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Dictamen : 017 - del 07/02/2023
07 de febrero de2023
PGR-C-017-2023
Señora
Shirly Aguirre
Alfaro
Auditora Interna
Municipalidad de Santa Bárbara
Estimada señora:
Con la aprobación de la Procuradora
General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio UAIMSB-0011-2022
del 28 diciembre de 2022, recibido en este Despacho el 10 de enero último, por
medio del cual nos planteó varias consultas relacionadas con lo dispuesto en el
artículo 83 del Código Municipal, n.° 7794 de 30 de abril de 1998.
I.-
ALCANCES DE LA CONSULTA
Específicamente, las consultas que
se nos formulan son las siguientes:
“¿Es el Código Municipal el que da la potestad a las
municipalidades para fijar tasas y precios, los cuales entrarán en vigencia
treinta días después de su publicación en La Gaceta y el mismo está por encima
del Reglamento del Acueducto Municipal?
¿En cuanto a las publicaciones de los reglamentos,
cuántas veces es necesario publicarlo en La Gaceta, para cumplir con las
disposiciones legales en esa materia?
¿Cuáles son las posibles consecuencias legales de
alguna omisión en cuanto a la cantidad de publicaciones, tomando en cuenta que
el artículo 83 del Código Municipal también regula el cobro de tasas y precios
y el artículo 78 regula el atraso en los pagos de tributos los cuales generará
multas e intereses moratorios?”
Luego de analizar la consulta
debemos indicar que, ciertamente, el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica
permite que los auditores internos realicen consultas directamente a esta Procuraduría;
sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa norma, como de
nuestra jurisprudencia administrativa, se derivan una serie de requisitos para
la admisibilidad de dichas consultas.
El primero de esos requisitos
consiste en que la gestión sea planteada por la persona que ocupe el cargo de
mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las
consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado. En ese
sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los
auditores internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de
las auditorías internas. (Dictamen C-013-2009 del 26 de enero de 2009,
reiterado en el C-143-2021, C-144-2021 y C-145-2021 todos del 26 de mayo de
2021).
Hemos indicado, además, que la
materia consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a
aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir,
que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y
al ámbito de las competencias del órgano o del ente que controla y del cual
forma parte. Por ello es necesario que se acredite esa relación o ligamen
cuando se nos plantea una gestión de este tipo.
Así las cosas, las consultas
realizadas por la Auditoría Interna deben ser planteadas por el jerarca de la
auditoría y estar ligadas, necesariamente, al contenido y objetivos de su plan
de trabajo, pues esto nos permite determinar los alcances del ámbito de
competencia de esa Auditoría, así como la relación existente entre lo
consultado y el plan de trabajo que se está aplicando. (Dictámenes
C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-314-2017 del 15 de diciembre de 2017,
C-043-2019 del 20 de febrero de 2019, C-294-2020 del 24 de julio de 2020 y
C-146-2021 del 26 de mayo de 2021).
Igualmente, según lo hemos afirmado
en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la facultad de consultar
debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser
utilizada para requerir nuestro criterio con respecto a una gran cantidad de
cuestionamientos sobre distintas materias. La amplitud y diversidad
de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en
duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias
y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictámenes C-172-2019 del 19 de
junio de 2019, C-016-2020 del 17 de enero de 2020 y C-180-2021 del 23 de junio
de 2021).
En esa misma línea, hemos sostenido
que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus
competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra
Ley Orgánica, exceptuando –en ciertos casos– el de aportar el criterio legal
sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de
admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta
Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse
a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos
administrativos ya adoptados, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría
la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos
específicos, lo que conlleva asumir competencias que no nos corresponden. (Al
respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15 de diciembre
de 1994, C-021-2006 del 20 de enero de 2006, C-026-2015 del 17 de
febrero de 2015, C-205-2019 del 12 de julio de 2019 y C-137-2021 del 20 de mayo
de 2021).
También debemos recordar que de
conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…no son consultables
los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción
especial establecida por ley”. (Dictámenes C-227-2019 del 12 de agosto de
2019, C-244-2019 del 30 de agosto de 2019, C-051-2021 de 24 febrero de 2021,
C-077-2021 de 12 de marzo de 2021 y C-083-2021 de 18 de marzo de 2021).
Asimismo, antes de plantear una
consulta a la Procuraduría General, las auditorías deben revisar nuestros precedentes
y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y
trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este órgano asesor. (Al
respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019 del 4 de setiembre
de 2019 y C-287-2019 del 4 de octubre de 2019).
Bajo esa misma línea, resulta
necesario precisar, tal y como lo hicimos en el dictamen C-042-2015 del 2 de
marzo de 2015, que tampoco podría un auditor solicitar la revisión de un
dictamen pues “… pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría
General es para todos los efectos prácticos, lo mismo que requerir su
reconsideración”. (En igual sentido, véanse los dictámenes C-048-2018 del 9
de marzo de 2018, C-342-2019 del 21 de noviembre de 2019, C-036-2020 del 6 de
febrero de 2020 y C-121-2020 del 3 de abril de 2020).
Por último, importa señalar que los
dictámenes emitidos a solicitud de las auditorías internas solo vinculan
directamente a la auditoría consultante. Para los demás órganos e
instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la
auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen
la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la
Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto
en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública. (Dictámenes
C-044-2021 de 7 de enero de 2021 y PGR-C-290-2022 de 22 de diciembre de
2022).
En esta oportunidad, la consulta que
se nos plantea no indica ni justifica cuál es la relación directa que tiene lo
cuestionado con el cumplimiento de los objetivos y fines del plan de trabajo de
la Auditoría de ese ente territorial. Por lo tanto, no es posible
precisar si las interrogantes planteadas tienen relación directa con el
ejercicio de sus competencias.
Es importante reiterar que la única
forma que tiene este órgano asesor para acreditar con certeza el ligamen de la
consulta con el ejercicio de las competencias de la Auditoría Interna es que se
demuestre que lo cuestionado se requiere para algún estudio o informe que esté
en curso y que conste en su plan de trabajo, por lo que no basta con señalar
que “… con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, mediante el inciso c) del artículo 45 de
la Ley de Control Interno, número 8292 del 31 de julio del 2002, las auditorías
internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar criterio jurídico a
la Procuraduría General de la República sin necesidad de acompañar el criterio
legal al que se alude en dicho numeral. La admisibilidad aplicable de las
consultas formuladas por las auditorías internas, señalando que éstas deben
corresponder a aspectos en los cuales la Procuraduría posea competencia para
emitir válidamente su criterio, que no se trate de casos concretos, que se
informe sobre la gestión que ha realizado la auditoría interna ante la asesoría
legal del órgano correspondiente y que el punto consultado se encuentre
circunscrito dentro de las competencias de la Auditoria”. (El subrayado
no es del original).
Por lo expuesto, la consulta que se
nos plantea no cumple el requisito de admisibilidad exigido por nuestra Ley
Orgánica, por lo que nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio
requerido.
II.-
PRECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA RELACIONADOS CON EL TEMA EN CONSULTA
Sin perjuicio de lo expuesto en el
apartado anterior y con el afán de orientar a la consultante en la búsqueda de
respuestas a sus dudas, nos referiremos de seguido a algunos precedentes que le
podrían ser útiles en esa labor.
Así, en nuestro dictamen C-189-2018
del 8 de agosto del 2018 relacionado con el artículo 83 del Código
Municipal, señalamos que “…el legislador delega en la entidad municipal la
fijación de la misma [tarifa], dejando como parámetro para hacer dicha
fijación, el costo efectivo del servicio más un diez por ciento de utilidad
para desarrollar los servicios prestados por la entidad municipal. En
este sentido, la Sala Constitucional, ha reconocido la atribución de las
Municipalidades para fijar las tasas y precios que cobren por los servicios
municipales del que trata el artículo 83 de cita. (…)” (El
texto entre corchetes no es del original).
Luego, en el dictamen C-108-2021 del
21 de abril de 2021, indicamos que toda clase de tributo está sometido al
principio de legalidad tributaria, tal y como lo dispone el Código de Normas y
Procedimientos Tributarios. Además,
señalamos que, en el caso de las municipalidades, la norma legal que las faculta
para el ejercicio de la potestad tributaria es el artículo 83 del Código
Municipal:
“… las tasas aparecen como una modalidad de los
tributos, según la clasificación tripartita a que refiere el artículo 4 del
Código de Normas y Procedimientos Tributarios, lo cual implica que en tanto tributos
quedan sujetos al principio de legalidad tributaria. Es decir, solo mediante
ley se pueden crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho generador
de la relación jurídica tributaria, establecer las tarifas y las bases de
cálculo, tal y como reza el artículo 5 del Código Tributario que en lo que
interesa dispone:
“Artículo
5º.- Materia privativa de la ley. En cuestiones tributarias solo
la ley puede:
a) Crear,
modificar o suprimir tributos; definir el hecho generador de la relación tributaria;
establecer las tarifas de los tributos y sus bases de cálculo; e indicar el
sujeto pasivo;
(…)
En
relación a tasas, cuando la ley no la prohíba, el Reglamento de la misma puede
variar su monto para que cumplan su destino en forma más idónea, previa
intervención del organismo que por ley sea el encargado de regular las tarifas
de los servicios públicos.”
¿Nos
preguntamos entonces, por qué las entidades municipales pueden imponer sus
propias tasas?
La
respuesta deriva del artículo 83 del Código Municipal, que se constituye en
norma habilitante para que las corporaciones municipales puedan establecer sus
propias tasas conforme a los parámetros establecidos en el párrafo primero del
citado artículo, con lo cual se cumple entonces el principio de legalidad
tributaria”.
También, en el dictamen
PGR-C-334-2021 del 7 diciembre de 2021 sostuvimos que “…no existe un
sistema tarifario preestablecido para ser aplicado por las municipalidades,
sino que por el contrario, la ley señala que corresponderá a cada entidad
municipal dictar el reglamento correspondiente que establezca la manera en que
se procederá para organizar y cobrar cada tasa –sistema tarifario– para la
prestación de servicios de manejo de residuos, tomando siempre en consideración
las características y necesidades propias del cantón”.
Por otra parte, en nuestra
OJ-078-2003 del 23 de mayo de 2003 (reiterada en el dictamen C-162-2017 de 13
julio 2017) señalamos que la obligación de publicar las normas jurídicas “…se
impone no sólo respecto de las leyes, sino también respecto de los
reglamentos ejecutivos y del resto de normas jurídicas, incluidas las emitidas
por los entes autónomos”. Además, en esa oportunidad, agregamos que
“…la publicación determina la entrada en vigencia de la norma, sea porque
ésta rige a partir de su publicación, sea a partir del día que ella designe
o bien diez días después de esa publicación, conforme lo dispuesto en el
numeral 129 de la Constitución y 7 del Código Civil. Pero, además, la
publicidad tiene como objeto dar autenticidad al texto de la norma: se presume,
presunción iuris tantum que el texto de la norma es el que ha
sido reproducido en La Gaceta”. (El subrayado no es del original)
En cuanto a las consecuencias que
podría generar la falta de publicación (o la incorrecta publicación) de una
norma jurídica, en la OJ-078-2003 citada indicamos
lo siguiente:
“En el
ordenamiento jurídico costarricense no existe duda de que la publicación de las
normas jurídicas constituye un requisito de eficacia, no de perfección y
validez de esas normas. Se sigue de ello que la norma es perfecta en el tanto
en que haya sido aprobada por el órgano competente y siguiendo el procedimiento
dispuesto para tal efecto. Será válida si se conforma sustancialmente con el
ordenamiento jurídico. Como no existe una identidad entre perfección, validez y
eficacia, una norma puede ser perfecta y válida pero ineficaz; pero también una
norma puede ser inválida pero eficaz. Lo que sí debe resultar claro es que la
ausencia de publicación impide la eficacia de la norma, afecta la capacidad de
la norma para producir efectos regulando los supuestos de hecho que prevé.
Simplemente, la regla no publicada no puede producir efectos y en el tanto en
que ello es así, no es susceptible de obligar o vincular a sus
destinatarios”. (Ver en
el mismo sentido el dictamen
C-216-2009 del 7 de agosto del 2009).
Finalmente, en el dictamen
C-184-2015 de 21 de julio de 2015, ante una consulta realizada por la
Municipalidad de Zarcero, analizamos el tema de la publicación de los
reglamentos municipales. En esa oportunidad arribamos a las siguientes
conclusiones:
“a) A
partir de lo dispuesto en el numeral 43 del Código Municipal, toda
iniciativa reglamentaria debe ser publicada en la Gaceta de previo a ser
discutida por el Concejo Municipal y, posteriormente, también una vez aprobada,
lo cual constituye un requisito de eficacia del acto administrativo;
b) La
única excepción al trámite de publicación del proyecto a discutir, es cuando se
trata de reglamentos internos, en cuyo caso únicamente deben publicarse una vez
aprobados;
c) Dentro
de la potestad de auto organización con que cuentan las municipalidades, se
encuentra la posibilidad de que emitan reglamentos de organización y
servicio, los cuales a su vez se clasifican en internos y externos, según
produzcan sus efectos únicamente a lo interno de la institución o frente a
terceros;
d) De
ahí que deba valorarse en cada caso concreto qué tipo de reglamento se trata,
aunque en principio aquel que regule la “correspondencia recibida” que
tramitará un Concejo Municipal, en la medida que impactará al administrado en
la forma y tiempos de presentación de la documentación, se trata de uno con
efectos externos;
e) Así
las cosas, en principio debería realizarse la publicación y la audiencia
pública respectiva del proyecto en aras de la transparencia, y una vez aprobado
éste, debe nuevamente publicarse el texto definitivo de manera íntegra”.
III.-
CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto, la consulta que se nos formula resulta
inadmisible, pues no indica ni justifica cuál es la relación directa que tiene
lo cuestionado con el cumplimiento de los objetivos y fines del plan de trabajo
de la Auditoría de ese ente territorial. Por lo tanto, en esta ocasión,
no es posible precisar si las interrogantes planteadas tienen relación directa
con el ejercicio de sus competencias.
A pesar de lo anterior, en un afán
de colaboración, se hace referencia a algunos precedentes de esta Procuraduría
que tienen relación con las consultas que se nos plantearon, a efecto de que la
Auditoría consultante obtenga alguna orientación sobre los temas de su
interés.
Atentamente,
Julio
César Mesén Montoya
Mariela Villavicencio Suárez
Procurador
Abogada de Procuraduría
JCMM/MVS/hsc
PGR-C-017-2023
MUNICIPALIDAD DE SANTA
BÁRBARA. AUDITORÍA INTERNA. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD. LIGAMEN PLAN DE TRABAJO. INADMISIBILIDAD. PRECEDENTES SOBRE EL ARTÍCULO
83 DEL CÓDIGO MUNICIPAL.
La Auditoría
Interna de la Municipalidad de Santa Bárbara nos planteó varias consultas
relacionadas con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Municipal, n.° 7794
de 30 de abril de 1998. Específicamente, las consultas que se nos
formularon fueron las siguientes:
“¿Es el Código Municipal el que da la
potestad a las municipalidades para fijar tasas y precios, los cuales entrarán
en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta y el mismo está
por encima del Reglamento del Acueducto Municipal?
¿En cuanto a las publicaciones de los
reglamentos, cuántas veces es necesario publicarlo en La Gaceta, para cumplir
con las disposiciones legales en esa materia?
¿Cuáles son las posibles consecuencias
legales de alguna omisión en cuanto a la cantidad de publicaciones, tomando en
cuenta que el artículo 83 del Código Municipal también regula el cobro de tasas
y precios y el artículo 78 regula el atraso en los pagos de tributos los cuales
generará multas e intereses moratorios?”
Esta Procuraduría, en su
dictamen PGR-C-017-2023 del 7 de febrero del 2023, suscrito por el Procurador
Julio César Mesén Montoya y por Mariela Villavicencio
Suárez, abogada de Procuraduría, sostuvo que la consulta que se nos formuló
resulta inadmisible, pues no indicó ni justificó cuál es la relación
directa que tiene lo cuestionado con el cumplimiento de los objetivos y fines
del plan de trabajo de la Auditoría de ese ente territorial. Por lo
tanto, en esta ocasión, no fue posible precisar si las interrogantes planteadas
tienen relación directa con el ejercicio de sus competencias.
A pesar de lo
anterior, en un afán de colaboración, se hizo referencia a algunos precedentes
de esta Procuraduría que tienen relación con las consultas que se nos
plantearon, a efecto de que la Auditoría consultante obtenga alguna orientación
sobre los temas de su interés.