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Dictamen : 033 - del 24/02/2023
24 de febrero de 2023
PGR-C-033-2023
Señor
Ronald Araya Solís
Alcalde Municipal
Municipalidad de Zarcero
Estimado señor:
Con la
aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy
respuesta a su oficio No.
MZ-AM-OF-0143-2023, de 21 de febrero de 2023, por el cual se alude la situación
concreta y específica de la funcionaria que, durante varios años, ha ocupado en
propiedad el puesto de Proveedora institucional de esa corporación municipal,
quien es Bachiller en Contabilidad -próxima a contar con el grado de
Licenciatura, según se indica-, y no estaría cumpliendo con el grado
académico mínimo de Licenciatura en Derecho, en Ciencias Económicas o en una
rama afín, que recientemente introdujo el artículo 315[1]
del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública, Decreto Ejecutivo No.
43808-H de 22 de noviembre de 2022, para quienes ejerzan el cargo de proveedor
institucional. Y para determinar cómo proceder, consulta:
“¿Qué sucede si en una Municipalidad existe un
proveedor institucional (departamento unipersonal) con un nombramiento en
propiedad que no cumple con el grado mínimo de licenciatura como lo establece el
Reglamento a la Ley de Contratación Pública?
¿En caso de que el Proveedor no pueda realizar los procedimientos
de contratación según la ley y el reglamento y asuma su superior inmediato, se
le debe seguir pagando el plus por concepto de prohibición aún (sic) cuando
no esté realizando las funciones inherentes al puesto?
¿Qué sucede con
los derechos laborales adquiridos por un funcionario con anterioridad a la
entrada en vigencia de la nueva ley de contratación pública y su reglamento,
que viene a establecer una condición específica para el funcionario y éste no
la cumple?”
Y pretendiendo cumplir con lo dispuesto en
el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se
aporta el oficio sin número, de fecha 06
de febrero de 2023, emitido por un asesor legal externo, que si bien está
expresamente referido al estado de la situación legal de la Proveeduría
institucional de la Municipalidad de Zarcero, resulta ostensible que fue
emitido con fines y objeto distintos a consultarnos, pues según consta por
expresa alusión, dicho criterio jurídico se hizo a solicitud de la Directora Jurídica
de esa corporación municipal, para determinar si, ante el cambio normativo
introducido por el ordinal 315 del Reglamento a la Ley de Contratación Pública,
aquella funcionaria “puede o
no tramitar los procedimientos de contratación pública de bienes, suministros,
servicios, obras públicas y ejercer todas las funciones que le asigna la nueva
ley. En caso de que no pueda ejercer todas las funciones que indica la nueva
ley de contratación pública como proveedora de esta municipalidad, se le debe
seguir pagando el plus salarial de prohibición…” ; asunto interno particularizado que se busca resolver, de
algún modo, con nuestro dictamen vinculante.
Y a criterio del asesor legal externo, ante
el cambio normativo sobrevenido, la persona nombrada a la fecha en la
Proveeduría municipal, al no tener el grado académico de Licenciatura que hasta
ahora se exige, no puede tramitar procedimientos de contratación pública ni
ejercer funciones de Proveedora. Subsecuentemente, como ya no puede ejercer
aquellas funciones por las que fue originariamente contratada, tampoco le
alcanza la prohibición al ejercicio profesional del ordinal 14 de la Ley Contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422;
plus que deberá serle suprimido por proceso de lesividad y suspendido su pago
provisionalmente por disposición cautelar administrativa. Recomienda que su
separación del cargo sea indemnizada, o bien, reubicada.
De lo hasta aquí expuesto, advertimos
que lamentablemente un doble orden de situaciones converge en el
presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva
vinculante; lo cual, de seguido explicamos.
I.- Inadmisibilidad de la presente gestión: criterio de la
asesoría legal que se aporta, no cumple con las exigencias que la jurisprudencia
administrativa infiere del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –No. 6815- y con
él se alude expresamente la existencia de un asunto concreto al que le
resultaría directamente aplicable el criterio vinculante que se nos requiere.
En atención al principio de
legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución
Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta
sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos
sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos
de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra
función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio
de fondo de las solicitudes que nos presenten.
En primer lugar, y en lo que
interesa al presente asunto, se exige que toda gestión se acompañe del criterio
legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría
jurídica del órgano u institución pública. Salvo el caso
de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente,
siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº
6815).
Dicho dictamen o informe de la
Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que
comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre
el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa
y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional
correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y
que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se
sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el
tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del
12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de
marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5
de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que
dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse
estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de
requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo
de 2021).
De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación
de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la
consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan
con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión
de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada,
seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como
base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor
legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se
llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra
Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes
C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).
Por lo dicho, el criterio legal que exige
nuestra Ley Orgánica, como requisito de admisibilidad, debe emitirse
específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales
finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el
jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre
los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe
legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean
(Dictámenes C-061-2018, de 3 de abril de 2018; C-145-2018, de 19 de junio de
2018; C-205-2018, de 23 de agosto de 2018; C-025-2021 de 2 de febrero de 2021,
C-086-2021, de 23 de marzo de 2021 y PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de
2022).
No podría entonces tratarse de cualquier
informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido
emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego
van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-026-2020, de 27 de enero
de 2020 y C-065-2021, op. cit.) y en el que no
se llegue a una determinada posición
sobre el tema o tópicos en consulta (C-105-2021 de 19 de abril de 2021).
Y según puede verificarse del contenido
mismo del oficio sin número, de fecha 06 de febrero de 2023, que se acompaña,
éste no cumple con las características señaladas,
pues fue emitido con fines distintos a consultarnos, en concreto para atender
internamente un requerimiento distinto de la Directora Jurídica de esa corporación municipal, expresamente referido a
determinar si ante el cambio normativo la Proveedora institucional puede o no
seguir ejerciendo funciones y devengar la compensación por concepto de
prohibición, según aludimos. Y solo de forma marginal aborda los temas de fondo
consultados. Lo
cual, involucra también un caso concreto aun sin resolverse, y para ello se
busca contar con nuestro criterio vinculante; circunstancia esta última que nos
lleva a un segundo aspecto de inadmisibilidad de esta gestión.
Otro de los requisitos ineludibles de admisibilidad de las consultas que
se nos formulen, es que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en
abstracto o en genérico, lo cual implica que con ellas no se aluda un caso
concreto o específico, que esté pendiente o deba ser resuelto por la
Administración activa (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12
de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril
de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de
2019 y C-076-2020 de 03 de marzo de 2020). Véase que al ser nuestros dictámenes
vinculantes y con innegable efecto normativo, rendir nuestro criterio en
aquellos casos específicos implicaría trasladar a la Procuraduría General la
función decisoria propia de la Administración activa o de otros órganos
competentes para resolver el asunto, y por tanto, estaríamos no solo
desconociendo y desnaturalizando nuestra función consultiva, sino invadiendo
competencias que no nos corresponden (Al
respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de
1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006,
C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de
23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de
noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, C-266-2019 de 17 de
setiembre de 2019, PGR-C-273-2022 de 12 de diciembre de 2022 y PGR-C-07-2023 de
25 de enero de 2023, entre muchos otros).
Y pese a que la consulta se formula
aparentemente en términos generales y abstractos, en
este caso, por el contenido del oficio
No. MZ-AM-OF-0143-2023, op. cit., sin mayor
dificultad se infiere que su objetivo incuestionable
es poder contar con un dictamen vinculante de la Procuraduría General que sirva
de fundamento para dar respuesta puntual a la situación de la Proveedora
institucional; aspecto que igualmente puede inferirse sin mayor dificultad del
criterio del asesor legal que se acompaña;
lo cual, es del todo improcedente.
De
modo que esta gestión consultiva, por la forma en que fue planteada, escapa de
nuestra competencia consultiva, pues este órgano superior consultivo, salvo los
casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de
la Administración Pública (LGAP), no puede ni debe emitir pronunciamiento
particular y vinculante en relación con situaciones jurídico-administrativas
concretas y específicas, aún pendientes de resolución en sede administrativa (Entre otros muchos, los dictámenes PGR-C-205-2022 de 16 de
setiembre de 2022, PGR-C-217-2022 de 06 de octubre de 2022 y PGR-C-249-2022 de
12 de noviembre de 2022). Admitir lo contrario en este caso,
más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen
administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una
violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente
reconocida.
No se cumple entonces en el presente caso
con los requisitos de admisibilidad aludidos. De modo que la consulta resulta
inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el
fondo su gestión.
En todo caso, con el único fin de colaborar con el señor Alcalde, se le
remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre los
siguientes temas de interés:
·
Sobre la eficacia a futuro de los cambios operados
en los requisitos para el acceso a un puesto público, incluidos aquellos dados
a nivel municipal, de modo que dichos cambios sean aplicables únicamente a las
personas que ingresen con posterioridad al cambio normativo, no así a quienes
ya cuentan con un nombramiento en propiedad; esto en garantía del principio de
irretroactividad en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas
consolidadas -arts. 34 y 192 de la Constitución Política- (Dictamen
PGR-C-008-2022 de 12 de enero de 2022. En sentido similar pueden consultarse
los pronunciamientos OJ-110-2015 del 24 de setiembre del 2015, la OJ-161-2017
del 15 de diciembre del 2017 y el dictamen C-192-2018 del 9 de agosto de 2018.
Véase también la resolución No. 5225-94 de las 15:00 hrs.
del 13 de setiembre de 1994, Sala Constitucional).
·
Obligación de las corporaciones municipales de
aprobar y mantener actualizados los Manuales Descriptivos de Puestos -arts.
4 inciso a), 12, 13 incisos c) y d), 129 y 130 del Código Municipal- (Dictamen
PGR-C-230-2022 de 26 de octubre de 2022. Y en sentido similar dictámenes C-397-2007 de 8 de noviembre de
2007, C-361-2014 de 29 de octubre de 2014, C-144-2016 de 21 de junio del
2016, C-137-2017 de 16 de junio de 2017, C-304-2017 de 15 de diciembre de 2017,
C-199-2020 de 29 de mayo de 2020, C-069-2021 de 9 de marzo de 2021,
PGR-C-061-2022 de 21 de marzo de 2022 y PGR-C-097-2022 de 10 de mayo de 2022).
·
Régimen de
prohibición al ejercicio de profesiones liberales aplicable a directores
–incluso subdirector si lo hubiera-, jefes, encargados o titulares de Proveedurías del Sector Público, sean éstos
Bachilleres, Licenciados o cuenten con posgrados -artículos 14 y 15 - de la Ley Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422, 27 de su
Reglamento, Decreto N° 32333- (Dictámenes
C-005-2016 de 13 de enero de 2016 y C-096-2016 de 28 de abril de 2016, entre
otros).
·
Naturaleza imperativa, inexcusable e indisponible
por las partes del régimen jurídico de prohibición y el pago de su
compensación, impuestos legalmente, y en razón de lo cual funcionario así cubierto
no puede renunciarla, ni la Administración desconocerla unilateralmente
(Dictamen PGR-C-238-2022 de 2 de noviembre de 2022)
·
El pago de la
compensación económica por prohibición rige a partir del momento en que se hayan cumplido
todos los requisitos contemplados en las disposiciones que rigen la
materia (Véase al respecto dictamen C-129-2020 de 06 de abril de 2020),
requisitos que ₋dependiendo del régimen de prohibición del que se
trate₋ podrían consistir en ser nombrado en un cargo específico,
ostentar una profesión liberal, estar incorporado al Colegio profesional
respectivo, realizar un tipo particular de trabajo,
etc. Además, para el pago de la compensación económica es
imprescindible que la persona a la que se le vaya a cancelar ese sobresueldo se
haya abstenido de ejercer la profesión o la actividad a la que se refiere la
prohibición (Dictamen C-092-2018 de 3 de mayo de 2018).
Por último, le recordamos que las normas jurídicas
aplicables, nuestros dictámenes y pronunciamientos, así como la jurisprudencia
judicial, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/
Conclusión:
Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo
su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.
Sin otro particular,
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador
Adjunto
Dirección
de la Función Pública
LGBH/ymd
[1] “Artículo
315. Personal de la Proveeduría institucional. (…)
Quien ejerza el cargo de proveedor institucional deberá contar con la
preparación académica, profesional y/o técnica necesaria para el desempeño
óptimo de sus labores. Asimismo, deberá contar con el grado académico mínimo de
licenciado en Derecho, en Ciencias Económicas, o en una rama afín y estar
debidamente incorporado en el Colegio Profesional respectivo. (…)”
PGR-C-033-2023
INADMISIBILIDAD, CRITERIO DE
LA ASESORÍA LEGAL QUE SE APORTA, NO CUMPLE CON LAS EXIGENCIAS QUE LA
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA INFIERE DEL ARTÍCULO 4 DE NUESTRA LEY ORGÁNICA
–NO. 6815- Y CON ÉL SE ALUDE EXPRESAMENTE UN ASUNTO CONCRETO.
Por oficio No. MZ-AM-OF-0143-2023, de 21 de febrero de 2023, el Alcalde municipal de Zarcero alude la situación concreta y específica de la funcionaria que, durante varios años, ha ocupado en propiedad el puesto de Proveedora institucional de esa corporación municipal, quien es Bachiller en Contabilidad -próxima a contar con el grado de Licenciatura, según se indica-, y no estaría cumpliendo con el grado académico mínimo de Licenciatura en Derecho, en Ciencias Económicas o en una rama afín, que recientemente introdujo el artículo 315 del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública, Decreto Ejecutivo No. 43808-H de 22 de noviembre de 2022, para quienes ejerzan el cargo de proveedor institucional. Y para determinar cómo proceder, consulta:
“¿Qué sucede si en una
Municipalidad existe un proveedor institucional (departamento unipersonal) con
un nombramiento en propiedad que no cumple con el grado mínimo de licenciatura
como lo establece el Reglamento a la Ley de Contratación Pública?
¿En caso de que el
Proveedor no pueda realizar los procedimientos de contratación según la ley y
el reglamento y asuma su superior inmediato, se le debe seguir pagando el plus
por concepto de prohibición aún (sic)
cuando no esté realizando las funciones inherentes al puesto?
¿Qué sucede con los derechos laborales adquiridos por un
funcionario con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de
contratación pública y su reglamento, que viene a establecer una condición
específica para el funcionario y éste no la cumple?”
Con la aprobación de la Procuradora General
Adjunta de la República, mediante dictamen PGR-C-033-2023, de 24 de febrero de
2023, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la
Función Pública, luego de explicar las razones que motivan la inadmisibilidad
de la consulta, concluye:
“Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a
conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.”