Dictamen : 046 - del 13/03/2023

13 de marzo de 2023

PGR-C-046-2023

Licenciada

Guisella Zúñiga Hernández

Coordinadora del Concejo Municipal

Municipalidad de Cartago

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto a.i. por ministerio de ley -art. 12, párrafo segundo de nuestra Ley Orgánica, No. 6815-, doy respuesta a su oficio sin número, de fecha 09 de marzo de 2023, por el que nos comunica el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Cartago en sesión ordinaria celebrada el 21 de febrero recién pasado, acta No. 224-2023, artículo No. 32, por el que se aprueba por unanimidad una moción propuesta -la cual se adjunta- para rectificar el planteamiento del asunto y consultar nuevamente a esta Procuraduría General acerca de la aplicación de los artículos 1, 2, 3 y 4 del Reglamento Interno para la Evaluación y Calificación de los Servicios de los Trabajadores de la Municipalidad de Cartago, que establecen el reconocimiento y pago de un incentivo económico derivado de la calificación anual de servicios, ya que surgen dudas de la validez de la suspensión administrativa decretada de ese beneficio, justificada en la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No. 18-015839-0007-CO, contra el artículo 27, inciso c)[1] de la convención colectiva entonces vigente en esa corporación territorial, que replica aquel incentivo.

Según se desprende de aquel acuerdo adoptado en firme, la consulta está orientada a esclarecer si, de conformidad con el artículo 40 introducido a la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Nos. 9635, procede o no el pago del incentivo salarial contemplado en el citado Reglamento Interno, y al respecto, formulan las siguientes preguntas:

“1: ¿Debe la Municipalidad de Cartago pagar a sus funcionarios lo establecido en los artículos 1, 2, 3 y 4 del Reglamento Interno para la Evaluación y Calificación de los Servicios de los Trabajadores de la Municipalidad de Cartago, consistente en: Un 2% para una calificación regular, un 4% para una calificación bueno, un 5% para una calificación 5%, una calificación excelente para un 6%?

2: ¿En el caso que corresponda realizarse el pago a los funcionarios, el cálculo se debe efectuar conforme a: 1. ¿En montos porcentuales como lo establece el reglamento o en montos nominales conforme a la Ley 9635? 2. ¿Aplicarse sobre el salario base al momento de efectuarse el pago o con el salario base a julio 2018 conforme lo indica la ley 9635?

3: ¿En caso de que corresponda realizarse el pago, este debe ser retroactivo desde el momento en que decidió la Administración suspender el pago y para cada calificación pendiente de pago?”

Y pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio del Área Jurídica institucional, materializado en el oficio No. AL-OF-075-2023, de 09 de febrero de 2023, que si bien, relacionado marginal y genéricamente al tema aludido, pues fue emitido a fin de determinar ¿Cuál es la eficacia jurídica del Reglamento Interno para la Evaluación y Calificación de Evaluación del Desempeño, tomando en cuenta su aplicabilidad al proceso de reconocimiento del desempeño de los trabajadores sobre su salario, a la luz de la Ley 9635 sobre el Fortalecimiento de las Finanzas Públicas? , y  aunque genéricamente concluye que, por el principio de jerarquía normativa, no es posible pagar la calificación de servicios prevista reglamentariamente, por ir en contra de lo dispuesto por las reformas instauradas por la citada Ley No. 9635, lo cierto es que no aborda puntualmente todos los aspectos jurídicos ahora consultados; circunstancia que la propia moción aprobada por el Concejo municipal advierte, de forma expresa, al indicar que dicho criterio del Área Jurídica fue emitido sin comprender la intención del Concejo y es, por demás, impreciso; razones que obligaron a replantear en los términos dados la consulta. Descalificándolo, además, por contener solo el simple visto bueno que tiene de la Jefatura del Área Jurídica de esa corporación territorial; aspectos que desgraciadamente no fueron subsanados previo al envío de la presente gestión.

Luego de un exhaustivo análisis advertimos que lamentablemente varias circunstancias convergen en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión: criterio de la asesoría legal que se aporta, no cumple con las exigencias que la jurisprudencia administrativa infiere del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –No. 6815- y con él se alude expresamente la existencia de una controversia concreta con los trabajadores municipales, relativa a la suspensión administrativa de aquel pago sustentado en aquel Reglamento Interior, a la que le resultaría directamente aplicable el criterio vinculante que se nos requiere.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

En primer lugar, y en lo que interesa al presente asunto, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a  la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica, como requisito de admisibilidad, debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean (Dictámenes C-061-2018, de 3 de abril de 2018; C-145-2018, de 19 de junio de 2018; C-205-2018, de 23 de agosto de 2018; C-025-2021 de 2 de febrero de 2021, C-086-2021, de 23 de marzo de 2021 y PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de 2022).

No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-026-2020, de 27 de enero de 2020 y C-065-2021, op. cit.) y en el que no se llegue a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (C-105-2021 de 19 de abril de 2021).

Y según puede verificarse del contenido mismo del oficio No. AL-OF-075-2023 op. cit. que se acompaña, y según lo advierte la propia moción aprobada por el Concejo Municipal, éste no cumple con las características señaladas, pues fue emitido con fines distintos a consultarnos, según se explicó. Y solo de forma marginal, aborda el tema consultado. Y por ello, fue necesario incluso replantear la consulta al seno de aquel órgano colegiado, pues dicho criterio jurídico fue expresamente descalificado para apoyar la presente gestión.

De modo que, según se admite, el criterio del Área Jurídica institucional no es congruente con consultado, pues diluye su criterio técnico en una serie de apreciaciones jurídicas abstractas sobre aspectos que no reconocen realmente la intención subyacente del Concejo Municipal sobre el objeto de la presente gestión y que no fueron subsanados.

En segundo término, como es obvio, lo consultado involucra también un caso aun sin resolverse, y para ello se busca contar con nuestro criterio vinculante; circunstancia esta última que nos lleva a un segundo aspecto de inadmisibilidad de esta gestión.

Otro de los requisitos ineludibles de admisibilidad de las consultas que se nos formulen, es que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en abstracto o en genérico, lo cual implica que con ellas no se aluda un caso concreto o específico -sea genérico o particular-,  que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración activa (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019 y C-076-2020 de 03 de marzo de 2020), ni a un acto administrativo específico, cuya validez se pida sea examinada. Véase que al ser nuestros dictámenes vinculantes y con innegable efecto normativo, rendir nuestro criterio en aquellos casos específicos implicaría trasladar a la Procuraduría General la función decisoria propia de la Administración activa o de otros órganos competentes para resolver el asunto, y por tanto, más que desconocer o desnaturalizar nuestra función consultiva, estaríamos incurriendo un desapoderamiento ilegítimo y una violación flagrante y grosera de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida, pues el órgano corporativo territorial consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo; lo cual es improcedente (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, C-266-2019 de 17 de setiembre de 2019 y PGR-C-273-2022 de 12 de diciembre de 2022, entre muchos otros).

Y pese a que la consulta se formula aparentemente en términos generales y abstractos, en este caso, por el contenido del propio acuerdo del Concejo municipal, como del oficio AL-OF-075-2023 op. cit., sin mayor dificultad se infiere que existe una controversia jurídica concreta, generada por la suspensión administrativa ordenada de aquel incentivo económico derivado del citado Reglamento Interno, a la que se aplicaría el criterio vinculante que se nos requiere; lo cual, es del todo improcedente.

De modo que esta gestión consultiva, por la forma en que fue planteada, escapa de nuestra competencia consultiva, pues este órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), no puede no debe emitir pronunciamiento particular y

vinculante en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas, aún pendientes de resolución en sede administrativa (Entre otros muchos, los dictámenes PGR-C-205-2022 de 16 de setiembre de 2022, PGR-C-217-2022 de 06 de octubre de 2022 y PGR-C-249-2022 de 12 de noviembre de 2022).

No se cumple entonces en el presente caso con los requisitos de admisibilidad aludidos. De modo que la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

No obstante, es importante mencionar que según se alude en el propio criterio legal tantas veces aludido (oficio AL-OF-075-2023 op. cit.), anteriormente esa Municipalidad, a través de su entonces Alcalde, hizo una consulta sobre varios aspectos relacionados con la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, y concretamente, sobre la derogación o no de reglamentaciones internas existentes tanto en materia de anualidad, como en evaluación y calificación de servicios asociados con dicho incentivo económico, y la aplicación prevalente de la citada Ley por sobre todas aquellas.

Efectivamente, según verificamos en nuestro archivo y registro documental, se refieren al oficio AM-OF-081-2019, del 23 de enero de 2019, el cual fue atendido por dictamen C-150-2020 de 24 de abril de 2020; según el cual, aludiendo el ámbito de aplicación general y su innegable vocación de uniformidad y homogeneidad, como una opción constitucionalmente válida de regular las condiciones retributivas del empleo público -art. 192 constitucional-, por las cuales las disposiciones contempladas en el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas privan sobre cualquier  otra disposición de rango legal o inferior preexistentes en las instituciones públicas contempladas en su ámbito de cobertura -art. 26-, incluidas las municipalidades, esto a modo de derogación tácita -total o parcial- por incompatibilidad normativa de contenidos (Dictamen C-281-2019 de 1 de octubre de 2019), se dispuso:

“(….) Uno de los lineamientos generales que se estableció en el artículo 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública con motivo de la reforma, fue el de unificar el monto que debe pagarse por cada anualidad.  Esa norma dispuso que todos los funcionarios públicos, incluidos los municipales, deberán recibir, por concepto de anualidad, un monto nominal fijo, monto que permanecerá invariable. (…)

Debemos indicar que los cambios dispuestos en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas en relación con el cálculo de las compensaciones e incentivos salariales, empezaron a regir a partir de la entrada en vigencia de esa ley. Y reiteramos que para el pago de anualidades y de los demás incentivos y compensaciones económicas a los funcionarios municipales debe seguirse el procedimiento dispuesto en los artículos 50 y 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, complementados por lo señalado en los numerales 14 y 17 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas antes transcritos.” (Dictamen C-150-2020, op. cit.).

Criterio que fuera reafirmado en el dictamen PGR-C-074-2022 de 06 de abril de 2022, ante consulta de la Vicealcaldesa -oficio No. AM-OF-1570-2021 de 1 de octubre de 2021-, pues al final de cuentas aquel incentivo es análogo al de anualidad.

Por lo que deberá estarse a lo que se dispuso, de forma vinculante, en dichos dictámenes.

Aspecto que necesariamente habrá que asociar con la resolución No. 2022-016287 del 13 de julio de 2022, expediente No. 18-015939-0007-CO, que anula por inconstitucionalidad el artículo 27 inciso c) de la Convención Colectiva de Cartago -posiblemente en aplicación por cláusula de ultraactividad por renegociación-; voto que  está en redacción o recolección de firmas, pero cuya parte dispositiva está disponible en sistemas del Poder Judicial (Gestión En Línea) y es pública.

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/. Mientras que las resoluciones judiciales y constitucionales pueden consultarse en https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/.

Conclusión:

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/jmd

PGR-C-046-2023

INADMISIBILIDAD; CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL QUE SE APORTA, NO CUMPLE CON LAS EXIGENCIAS QUE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA INFIERE DEL ARTÍCULO 4 DE NUESTRA LEY ORGÁNICA –NO. 6815- Y CON ÉL SE ALUDE EXPRESAMENTE UN ASUNTO CONCRETO, AL QUE SE LE APLICARÍA EL CRITERIO VINCULANTE QUE SE PIDE.

Por oficio sin número, de fecha 09 de marzo de 2023, se nos comunica el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Cartago en sesión ordinaria celebrada el 21 de febrero recién pasado, acta No. 224-2023, artículo No. 32, por el que se aprueba por unanimidad una moción propuesta para rectificar el planteamiento del asunto y consultar nuevamente a esta Procuraduría General acerca de la aplicación de los artículos 1, 2, 3 y 4 del Reglamento Interno para la Evaluación y Calificación de los Servicios de los Trabajadores de la Municipalidad de Cartago. Y se formulan las siguientes preguntas:

“1: ¿Debe la Municipalidad de Cartago pagar a sus funcionarios lo establecido en los artículos 1, 2, 3 y 4 del Reglamento Interno para la Evaluación y Calificación de los Servicios de los Trabajadores de la Municipalidad de Cartago, consistente en: Un 2% para una calificación regular, un 4% para una calificación bueno, un 5% para una calificación 5%, una calificación excelente para un 6%?

2: ¿En el caso que corresponda realizarse el pago a los funcionarios, el cálculo se debe efectuar conforme a: 1. ¿En montos porcentuales como lo establece el reglamento o en montos nominales conforme a la Ley 9635? 2. ¿Aplicarse sobre el salario base al momento de efectuarse el pago o con el salario base a julio 2018 conforme lo indica la ley 9635?

3: ¿En caso de que corresponda realizarse el pago, este debe ser retroactivo desde el momento en que decidió la Administración suspender el pago y para cada calificación pendiente de pago?”

Con la aprobación del Procurador General Adjunto a.i. de la República, mediante dictamen PGR-C-046-2023, de 13 de marzo de 2023, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, luego de explicar las razones que motivan la inadmisibilidad de la consulta, concluye:

“Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.”