en la que se indica que se ha celebrado la audiencia oral y privada del procedimiento administrativo ordinario para determinar la nulidad del acta No. 169-2022, artículo 3, oficio CCDR-DE-065-2022, relacionado con el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago, y que el señor Salas Conejo decidió no declarar. En apariencia firma él y el órgano director (Folio 724, Tomo II).

 

26.- Hay acta lacónica de las 09:42 hrs. del 20 de diciembre de 2022, en la que se indica que se ha celebrado la audiencia oral y privada del procedimiento administrativo ordinario para determinar la nulidad del acta No. 169-2022, artículo 3, oficio CCDR-DE-065-2022, relacionado con el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago, y que se ha procedido a la evacuación e incorporación de la prueba correspondiente. En apariencia firman Salas Conejo, Harley Jiménez y el órgano director (Folio 725, Tomo II).

 

27.- El órgano director rinde informe final y recomienda que el acta No. 169-2022, artículo 3 Oficio CCDR-DE-065-2022, relacionado con el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago, está viciado de forma absoluta, evidente y manifiesta, debido al incumplimiento del artículo 10, inciso b) del Reglamento de Funcionamiento del citado Comité, pues el término organizaciones deportivas en él contenido no puede equipararse a sociedades anónimas, y porque no podían incorporarse en el proceso de selección documentos extemporáneos y aplicar un nombramiento de un postulante en calidad distinta a la que aplicó, por lo que recomienda al Concejo Municipal trasladar por acuerdo firme ese informe y el expediente respectivo a la Procuraduría General  y una vez que se cuente con el dictamen afirmativo, emita acto final y se notifique  (Foliosa del 726 al 754, Tomo II).

 

28.- En sesión ordinaria celebrada el 17 de enero de 2023, acta No. 215-2023, art. 6, el Concejo municipal acuerda trasladar informe rendido y los procedimientos llevados a cabo para que dictamine lo que corresponda (Folios 756 y 757, Tomo II).

 

II.- Procedimiento administrativo ordinario: constatación de su tramitación y consustanciales garantías del debido proceso.

 

Según hemos reafirmado, toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico (dictámenes C-063-2010 de 12 de abril de 2010, C-181-2010 de 23 de agosto y C-221-2010 de 5 de noviembre, todos del 2010). Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación.

 

Así, para el ejercicio de la potestad revisora para anular de pleno derecho, oficiosamente y en sede administrativa, actos favorables o declarativos de derechos, por encontrarse viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el artículo 173.3 LGAP, establece el deber inexorable, por parte de la Administración, de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos o de un contrato administrativo (sobre esto último véanse entre otras las sentencias Nºs 5119-95 de las 20:39 horas del 13 de setiembre de 1995 y 998-98 de las 11:30 horas de 16 de febrero de 1998, ambas de la Sala Constitucional); procedimiento previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, que debe ser instruido con estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a todas las partes involucradas [1].

 

En nuestro medio, aquel procedimiento administrativo ordinario previo, en el que se le da audiencia a todas las partes involucradas, tiene una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa -que comprende entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa-,  porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico (dictámenes C-336-2005 y C-027-2011, entre otros muchos).

 

            No en vano, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la citada Ley General, aquel “iter procedimental” o la secuencia de trámites procedimentales aludida, es de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

 

            Por todo ello, y en especial, porque el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría o la Contraloría General de la República, desde su posición exógena, se abocan siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el administrado. Constatación objetiva efectuada mediante la revisión exhaustiva del expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario; expediente que nos debe ser remitido por la Administración consultante que debe dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen-   (dictámenes C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-430-2008 de 8 de diciembre de 2008, C-079-2009 de 20 de marzo de 2009 y C-003-2010 de 11 de enero de 2010).

 

Y según se desprende con facilidad de los antecedentes del caso, y especialmente con vista de los documentos que conforman el expediente remitido, en este asunto se han omitido trámites sustanciales que vician y dan al traste con el procedimiento administrativo llevado al efecto.

 

1)      Violación al debido proceso y sus corolarios, especialmente del principio de intimación.

Tal y como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades (entre otros muchos, los dictámenes C-003-2010 de 11 de enero de 2010 y C-027-2011 de 7 de febrero de 2011), necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director, ya que son esas precisiones del órgano decisor las que “delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero” (Entre otros, los dictámenes C-118-2005 de 31 de marzo de 2005, C-072-2006 de 27 de febrero de 2006, PGR-C-277-2021 de 29 de setiembre de 2021 y PGR-C-071-2022 de 30 de marzo de 2022).

Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede gubernativa de actos que otorgan derechos subjetivos, debe procurarse desde un inicio que el afectado alcance pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa manifestada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos debidamente individualizado -y que además conste fehacientemente en el respectivo expediente-, que se pretende anular y los posibles vicios que éste contiene, y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver, entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 de 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001, ambos de 10 de diciembre del 2001); sólo así se logra hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto  y que permite tener certidumbre en las relaciones con los poderes públicos, es decir, saber a qué atenerse con éstos (Dictámenes C-105-2006 y C-106-2006, de 10 y 13 de marzo de 2006, respectivamente, entre otros muchos).

Ahora bien, teniendo como parámetro lo expuesto y luego de un análisis exhaustivo de los antecedentes del expediente administrativo, en concreto el acuerdo  adoptado en sesión ordinaria celebrada el 23 de agosto de 2022, acta No. 182-2022, art. 38 (Folios del 674 al 682 del Tomo II), se constata que no se cumplió con las exigencias anteriormente aludidas, pues en realidad no hubo, por parte del Concejo municipal –órgano decisor- una determinación correcta y precisa del objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, que permitiera delimitar la competencia o ámbito de acción del órgano director al momento de designarlo.

Y el órgano director al momento de realizar el traslado de cargos y citar a las partes a la comparecencia oral y privada, fue más allá de la competencia delegada al aludir como objeto la anulación del adoptado por dicho Concejo en el acta No. 169-2022, artículo 3 Oficio CCDR-DE-065-2022, cuando en realidad dicho (visible a Folio 614 Tomo II), no fue señalado en esos términos por el órgano decisor, y en todo caso, aquel es el recurso extraordinario de revisión -art. 166 del Código Municipal-, promovido por la Dirección Ejecutiva del Polideportivo, contra el acta 169-2022, artículo 3, por el que se determinó la necesidad de iniciar un procedimiento administrativo que determine la eventual nulidad absoluta del acuerdo municipal contenido en el acta No. 169-2022, artículo 3, de la sesión del 28 de junio de 2022 (Folios 642, 643 y del 666 al 673 del Tomo II). Acto que, como es obvio, por su naturaleza y contenido, no puede ser catalogado como un acto declaratorio de derechos que pueda ser anulado en los términos del ordinal 173 de la LGAP.

Entonces, a juicio de este órgano contralor de legalidad administrativa, aquella imprecisión originaria del objeto y fin del procedimiento, por demás agravada por los cambios introducidos por la intimación del órgano director, no sólo produce una seria violación al principio de seguridad jurídica anteriormente comentado, sino también una clara y contundente limitación al ejercicio de la defensa efectiva de las partes interesadas y eventualmente afectadas con la anulación pretendida, lo cual vicia flagrantemente tanto el contenido del acto de designación del órgano director, como el auto de abocamiento por el que se le dio traslado de cargos a los administrados; los cuales, por lo dicho, se hicieron sin el debido cumplimiento de lo previsto en los incisos c) y f) del artículo 249 y 245 de la Ley General de la Administración Pública, pues no se les notificó debidamente a los interesados del objeto, ni carácter cierto y de los fines concretos del procedimiento, ni de las consecuencias jurídicas efectivas que éste podría acarrearles, en caso de anularse el acto específico que los designó en el Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago. Y en ese sentido, el numeral 254 de la citada Ley General es claro en imponer que las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el numeral 249, serán nulas, y así hay que declararlo en este caso.

Todo lo anterior conlleva entonces un problema básico en la intimación e imputación; principio básico del procedimiento administrativo que obliga al órgano encargado de realizar el procedimiento, a poner en conocimiento del afectado, a través de la notificación respectiva, y en congruencia con el acto que le delega la instrucción del procedimiento, una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos por los cuales se inicia la investigación, con indicación concreta, específica y correcta del acto declaratorio de derechos que se pretende anular -y que además conste materialmente en el respectivo expediente-, y por ende, que se le aperciba de sus probables consecuencias legales (Ver Votos Nº 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994, N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y N° 2376-98 del 1º de abril, ambas de 1998; N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998 y N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y en igual sentido, la Nº 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

2)      Notificación de acto inicial omitió indicar los recursos procedentes, órgano ante el cual debían presentarse, el que los resolvería y el plazo para interponerlos -art. 245 LGAP-.

A sabiendas de que tanto contra el acto inicial (arts. 239, 240, 241 y 243 de la LGAP), como contra el acto final (arts. 334, 335 y 336 Ibídem)  de un procedimiento administrativo caben recursos ordinarios (arts. 343, 344,  345, 346 y 347 Ibídem), al momento de ser debidamente comunicados al administrado, la notificación respectiva, sea ésta personal o por otro medio señalado al efecto por el interesado e incluso por publicación de edictos,  deberá contener preceptivamente “el texto íntegro del acto con indicación de los recursos procedentes, del órgano que los resolverá, de aquél ante el cual deben interponerse y del plazo para interponerlos” (art. 245 Ibídem).

Según hemos afirmado en reiteradas oportunidades, cuando se omite en la notificación no solo la debida  indicación de los recursos procedentes contra dicho acto, sino también la indicación del órgano que los resolvería, de aquél ante el cual debían interponerse y del plazo para interponerlos, todo ello constituye un vicio grave (dictamen C-219-2005 de 14 de junio de 2005), no sólo por contravenir lo dispuesto por el artículo 245 de la LGAP, sino por dejar en abierta indefensión al administrado –art. 223.2 Ibídem- (Véase al respecto los dictámenes C-219-2005 de 14 de junio de 2005 y C-233-2009 de 26 de agosto de 2009, C-322-2011 de 19 de diciembre de 2011 y C-082-2014 de 17 de marzo de 2014, así como las resoluciones Nºs 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995 -referida al derecho a recurrir las resoluciones-, 05850-98 de las 17:12 horas del 12 de agosto de 1998, 2000-02008 de las 09:47 horas del 3 de marzo de 2000, Sala Constitucional). Pues según lo ha dispuesto la Sala Constitucional, tales requisitos mínimos y esenciales del acto de notificación son los que aseguran a los administrados la posibilidad de comprender el fundamento de los actos dictados por las autoridades públicas y, si lo estiman procedente, ejercer oportunamente su derecho a rebatirlos (Resolución Nº 04553-98 de las 13:09 horas del 26 de junio de 1998). Y si esa omisión de los recaudos del artículo 245 de la  LGAP se da cuando el administrado es quien ejerce su propia defensa material, es decir, sin representación o asistencia de un abogado, puede producirse una grosera lesión al orden constitucional (Resoluciones Nºs 2003-04632 de las 15:22 horas de 27 de mayo de 2003, 2005-17833 de las 13:03 horas  de 23 de diciembre de 2005, 2007-07750 de las 18:39 horas del 31 de mayo de 2007 y 2007-16597 de las 10:10 horas del 16 de noviembre de 2007).

Y con vista de los documentos que conforman el expediente principal y especialmente de la resolución del órgano director por la que el órgano director unipersonal comunica formalmente la apertura o inicio del procedimiento ordinario respectivo (Folios del 690 al 709, Tomo II), se observa que en ese primer traslado de cargos se omitió no sólo la debida  indicación de los recursos procedentes contra dicho acto inicial, sino también la indicación del órgano que los resolvería, de aquél ante el cual debían interponerse y del plazo para interponerlos; vicio que a nuestro juicio es grave, y así lo hemos calificado en otras ocasiones en asuntos similares en los que la omisión de los recaudos del artículo 245 de la LGAP se da cuando es el propio administrado quien ejerce su propia defensa material, sin abogado, como en apariencia ocurrió en este caso, pues a falta del levantamiento del acta respectiva y por no haberse aportado grabación de la comparecencia, en las actas lacónicas visibles a folios 722 y 723 del Tomo II, todo parece indicar que los administrados Salas Conejo y Harley Jiménez se apersonaron solos ante el órgano director, pues no hay firmas de terceros abogados. 

3) La citación a la comparecencia oral y privada debe hacerse con quince días de anticipación -art. 311 de la LGAP-.

 

Según prescribe de manera expresa y especial la LGAP, la citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días hábiles de anticipación -relación armónica de los artículos 311 y 256.2 Ibidem-, en caso contrario se estaría limitando ilegítimamente la oportunidad para los administrados de preparar adecuadamente su defensa y alegación (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos C-193-2001 de 11 de julio de 2001 y C-263-2001 de 1 de octubre de 2001).

Dicho plazo constituye una garantía legal que ha sido calificada por la propia Sala Constitucional, y por la Procuraduría General, como una formalidad sustancial del procedimiento administrativo ordinario, cuya omisión ocasiona la nulidad absoluta de lo actuado a contrapelo de esa norma, si causa indefensión al administrado; esto conforme a lo dispuesto por los numerales 223 y 254 de la citada Ley General (Remito entre otras, a las resoluciones Nº 5653-93 de las 08:27 horas del 5 de noviembre de 1993 y 2002-02175 de las 10:31 horas del 1º de marzo de 2002, de la Sala Constitucional, así como los pronunciamientos C-223-97 de 24 de noviembre de 1997, C-193-2001 de 11 de julio de 2001, C-205-2002 de 14 de agosto de 2002, C-159-2002 de 18 de junio de 2002, C-289-2005 de 8 de agosto de 2005, C-337-2005 de 27 de setiembre de 2005, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006, C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006, C-131-2007 de 30 de abril de 2007, C-127-2010 de 28 de junio de 2010, C-027-2011 de 07 de febrero de 2011 y PGR-C-277-2021 de 29 de setiembre de 2021, entre otros).

Y según consta en autos, la citación a la comparecencia reprogramada para el  20 de diciembre de 2022, en el caso de la administrada Harley Jiménez, no se notificó con los quince días hábiles de antelación requeridos por el ordinal artículo 311 de la Ley General, pues habiendo sido notificada el 12 de diciembre de 2022, es obvio que se le convocó con un plazo de tan solo seis (6) días de antelación (Folio 723 del Tomo II). Y si bien esta infracción a normas procesales, en principio pudiera no causar por sí sola indefensión en este caso, pues en apariencia aquella administrada compareció a la audiencia no citada en el plazo de ley - pues a falta del levantamiento del acta respectiva y por no haberse aportado grabación de la comparecencia, en el acta lacónica visible a folio 723 del Tomo II, todo parece indicar que se apersonó ante el órgano director-, lo cierto es que sumado esto a la imprecisión de la forma en que se imputó el objeto, carácter y fines de este procedimiento, y al innegable hecho de que el expediente administrativo no está debidamente conformado, pues está incompleto, es obvio que se le colocó en una injusta posición, en la que probablemente no pudo preparar y ejercer de forma adecuada y efectiva su defensa.

 

4) Expediente incompleto y existe levantamiento de actas de notificación defectuosas que no aluden siquiera el acto que comunican – art. 245 op. cit.-

 

Según hemos referido insistentemente en nuestra jurisprudencia administrativa, es deber inexcusable de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario. Y como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículo 296 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo (dictámenes C-263-2001 de 01 de octubre del 2001, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006 y C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).

 

Así que tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la  obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010). 

 

            Y  si bien en el presente caso se aporta el expediente administrativo ordinario que, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se tramitó de previo a requerir nuestro dictamen favorable, lo cierto es que aquél no está completo, pues faltan actos concretos por los cuales se reprogramó hasta por segunda vez, la fecha y hora de la comparecencia oral y privada en este asunto, cuya existencia se infiere de las actas de notificación presumiblemente efectuadas para ello. Además, encontramos serias deficiencias en lo que respecta al adecuado levantamiento de actas documentales en las que conste la notificación de actos procesales específicos a las partes interesadas.

 

            En las actas visibles a folios 685, 686, 687, 688, 689, 722 y 723 del Tomo II, no consta siquiera identificado el acto o resolución que fue entregado y recibido por las personas interesadas, sin dejarse además la debida constancia en la que se indique que dicha notificación fue debidamente efectuada (dictámenes C-263-2001 de 1º de octubre de 2001y C-219-2005 de 14 de junio de 2005); lo cual se presume o infiere solo de las firmas consignadas por quien recibe la notificación.

 

            Como acto de trámite, el acta de notificación pone en conocimiento de las partes interesadas los actos independientes que se dicten en el curso del procedimiento. Se trata entonces de actos de mero trámite y como se limitan a poner en conocimiento otro acto, tienen autonomía respecto de éste, de modo que los vicios de los que adolezca el acto de comunicación no afectan la validez del acto comunicado, por lo que una vez subsanados los defectos de la comunicación, el último tiene eficacia. Lo cual no puede tenerse por ocurrido en este asunto, pues las actas de notificación fueron del todo omisas en cuanto a la integralidad del acto que comunicaban, lo cual vicia de nulidad absoluta aquel acto de trámite -art. 247.1 de la LGAP- y le resta eficacia a aquél otro que debió poner en conocimiento, esto al faltar su motivo (parte considerativa) y contenido (parte dispositiva).

 

5) Comunicación de acto inicial se efectuó mediante publicación edictal cuando debía ser notificada personalmente -arts. 240, 241, 242 y 243 Ibidem.-; caso del señor Hernández Fuertes.

 

           Debe recordarse que el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración; esto en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto esencial para su eficacia. Por ello, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento.

 

            Por ello, el artículo  240 de la LGAP establece con carácter general que todo acto de procedimiento, incluido el acto final -art. 336 Ibidem- que afecte derechos o intereses de las partes o de un tercero, deberá ser debidamente comunicado al afectado, siendo que los actos concretos –sean acuerdos o resoluciones (art. 121 Ibidem.)- se comunicarán por notificación personal, telegrama o carta certificada, ya sea en el lugar que esté señalado en el expediente por indicación de la Administración o de la parte o sea conocido por la Administración, pudiendo ser la residencia, el lugar de trabajo o cualquier otra dirección exacta del interesado -arts. 240.2, 241.3 y 243 Ibidem.-, y sólo cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, que se hará por tres veces consecutivas en el Diario Oficial La Gaceta; en cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de la última publicación -art.241.1.2 Ibidem.- (Resolución No. 2021-001454 de las 11:20 hrs. del 1 de julio de 2021, Sala Segunda).

 

En efecto, el mandato del 242 incisos 2 y 3 de la LGAP, solo aplica excepcionalmente la publicación del edicto, cuando no conste o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado enfatizando su responsabilidad en ese sentido al añadir “por culpa de éste”. Debiendo entonces constar acreditado la concurrencia de alguno de esos supuestos específicos que impidieran localizar al administrado o notificarle. Si la Administración cuenta con la información suficiente en cuanto a la dirección actual del administrado para intentar practicar la notificación personal, resulta improcedente conforme a lo preceptuado por el ordinal 241 Ibidem. decidir notificar el traslado de cargos por edictos, pues contando con información certera sobre su paradero, debe notificarle personalmente (Resoluciones Nos. 000148-F-TC-2018 de las 09:05 hrs. del 1 de noviembre de 2018, 000138-F-TC-2020 de las 10:12 hrs. del 13 de agosto de 2020, ambas del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda).

 

Véase que la notificación edictal, como mecanismo formal, presenta escasísima posibilidad real de que se consiga hacer llegar la información a su destinatario; es decir, no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que cabe aceptar su empleo como último recurso, después de que se haya agotado de modo más completo la posibilidad de notificación personal. En consecuencia, se deben agotar los medios para intentar la citación personal antes de acudir a la notificación por medio de edictos, y de ello debe quedar constancia documental en el expediente, pues de otra forma se vulneraría el derecho de defensa que gozan los administrados (Véanse al respecto el dictámenes C-263-2001 de 1º de octubre de 2001, C-044-2010 de 19 de marzo de 2010, C-428-2008 de 5 de noviembre de 2008, C-027-2011 de 07 de febrero de 2011, C-030-2011 de 14 de febrero de 2011 y C-092-2012 de 26 de abril de 2012.  Así como las resoluciones 08197-99 de las 15:42 hrs. del 27 de octubre de 1999, 2005-00898 de las 15:18 hrs. del 31 de enero de 2005, 2006-004772 de las 12:36 hrs. del 31 de marzo de 2006, 2011-004203 de las 17:47 hrs. del 29 de marzo de 2011 y 2011-005956 de las 18:43 hrs. del 10 de mayo de 2011, todas de la Sala Constitucional).

 

            Una vez revisado exhaustivamente el expediente administrativo debemos concluir que la resolución inicial del órgano director no se notificó en forma personal al señor Hernández Fuertes, pese a que la Administración tenía la dirección de su casa de habitación (Folios 687, 688 y 689 del Tomo II). Y sin mayor justificación al respecto, sin haber agotado los medios materiales necesarios para notificar personalmente el acto de apertura del procedimiento anulatorio, y sin haber concurrido los supuestos tasados por el ordinal 241.2 de la LGAP, el órgano director ordena notificarle por edicto (Folios 710 y 711 del Tomo II) y así se consigna la comunicación por ese medio (Folios del 712 al 719 del Tomo II). Esto pese a que nuestra jurisprudencia administrativa y la judicial han insistido que la notificación del acto inicial en los procedimientos administrativos oficiosos, debe realizarse prevalentemente en forma personal, porque ese es el medio idóneo para poner en conocimiento del afectado la situación que enfrentará, y de esa forma garantizarle el efectivo ejercicio del derecho de defensa, si así lo desea (Véanse entre otros, nuestros pronunciamientos C-122-2002, C-320-2003 y C-089-2005, entre otros).

 

            Y los escritos que el señor Hernández Fuertes dirigió posteriormente, tanto al Concejo Municipal (Folio 720 del Tomo II), como a la Secretaría del Concejo municipal (Folio 721 del Tomo II), no pueden suponer su puesta en conocimiento de la existencia del presente procedimiento anulatorio, pues parecen estar referidos a los hechos denunciados en su contra por terceros, ante supuestas irregularidades en el Comité Cantonal de Deportes y que culminaron con su denuncia ante la Fiscalía.

 

            Por todo ello, siendo que la notificación por edicto no garantiza el efectivo conocimiento del interesado y que por ello debe utilizarse como último recurso, nos hace suponer que al señor Hernández Fuertes se le colocó injusta e innecesariamente en una posición de grave indefensión, que vulnera sin lugar a dudas la garantía constitucional del debido proceso sustantivo, pues no tuvo la oportunidad de apersonarse a la audiencia convocada al efecto y ejercer, de forma efectiva, su defensa, pues a falta del levantamiento del acta respectiva y por no haberse aportado grabación de la comparecencia, en las actas lacónicas visibles a folios 722 y 723 del Tomo II, todo parece indicar que él no se apersonó el día de la comparecencia oral y privada.

 

6) No existe acta donde conste la celebración de la audiencia oral y privada exigida por el numeral 309 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

Como una de las etapas esenciales del procedimiento administrativo ordinario se ha establecido la realización de una audiencia oral y privada, en la cual pueda evacuarse la prueba y hacerse las manifestaciones que se consideren pertinentes en ejercicio del derecho de defensa de las partes.

 

Dicha audiencia oral y privada debe estar respaldada –en principio- por un acta que demuestre su realización y cumpla una serie de formalidades dispuestas en la ley, como la indicación del lugar y fecha en que se realiza la actuación administrativa, el nombre y calidades de los declarantes, la declaración rendida, y la firma de los participantes –art. 270 de la LGAP-.

 

Y si bien el propio artículo 270 LGAP abre una posibilidad distinta para el levantamiento del acta en un momento posterior y únicamente con la firma del funcionario director, y es cuando la audiencia ha sido grabada, en cuyo caso, remite a las exigencias dispuestas en el numeral 313 ibidem, lo cierto es que hemos afirmado que la grabación de ningún modo sustituye la elaboración del acta, pues ésta siempre debe confeccionarse como complemento de lo grabado, pues así lo exige el legislador, que como ya indicamos únicamente flexibilizó los requisitos para la confección del acta bajo estas circunstancias (Dictámenes C-228-2015 de 27 de agosto de 2015 y C-244-2008 de 15 de julio de 2008, PGR-C-207-2022 de 28 de setiembre de 2022, entre otros).

 

Es obligación del órgano director trascribir el acta de la audiencia oral y tenerla a disposición de las partes (Resolución No. 5867-94 de las 09:24 hrs. del 7 de octubre de 1994, Sala Constitucional), así haya sido grabada la audiencia respectiva (Dictamen C-339-2020 de 25 de agosto de 2020).

 

Y según lo indicamos en los puntos 25 y 26 del acápite de antecedentes, a folios 724 y 725 del Tomo II, solo constan actas lacónicas de la celebración de la comparecencia, sin que se indique que fue grabada, y tampoco hay trascripción de ella. Y si bien se aportó junto con los dos tomos o ampos del expediente administrativo, un CD con la supuesta grabación de la audiencia oral y privada, lo cierto es que se constata que dicho dispositivo viene en blanco; es decir, no contiene grabación alguna.

Por consiguiente, a falta de acta y en ausencia de alguna constancia de su grabación, dada nuestra posición exógena al procedimiento, no sería posible tener por realizada la comparecencia oral y privada, siendo un elemento sustancial del procedimiento ordinario (Dictamen PGR-C-277-2021 de 29 de setiembre de 2021).

 

Por lo hasta aquí expuesto, conforme a lo dispuesto en los numerales 128, 158, 165, 166, 169, 170, 171, 172, 239, 240, 242, 242, 243, 245, 247, 254, 270, 309, 311 y 313 de la Ley General, tenemos que las omisiones acusadas son de carácter substancial, pues inciden negativamente en el principio constitucional del debido proceso y sus corolarios de derecho de audiencia y de defensa, los cuales constituyen garantías formales exigibles a toda autoridad administrativa que pretenda anular actos propios creadores de derechos subjetivos (Ver Votos Nº 1224-91 de las 16:30 horas del 27 de junio de 1991, N° 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994 y N° 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Y anulan todo lo actuado con los efectos pertinentes, dejándonos sin más opción que devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supra citado artículo 173.

  

III.- Consideraciones atinentes al grado de nulidad que legitima a revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.

 

Sin perjuicio del exhaustivo análisis de forma realizado, que sin lugar a dudas justifica la devolución de la gestión sin entrar al fondo del asunto, al advertirse groseros vicios procedimentales en perjuicio de los derechos del particular y del interés público, nos permitimos, aun así, realizar las siguientes consideraciones en relación con los actos que se cuestionan, atendiendo a los principios constitucionales de eficiencia y economía en la gestión pública, como así ya lo hemos hecho en otras ocasiones (ver al efecto, el dictamen  C-118-2007, del 17 de abril de 2007); en la eventualidad de que esa corporación municipal, luego de sujetarse a este dictamen preceptivo y vinculante, mantenga su voluntad de revertir aquellos actos formales.

 

            En lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas (arts. 11 y 34 de la Constitución Política) y de los derechos e intereses legítimos de los administrados, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de ese Alto Tribunal).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales, incluso algunas de ellas contradictorias, o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.

 

Debe entonces la Administración activa valorar adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia supuestamente los actos administrativos que desea revisar, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.

IV.- Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.

Ahora bien, los presuntos vicios sustanciales invalidantes que se acusan del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal, en el acta No. 169-2022, artículo 3, relacionado con el nombramiento de tres de los miembros designados en la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago, son de diversa naturaleza: Grosso modo, unos relacionados con el cuestionamiento de si las sociedades anónimas deportivas pueden o no ser consideradas para integrar los Comités Cantonales de Deportes, y otro relacionado con la supuesta presentación extemporánea de atestados de uno de los designados; situación que de haberse constatado oportunamente, lo hubiera excluido del proceso de selección. Quien se presume tampoco podía ser designado por nombramiento directo del Concejo municipal. Los cuales, desde nuestra posición exógena resultan jurídicamente opinables y altamente controvertibles.

 

En primer lugar, debe destacarse que, conforme a lo dispuesto por el ordinal 174, inciso b) del Código Municipal, los Comités Cantonales de Deportes estarán integrados por cinco residentes en el cantón, dos de los cuales serán miembros de las “organizaciones deportivas” y recreativas del cantón. Integración que reitera el artículo 10, inciso b) del Reglamento de funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago y que reafirma su ordinal 11, inciso g), al señalar como requisitos para ser parte de su Junta Directiva, que “En el caso de las personas propuestas por las organizaciones deportivas y recreativas del cantón, deberán ser deportistas, personas vinculadas con el deporte o profesionales en otras áreas, en cuyo caso deberá ser debidamente justificado.” Como es obvio, en los Comités Cantonales de Deportes y Recreación se trata de promover y garantizar la participación de organizaciones o entidades privadas relacionadas con el deporte y la recreación.

 

Como es obvio, el término “organizaciones deportivas” constituye un concepto jurídico indeterminado, pues se usa en aquellas normas para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho cuyos límites o contornos conceptuales no aparecen bien precisados en su enunciado y que podrían comprender toda una diversidad de personas jurídicas. Y a fin de dotarlo de contenido o significado concreto, habría que recurrir a interpretaciones jurídico lingüístico, dogmáticamente posibles según el Derecho nacional. Teniéndose que acudir, por ejemplo, a la Ley No. 7800, que contempla como tales a las asociaciones y federaciones, tanto deportivas como recreativas -arts. 40 y ss.-, así como a las sociedades anónimas deportivas (SAD) por creación o por transformación de asociaciones -arts. 60 y ss.-, que tienen por objeto la participación en actividades deportivas o la promoción y desarrollo de esas mismas actividades.  Lo cual no descarta que éstas últimas puedan estar inmersas en aquel término de “organizaciones deportivas” y que puedan, por tanto, postular personas a la Junta Directiva de los Comités Cantonales de Deportes y Recreación, contrario a lo que se afirma en este asunto. Y en realidad es opinable, y por demás discutible, que el citado Reglamento de funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago, excluya las SAD por contemplar entre sus definiciones sólo a las asociaciones deportivas y recreativas -art.3, inciso c)- y no a éstas otras formas asociativas legalmente reconocidas.

 

En segundo término, véase que al difundir por correo electrónico el acuerdo tomado por el Concejo municipal bajo el artículo 49 de la sesión ordinaria del acta No. 161-2022, convocando a las organizaciones comunales, deportivas y juveniles, para que propusieran candidatos a integrar la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, la secretaria municipal señala que las ternas debían enviarse a determinados correos electrónicos o bien, presentarlas de manera física en la Secretaría municipal en horario de lunes a viernes de 7:00 am. a  4:00 pm, pero siempre dentro plazo dado por el Concejo, sea al 03 de junio (Folios 5 y 6 del Tomo I). Y por ello, la postulación de Salas Conejo se hizo en fecha 3 de junio a las 16:00 hrs. (Folios del 295 al 298). Por lo que es más que opinable si la misma fue extemporánea o no. Y más aún, si el Concejo municipal podía libremente designarlo como uno de sus representantes, pese a no haberse postulado así.

 

Nótese entonces que los vicios que se le atribuyen al acuerdo que se pretende anular en vía administrativa, no saltan a la vista al confrontar el acto con la normativa o disposiciones que rigen la materia, sino que para constatar su existencia es necesario realizar una labor interpretativa e integrativa del Derecho que no es posible conciliar con el tipo de nulidad al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Y cabe mencionar que cuando se ha constatado la necesidad de realizar un esfuerzo interpretativo para afirmar la existencia de algún vicio en un acto declaratorio de derechos que se pretende anular en vía administrativa, esta Procuraduría ha descartado la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (Entre otros muchos, los dictámenes C-140-2010 de 15 de julio de 2010 y PGR-C-224-2021 de 9 de agosto de 2021). 

 

Así las cosas, estimamos que lejos de acreditar la existencia de vicios graves y groseros, de fácil constatación o comprobación, el presente caso en realidad implica el necesario desarrollo de un proceso exegético para su verificación, que incluso supera lo documentado en el expediente administrativo tramitado al efecto;  lo que conlleva la apertura de un margen de potencial disputa, opinabilidad y de controversia jurídica que no es propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa.

 

Efectivamente, desde la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en ejercicio de la función contralora de legalidad administrativa que le confiere el ordinal 173 de la LGAP, lo documentado en el expediente administrativo no nos permite apreciar de forma diáfana y pacífica, que pudiera existir alguna disconformidad invalidante palmaria en este asunto, especialmente en lo referido a que las sociedades anónimas deportivas deban ser excluidas del concepto de “organizaciones deportivas del cantón”, que alude tanto el ordinal  174, inciso b) del Código Municipal y el Reglamento de Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago. Difuminándose así la categorización de evidente y manifiesto de cualquier vicio invalidante que pretenda acusarse.

A manera de síntesis, debemos concluir que no estimamos que los vicios acusados sean de tal magnitud que den motivos suficientes para afirmar la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas, porque dichos presuntos vicios no resultan patentes, notorios ni ostensibles por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con alguna normativa legal o reglamentaria vigente. Al contrario, para verificarlos es necesario desarrollar todo un proceso interpretativo o exegético integrativo que, como mínimo, obliga profundizar y remitirse aspectos no contenidos ni acreditados en el expediente administrativo; lo cual conlleva a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica que resulta, por demás, incompatible con el carácter “evidente y manifiesto” del presunto vicio absoluto que exige el artículo 173 de la LGAP. 

Es obligado entonces reiterar que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199 (dictámenes C-160-2011 de 11 de julio de 2011 y C-148-2016 de 01 de julio de 2016, entre otros).

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir parcialmente aquél acto formal, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –en este caso, del mismo Concejo municipal-; todo esto en el entendido de que como el acto que se pretende anular es de fecha posterior a enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene , siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, “mientras sus efectos perduren”; esto para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

V.- Consideraciones finales sobre la debida conformación del expediente administrativo aportado en este asunto.

 

Según hemos referido en nuestra jurisprudencia administrativa, es deber inexcusable de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario. Y como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículos 271 y 296 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo (dictámenes C-263-2001 de 01 de octubre del 2001, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006 y C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).

 

Así que tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado. Existe también la obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (Dictámenes C-003-2010 de 11 de enero de 2010, C-080-2016 del 18 de abril de 2016, PGR-C-106-2022 de 18 de mayo de 2022, PGR-C-156-2022 de 01 de agosto de 2022, PGR-C-259-2022 de 24 de noviembre de 2022). 

 

Si bien en el presente caso se aporta el expediente administrativo ordinario que, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se tramitó de previo a requerir nuestro dictamen favorable, lo cierto es que éste se encuentra incompleto y la certificación emitida no da certeza de su contenido, esto al omitir que aquél se corresponde a la totalidad de piezas y documentos que lo componen al momento de su expedición.

 

Tómense en cuenta estas consideraciones a efecto de depurar y corregir la conformación, y en especial, la certificación de los expedientes documentales que en el futuro tramite ese municipio.

 

Conclusiones

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del acuerdo adoptado por el Concejo municipal en el acta No. 169-2022, artículo 3 Oficio CCDR-DE-065-2022, relacionado con el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago, ya que se han omitido formalidades sustanciales legalmente previstas que vician lo actuado y porque no se aprecia la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas –art. 173.5 Ibidem-.

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir parcialmente aquél acto, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad -arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508-, siempre y cuando el vicio del que adolezca constituya una nulidad absoluta, en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP y mientras sus efectos perduren, esto para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

Sin otro particular,

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

 

 

LGBH/ymd

PGR-C-037-2023

 

VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE INTIMACIÓN; NOTIFICACIÓN DE ACTO INICIAL SIN INDICAR LOS RECURSOS PRECEDENTES -ART. 245 LGAP-; CITACIÓN A COMPARECENCIA CON MENOS DE 15 DÍAS DE ANTICIPACIÓN -ART. 311 IBID.-; ACTAS DE NOTIFICACIÓN DEFECTUOSAS -ART. 245 OP. CIT.-; NOTIFICACIÓN DE ACTO INICIAL VÍA EDICTAL CUANDO DEBIÓ HACERSE PERSONALMENTE -ARTS. 240, 241, 242 Y 243 IBIDEM.-; NO EXISTE ACTA EN QUE CONSTE CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA -ART2. 270, 309 Y 313 IBID.-; CERTIFICACIÓN DEFECTUOSA DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO; INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA -ART. 173 IBIDEM.-.

 

Por oficio No. SGC-MEM-097-2023, de fecha 23 de enero de 2023, la Secretaria del Concejo municipal de Cartago, con base en lo acordado por dicho Concejo, art. 6 del acta 215-2023 de 17 de enero de 2023, y conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), pretende solicitarnos nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad que adolece el acuerdo adoptado por dicho Concejo en el acta No. 169-2022, artículo 3 Oficio CCDR-DE-065-2022, relacionado con el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago.

 

Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, mediante dictamen PGR-C-037-2023, de 5 de marzo de 2023, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, de la Dirección de la Función Pública, concluye:

 

“Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del acuerdo adoptado por el Concejo municipal en el acta No. 169-2022, artículo 3 Oficio CCDR-DE-065-2022, relacionado con el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago, ya que se han omitido formalidades sustanciales legalmente previstas que vician lo actuado y porque no se aprecia la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas –art. 173.5 Ibidem-.

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir parcialmente aquél acto, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad -arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508-, siempre y cuando el vicio del que adolezca constituya una nulidad absoluta, en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP y mientras sus efectos perduren, esto para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.”