Opinión Jurídica : 013 - del 15/02/2023

15 de febrero de 2023

PGR-OJ-013-2023

Diputados (as)

Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio número AL-CPEMUN-0033-2023, de fecha 09 de febrero de 2023, por el que esa Comisión Permanente nos comunica que, en virtud de la moción aprobada en la sesión No. 19, se acordó consultarnos el proyecto de Ley denominado “REFORMA DEL ARTÍCULO 167 DEL CÓDIGO MUNICIPAL, LEY No. 7794, DE 30 DE ABRIL DE 1998, Y SUS REFORMAS”, expediente legislativo No. 23.396 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-009-2020 de 13 de enero de 2020, OJ-055-2021 de 8 de marzo de 2021, OJ-122-2021 de 30 de julio de 2021, PGR-OJ-031-2022 de 22 de febrero y PGR-OJ-129-2022 de 06 de octubre, ambos de 2022).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado. Y para ello, desde el punto de vista expositivo, partiremos de la exposición de motivos, a fin de dilucidar la finalidad del proyecto, para luego comparar el texto actual del artículo 167 del Código Municipal, con el ahora propuesto, y determinar si la alternativa sugerida es viable o si presenta algún inconveniente a nivel jurídico.

II.- El motivo y el contenido concreto de la propuesta legislativa.

Según la exposición de motivos del proyecto de Ley consultado, el tenor literal del artículo 167 del Código Municipal se presta actualmente para que se generen controversias interpretativas entre los Concejos Municipales y las Alcaldías, sobre tres aspectos específicos: 1. si los días otorgados al Alcalde para la interposición del veto son naturales o hábiles, 2. a partir de cuándo corre el plazo de los 5 días para su interposición y 3. en qué casos de rechazo debe el Concejo remitir en alzada el expediente a la Sección (Tercera) especializada del Tribunal Contencioso Administrativo para que conozca como jerarca impropio de la procedencia o no del veto interpuesto.

Con la modificación legal propuesta, a criterio de los legisladores, se remedian esos inconvenientes.

Interesa entonces detenernos brevemente a comparar la reforma legal propuesta con el texto actual de aquella norma, en esos tres aspectos concretos.

Actual

Propuesta

Artículo 167.- El alcalde municipal podrá interponer el veto a los acuerdos municipales por motivos de legalidad u oportunidad, dentro del quinto día después de aprobado definitivamente el acuerdo.

El alcalde municipal en el memorial que presentará, indicará las razones que lo fundamentan y las normas o principios jurídicos violados. La interposición del veto suspenderá la ejecución del acuerdo.

En la sesión inmediatamente posterior a la presentación del veto, el concejo deberá rechazarlo o acogerlo. Si es rechazado, se elevará en alzada ante el Tribunal Contencioso-Administrativo, para que resuelva conforme a derecho.

(Así reformado el párrafo anterior, por el artículo 202, inciso 4) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo).

(Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 158 al 167)

Artículo 167- El alcalde municipal podrá interponer el veto a los acuerdos municipales por motivos de legalidad u oportunidad, dentro del quinto día hábil, contado a partir del día siguiente en que el acuerdo firme le sea comunicado oficialmente por la Secretaría del Concejo Municipal.

En la sesión inmediatamente posterior a la presentación del veto, el concejo deberá rechazarlo o acogerlo. Si es rechazado, independientemente del motivo, el Concejo ordenará remitir el veto, en alzada ante el Tribunal Contencioso-Administrativo, para que este resuelva conforme a derecho.

(Reforma propuesta en Proyecto de Ley No. 23.396).

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

Históricamente[1], hemos referido, si bien la Comisión dictaminadora del Código Municipal anterior fue contraria al instituto del veto de los acuerdos del Concejo, por estimarlo anacrónico, se vio obligada a incorporarlo porque la Constitución lo consagra expresamente. Así que el Código Municipal anterior contemplaba el ejercicio del veto como atribución del entonces Ejecutivo -artículo 57 inciso j)-, a plantear sólo por motivos de legalidad dentro del quinto día después de aprobado definitivamente el acuerdo, en memorial que debía indicar imprescindiblemente las normas y principios jurídicos violados. Su interposición suspendía la ejecución del acuerdo y el Concejo debía rechazarlo o acogerlo en la sesión inmediata siguiente -artículo 176-. Además, exceptuaba del veto una serie de acuerdos -art.177-; una vez rechazado, el Concejo emplazaba y remitía el asunto al Tribunal Superior Contencioso Administrativo, como jerarca impropio -art. 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-. (Dictámenes C-145-2004 de 14 de mayo del 2004, C-175-2004 de 08 de junio de 2004, C-383-2005 de 10 de noviembre de 2005 y C-470-2006 de 23 de noviembre de 2006). Regulación que, en términos generales, y con algunas modificaciones, la normativa mantiene en el Código vigente -Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998 y sus reformas-.

En términos generales, actualmente el veto es el medio de impugnación o de disconformidad interno[2] exclusivo y dispositivo -no oficioso- del Alcalde para impugnar acuerdos firmes dictados por el Concejo Municipal -con excepciones-, por motivos de legalidad u oportunidad, y tiene su fundamento en el artículo 173 de la Constitución Política y su regulación legal está dispuesta en los artículos 17 inciso d), 162, 167, 168 y 169 del Código Municipal vigente (Dictamen C-196-2019 de 08 de julio de 2019. Y en sentido similar la resolución No. 173-2003 de las 10:15 hrs. del 20 de junio de 2003, de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo).

Ahora bien, indiscutiblemente, es deseable que en aras de la certeza y de la seguridad jurídica, la claridad y precisión de las normas debieran ser tales que no requirieran de interpretación para su aplicación al caso concreto. Sin embargo, aquel “deber ser” no se cumple siempre, y puede ocurrir que en la fase de eficacia de las disposiciones normativas –por sus deficiencias- se presenten problemas en cuanto a su interpretación o aplicación, que necesariamente, de algún modo, deben resolverse. La hermenéutica jurídica y más la interpretación judicial cualificada sirven, en algunos casos, como remedio al desentrañar el sentido, finalidad, propósito y alcances de la Ley, en situaciones jurídicas concretas. En otros, quizás sea necesaria la intervención del legislador, como se supone en este caso; especialmente cuando concurren interpretaciones contradictorias de la misma norma jurídica, especialmente en lo relacionado con la naturaleza natural o hábil del plazo conferido al Alcalde para interponer el veto, según explicaremos.

Siendo entonces que los aspectos medulares del proyecto de Ley consultado se circunscriben al plazo que tiene el alcalde para interponer el veto a los acuerdos del Concejo Municipal, después de que éstos han adquirido firmeza, y su “dies a quo” o fecha desde la que inicia o da comienzo el cómputo de dicho plazo, así como a los supuestos en que, por rechazo del veto, debe trasladarse en alzada el asunto a conocimiento de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, en su condición de órgano contralor no jerárquico, interesa indicar lo siguiente:

Una vez revisada nuestra doctrina administrativa, nos encontramos con que, lamentablemente, coexisten criterios contradictorios al respecto.

Por un lado, partiendo de que el veto es un recurso interno y que por regla de principio debe aplicarse lo previsto por el ordinal 256.1[3] de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), se ha interpretado que aquel plazo que la Ley otorga al Alcalde para la interposición del veto incluye los días inhábiles; sea que el Alcalde cuenta con 5 días naturales para vetar (Dictamen C-154-2019 de 07 de junio de 2019). Mientras que, en otro dictamen, sin mayor justificación, se alude que los cinco días de que habla el numeral 158 -hoy 167- del Código Municipal son hábiles (Dictamen C-264-2009 de 25 de setiembre de 2009).

Coincidente con la última posición aludida, en relación con el plazo para interponer el veto municipal, según refiere el Código Municipal comentado, “se entiende referido a días hábiles” (Zamora Rojas, Rodney; Código Municipal Comentado, IFAM-Editorial Costa Rica, tercera edición, San José, Costa Rica, pág. 295).

Según constatamos, a nivel de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, en su condición de órgano administrativo contralor no jerárquico, el plazo de cinco días señalado por el artículo 167 del Código Municipal para interponer el veto por parte del Alcalde, debe ser contabilizado en días hábiles.

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar el punto:

“(…) II.- Sobre el plazo para interponer el veto. Este Tribunal ha sostenido reiteradamente que el plazo de cinco días señalado en el artículo 167 del Código Municipal para la interposición del veto por parte del Alcalde, debe ser contabilizado en días hábiles. Sobre este particular, véase que LEIVA POVEDA ha señalado que: “Para determinar si esta norma es aplicable al Recurso de Veto, y en consecuencia concluir que el plazo para la interposición de la impugnación bajo análisis está dado en días naturales, es necesario hacer dos precisiones. En primer término hay que partir de la naturaleza jurídica del Recurso de Veto, el cual es una impugnación interna que provoca la interacción de dos órganos de una misma corporación local. / En segundo lugar es aún más importante dimensionar adecuadamente el artículo 256 de la LGAP, por cuanto esta norma es parte de su Título Tercero del Libro Segundo denominado "Del procedimiento Administrativo", que según el texto expreso del artículo 215 de esa misma ley, aplica en relaciones intersubjetivas, es decir entre personas físicas o jurídicas, y no en relaciones interorgánicas. En esta dirección dicho artículo señala: / “Artículo 215.- / 1. El trámite que regula esta ley, se aplicará cuando el acto final haya de producir efectos en la esfera jurídica de otras personas. / 2. El jerarca podrá regular discrecionalmente los procedimientos internos, pero deberá respetar esta ley”. / Evidentemente, las vinculaciones interorgánicas referidas supra, necesariamente están enmarcadas en los días laborables para las administraciones actuantes, situación que tiene como único resultado directo el que el plazo para la interposición del Recurso Interno de Veto sea de cinco días hábiles”. (Leiva Poveda, Jorge Enrique. Municipalidades trámites, procedimientos y recursos. Editorial Jurídica Continental. Primera edición, 2018. Pág. 213). A partir de lo expuesto, este Tribunal reitera que el plazo para la interposición del veto es contabilizado en días hábiles, y por consiguiente, en el caso concreto, se tiene por debidamente interpuesto, de allí que en el siguiente apartado se procederá con el análisis de admisibilidad correspondiente.” (Resolución No. 295-2020 de las 14:25 hrs. del 22 de mayo de 2020, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Lo destacado es nuestro).

Posición inveterada en aquél Tribunal, según constatamos, por ejemplo, en la resolución No. 579-2010 de las 15:35 hrs. del 18 de febrero de 2010, de la misma Sección Tercera, en la que se contabilizó dicho plazo en días hábiles.

En el contexto explicado, puede resultar razonable que, en ejercicio de su potestad legislativa -art. 121.1 constitucional-, por demás discrecional e inagotable, reforme el artículo 167 del Código Municipal vigente, a fin de establecer si el plazo que en dicha norma se fija para la interposición del veto por parte del Alcalde, debe contabilizarse únicamente en días hábiles o si son naturales; esto a fin de acabar con la controversia interpretativa que dicho aspecto pueda estar propiciando actualmente y brindar así mayor certeza y seguridad jurídica.

Sin embargo, aspectos menos controvertidos pueden ser los dos restantes contemplados en el presente proyecto de ley, específicamente referidos al “dies a quo” o fecha desde la que inicia o da comienzo el cómputo de aquél plazo, así como a los supuestos en que, por rechazo del veto, debe trasladarse en alzada el asunto a conocimiento de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, en su condición de órgano contralor no jerárquico, pues sobre ellos las interpretaciones normativas efectuadas, tanto por nuestra jurisprudencia administrativa, como por aquella Sección especializada, resultan coincidentes.

Según hemos establecido en nuestra jurisprudencia administrativa, “por disposición ex lege, aquel plazo comienza a correr a partir de que el acuerdo del Concejo Municipal haya quedado aprobado de forma definitiva. Es decir que el plazo corre a partir de la sesión siguiente en que fueren aprobados conforme lo dispuesto en el artículo 48 del Código Municipal o a partir de la misma sesión en que hayan sido aprobados en caso de que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 45 del Código, dichos acuerdos hayan quedado declarados en firme por acuerdo votado por las dos terceras partes del Concejo. Este plazo es improrrogable independientemente de que el Alcalde haya cumplido o no con su obligación de estar presente en la respectiva sesión del Concejo en que el acuerdo de interés haya quedado en firme.” (Dictamen C-154-2019, op. cit.).

Véase que por regla de principio, en caso de recursos, los plazos empiezan a correr a partir del día siguiente a su última comunicación o del acto impugnable -art. 256 de la LGAP-, y conforme a la opción adoptada en caso del ordinal 158 -hoy 167- del Código Municipal, no cabe duda que el plazo de los cinco días hábiles debe contarse a partir del día siguiente después de aprobado definitivamente el acuerdo respectivo, toda vez que el ordenamiento jurídico le impone al Alcalde el deber de asistir a todas las sesiones del Concejo y si por motivo justificable ello no es posible, debe designarse al vicealcalde -art. 17, inciso c) del Código Municipal- (Dictamen C-145-2004 de 14 de mayo de 2004). En todo caso, en virtud de los principios de celeridad y eficiencia, es deber del Alcalde enterarse por sí mismo de los acuerdos adoptados por el Concejo (Dictamen C-264-2009, op. cit.).

Esa ha sido la tónica en esta materia, incluso a nivel de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo.

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar el punto:

“(…) Como actividad recursiva que es, el veto está sujeto a requisitos de admisibilidad atinentes fundamentalmente a la legitimación de quien lo interpone, la materia contra la que puede dirigirse, y el plazo para interponerlo. En lo que resulta atinente para lo que nos ocupa, el numeral 167 del Código Municipal establece que "El Alcalde podrá interponer el veto a los acuerdos municipales por motivos de legalidad u oportunidad, dentro del quinto día después de aprobado definitivamente el acuerdo". Se aprecia entonces que el punto de partida para el cómputo del plazo referido lo constituye el carácter de definitivamente aprobado, condición que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 45 y 48 del mismo cuerpo legal, y de la relación de este último con el numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública, sucede cuando se le confiere ese efecto mediante votación especial de dos terceras partes, y con la aprobación del acta de la sesión donde fue adoptado, para los demás a los que no se les hubiera conferido tal condición. En este asunto particular, tal y como fue referenciado en el apartado de hechos probados, el acuerdo que impugna el señor Alcalde fue adoptado por el Concejo Municipal de La Unión el día 7 de junio de dos mil dieciocho, y cuenta con la particularidad de que además de la aprobación de la recomendación allí vertida, se dispuso hacerlo "EN FIRME" por unanimidad; por lo que fue a partir de entonces que se inició el plazo para la interposición del veto. Con relación al tema, esta Cámara ha explicado con anterioridad lo siguiente: "I.- Momento procedimental para la interposición del Veto. La gestión bajo estudio, en su condición de impugnación posterior al iter de formación del acto administrativo denominado “acuerdo municipal”, tiene un único órgano administrativo que puede interponerlo (legitimación activa), durante un espacio temporal también fijado por el legislador. De acuerdo con el texto del artículo 42 del Código Municipal, una vez cumplidos los trámites previos a la votación por parte del Concejo (tema que ha sido objeto de análisis de esta Sección en otros pronunciamientos pero que no será abordado en este momento por no ser importante para la resolución del presente procedimiento), dicho colegio por mayoría absoluta adopta el acuerdo, que pese a la finalización del acto de votación aún no es válido. Respecto de la votación el canon 43 del Código Municipal establece: “El Concejo tomará sus acuerdos por mayoría absoluta de los miembros presentes, salvo cuando este código prescriba una mayoría diferente”. Dicha conducta administrativa será válida, una vez que ese acuerdo quede firme, lo cual puede suceder de dos maneras. Una posibilidad es que en el mismo momento de la votación el Concejo Municipal además de aprobar el acuerdo en los términos antes indicados, adicionalmente lo declare firme de forma expresa a través de una mayoría calificada. En esta dirección el artículo 45 del Código Municipal indica: “Por votación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros, el Concejo podrá declarar sus acuerdos como definitivamente aprobados”. La otra posibilidad es que el acuerdo quede firme con la aprobación del acta en la Sesión siguiente. En esta dirección el inciso 2) del artículo 55 de la Ley General de la Administración Pública señala: “Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio”. Nótese que es justamente esa falta de firmeza la que permite a los Regidores que disientan o que no estén de acuerdo con la decisión del órgano, que intenten modificarla a través de un recurso interno. Regulando dicha impugnación, el artículo 48 del Código Municipal reglamenta el Recurso de revisión –que puede ser interpuesto por un regidor independientemente de la forma en la que haya votado el acuerdo- (se aclara que este Recurso de Revisión es distinto del “Recurso Extraordinario de Revisión, regulado en los artículos 157 y 163 del Código Municipal y que es un recurso externo cuya legitimación la detentan los munícipes y se dirige contra actos válidos y eficaces). En lo que hace al tema del Recurso de revisión, como recurso previo a que el acuerdo sea un acto administrativo válido, el numeral 48 del Código Municipal claramente establece: “Antes de la aprobación del acta, cualquier regidor podrá plantear revisión de acuerdos, salvo respecto de los aprobados definitivamente conforme a este código”. Así las cosas, es claro que un acuerdo del Concejo Municipal que ha sido aprobado, sin que este haya sido declarado “definitivamente aprobado” puede ser variado por el propio colegio, sin la necesaria intervención de terceros. Es hasta que el acuerdo está aprobado y queda firme, que este es válido. Es desde ese momento que inicia el periodo de cinco días que tiene el Alcalde para presentar un Veto en su contra. En el sistema municipal costarricense, aun en el supuesto de que el Alcalde o Alcaldesa conozca el contenido de un acuerdo por haber participado con voz en la Sesión en la que este se aprobó, no podrá ejercer su derecho de Veto hasta que dicho acto quede firme por cualquiera de las dos vías antes referidas. Aceptar la posibilidad de que se veten acuerdos que no hayan alcanzado la firmeza llevaría al sinsentido de permitir que el órgano Alcaldía cuestione una decisión del órgano Concejo Municipal, que aún no ha sido tomada siguiendo todos los trámites que el legislador estableció expresamente para tal fin. En conclusión, cualquier presentación del Veto por parte del Alcalde en un momento anterior a que el acuerdo alcance firmeza, sea por así acordarlo expresamente el Concejo Municipal o porque se dio de forma automática con la aprobación del acta de la Sesión en la que se aprobó dicho acuerdo, sería prematura. Lo mismo sería inadmisible un Veto presentado fuera del plazo de cinco días contados a partir de la Sesión en que el respectivo acuerdo adquirió firmeza, con independencia de si el Alcalde o Alcaldesa cumplió con su obligación de asistir a la respectiva sesión en los términos del artículo 17 inciso c) del Código Municipal, o si existen prácticas “protem legem” o “secundum legem” en el respectivo Concejo de notificar por escrito mediante un oficio específico a la Alcaldía el respectivo acuerdo". (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, No. 512-2015 a las diez horas del veintidós de octubre de dos mil quince). Bajo tales parámetros, y dado que el acuerdo impugnado fue adoptado por votación unánime con carácter de "FIRME", el plazo de impugnación empezó a correr de entonces, sin que fuera dable esperar a la aprobación del acta, y menos aun la notificación del acuerdo al Alcalde Municipal, por las razones explicadas.” (Resolución No. 473-2019 de las 13:15 hrs. del 20 de setiembre de 2019, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera).

No obstante, hemos de admitir que, a nivel de precedente administrativo, hemos determinado que el Secretario del Concejo municipal tiene el deber de transcribir y comunicar los acuerdos de ese colegio administrativo al Alcalde, no sólo por la potestad de sanción y veto que le asiste, sino también por su función inherente de administrador general y jefe de las dependencias municipales, amén de ejecutor de los acuerdos municipales (Dictamen C-188-2019 de 05 de julio de 2019). Sin embargo, estimamos que esa posición debe matizarse, porque el poder de veto del Alcalde no se circunscribe a aquellos acuerdos del Concejo Municipal que le impongan un deber de actuar, y por tanto, deban serle comunicados, sino que el Alcalde puede ejercer su veto sobre cualquier acuerdo del Concejo que haya sido aprobado de forma definitiva, excepción hecha de las salvedades previstas legalmente (Pronunciamiento OJ-44-2017 de 17 de abril de 2017). Y por ello es que el legislador optó por contabilizar el plazo otorgado para ejercer el veto, a partir de que el acuerdo del Concejo Municipal haya quedado aprobado de forma definitiva.

De modo que, la determinación del punto de inicio o de partida del plazo para presentar el veto, cuenta a partir de la aprobación definitiva del acuerdo y no de la notificación al Alcalde[4], por lo que dependerá de la manera en la cual quede definitivamente aprobado el acuerdo que se pretenda votar, sea a- expresamente por votación especial conforme al art. 45 del Código Municipal, o b- con la aprobación del acta -ver art. 48 del Código Municipal en relación con el art. 56 de la LGAP.

Y siendo congruente la interpretación que, sobre el dies a quo del plazo legalmente previsto para interponer el veto, han efectuado los operadores jurídicos cualificados, podría cuestionarse en alguna medida la necesidad de modificar en los términos propuestos el ordinal 167 del Código Municipal. Lo cual, en todo caso reconocemos que es un aspecto de discrecionalidad legislativa, propio y exclusivo de ese Poder de la República; el cual, ante una necesidad determinada del cuerpo social, puede escoger la solución normativa o regla de Derecho que estime más justa, adecuada o idónea para satisfacerla, dentro de un abanico o pluralidad de opciones válidas (criterio reiterado, entre otras, en la sentencia n° 2016-010244 de las 09:05 horas del 20 de julio de 2016 y recientemente en la sentencia 2020-015542 de las 11:40 horas del 19 de agosto de 2020, ambas de la Sala Constitucional).

Por último, interesa señalar que, conforme a una línea interpretativa coherente y uniforme, basada en el aforismo “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” (donde la ley no distingue, no debe distinguirse), la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo ha determinado que, en el tanto el presupuesto de alzada previsto en el ordinal 167 del Código Municipal, para el ejercicio efectivo del control de legalidad no jerárquico de los acuerdos municipales, es el “rechazo” por parte del Concejo Municipal, no es válido distinguir si aquél fue, por motivos de forma, inadmitido ad portas o declarado sin lugar por motivos de fondo. Tampoco importa si fue parcialmente acogido. Indistintamente, ante cualquier rechazo aquél debe elevarse a aquella Sección especializada.

Sirvan las siguientes trascripciones para comprender aquella interpretación que ha sido consistente a través del tiempo y perdura hasta nuestros días.

“III.- DE LA OBLIGACIÓN DE ELEVAR LOS AUTOS ANTE EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- No obstante lo anterior, se advierte que la negativa del Concejo de atender a una orden emanada de este Tribunal no resulta adecuada ni conforme con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico (…) en este sentido, se estima oportuno aclarar que la atribución constitucional -artículo 173- y legal -158 a 160 del Código Municipal- que se confiere al Alcalde para objetar en forma de veto razonado los acuerdos del Concejo, acarrea para el órgano deliberativo la obligación -de idéntico rango normativo, sea constitucional y legal-, de resolver expresamente todas las argumentaciones presentadas, pues no resulta válido desechar sin ningún tipo de fundamentación, tales planteamientos, y en caso de no admitir la impugnación que hace, independientemente de la consideración de si fue rechazado de plano o ad portas, la consiguiente obligación de elevarlo ante el Tribunal Contencioso Administrativo, como manda el citado numeral 173 constitucional y desarrolla el párrafo final del artículo 158 del indicado Código Municipal. Admitir la tesis esgrimida por los miembros del Concejo en este caso, de elevarlo ante esta Autoridad únicamente en los supuestos de pronunciamiento de fondo, implicaría hacer nugatorio el ejercicio pleno de aquella facultad, reconocida, según se indicó, primero que nada, por mandato constitucional.” (Resolución No. 584-2010 de las 16:00 hrs. del 18 de febrero de 2010, de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo).

En similar sentido, refiriéndose por igual al entonces ordinal 158 del Código Municipal -hoy 167-, se indicó:

“(…) Nótese que la norma es clara al ordenar que la remisión del expediente por parte del Concejo Municipal a este Tribunal, se da en caso de no acogimiento del veto presentado. El Código Municipal no hace ninguna consideración respecto a si el rechazo se da por motivos de fondo o de forma, ni otorga ninguna competencia al cuerpo edil para hacer valoraciones respecto de la admisibilidad del veto para ante este Tribunal, en caso de que el rechazo se originen en motivos de forma consignados en el artículo 160 del Código Municipal. En caso de no acogerse un veto, en los términos planteados por el órgano Alcaldía Municipal, ya sea porque el Concejo estime que procede un rechazo por el fondo, una inadmisibilidad, o un acogimiento parcial del Veto, este debe necesariamente ser remitido a esta Sección del Tribunal Contencioso Administrativo, pues es justamente esa decisión del cuerpo edil de no aceptar el cuestionamiento hecho por la Alcaldía Municipal, el que torna preceptivo el pronunciamiento de este Tribunal en ejercicio de un control no jerárquico de legalidad.” (Resolución No. 392-2015 de las 14:45 hrs. del 30 de julio de 2015, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera).

Y más recientemente:

“II. Sobre el veto per saltum. En la presente causa, el señor Gilberto Monge Pizarro se apersona ante este Tribunal a presentar veto per saltum en virtud de lo ordenado en el Acuerdo ACM-170-02-2019 de la Sesión Ordinaria 170, celebrada en fecha 05 de agosto de 2021, en la cual el Concejo Municipal acordó declarar inadmisible el veto interpuesto y rechazar ad puertas el veto formulado contra el Acuerdo ACM-168-08-2019 de la Sesión Ordinaria número 168-2019, celebrada en fecha 22 de julio de 2019. Sobre este particular, interesa precisar que la figura de veto per saltum no se encuentra regulada en el Código Municipal. Al respecto, este Tribunal ha señalado: “IV.- Omisión de elevar el Veto por parte del Concejo Municipal. De conformidad con el artículo 158 del Código Municipal, al plantearse el Veto por parte del Alcalde, este debe ser visto por el Concejo Municipal en la sesión inmediata posterior a la presentación, y tiene dos opciones, lo acoge o lo rechaza, siendo que en esta última, la obligación legal es que ese órgano deliberativo eleve el asunto para conocimiento del Tribunal Contencioso Administrativo. Esta situación no se dio en este caso, lo que obligó a que el señor Alcalde debiera presentar su propio veto en un tipo de "per saltum" figura que no es aplicable, pues como se indicó resulta obligatorio para el Concejo enviar el respectivo Veto rechazado. Por lo anterior, este Tribunal insta al Concejo Municipal de Puriscal para que proceda en los casos futuros como corresponde por ley”. (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución 164-2016 de las catorce horas tres minutos del veintinueve de abril de dos mil dieciséis). Ahora bien, tal y como se indica en la transcripción realizada, ante la interposición del veto, el Concejo Municipal tiene dos opciones, lo acoge o lo rechaza -debiendo agregarse que también puede presentarse el presupuesto de la modificación del mismo como otra opción-. En el caso del rechazo, debe tenerse en cuenta que el mismo ha sido reconocido en dos vías (Ver Leiva Poveda, Jorge Enrique. Municipalidades trámites, procedimientos y recursos. Editorial Jurídica Continental. Primera edición, 2018. Pág. 228): a) En caso de que el mismo no satisfaga los requisitos para su resolución por el fondo (rechazo por inadmisible) y, b) bien por obedecer a cuestiones sustantivas (fondo). En este sentido, tal y como se precisó anteriormente, ante el rechazo del veto -en cualquiera de sus modalidades- el Concejo Municipal tiene la obligación legal de elevar el mismo ante este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo final del artículo 167 del Código Municipal que dispone “En la sesión inmediatamente posterior a la presentación del veto, el concejo deberá rechazarlo o acogerlo. Si es rechazado, se elevará en alzada ante el Tribunal Contencioso-Administrativo, para que resuelva conforme a derecho.”. A partir de lo anterior, pese a la inexistencia del veto per saltum interpuesto, se observa la obligación de los Concejos Municipales de elevar ante este Tribunal los vetos que sean rechazados -tanto por cuestiones de admisibilidad como por cuestiones sustantivas-, lo que implica que, en el caso concreto, la Alcaldía Municipal evidenció de la existencia de un Veto que fue rechazado por el Concejo Municipal de Mora y que no fue elevado, por lo que en las próximas líneas se procede con el análisis de admisibilidad correspondiente (…)”. (Resolución No. 257-2021 de las 10:00 hrs. del 29 de junio de 2021, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera).

En el contexto explicado, siendo congruente y consistente la interpretación que han efectuado los operadores jurídicos cualificados sobre los supuestos de alzada al control de legalidad no jerárquico, podría cuestionarse en alguna medida la necesidad de modificar en los términos propuestos el ordinal 167 del Código Municipal. Lo cual, en todo caso reconocemos que es un aspecto de discrecionalidad legislativa o libre configuración del legislador (Resolución No. 2003-05090 de las 14:44 hrs del 11 de junio de 2003, Sala Constitucional), por la que puede escoger la solución normativa o regla de Derecho que estime más justa, adecuada o idónea. Pero en este caso, respetuosamente, sugerimos ponderar adecuadamente la necesidad del cambio propuesto.

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd

[1] Para mayor detalle, véase Leiva Poveda, Jorge Enrique. “Municipalidades, trámites, procedimientos y recursos. Primera Edición, San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2018, pág. 195 y ss.

[2] En contraposición de los denominados “recursos” externos, que plantean terceros interesados, a quienes afecta lo resuelto, en sus derechos subjetivos o intereses legítimos (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución N° 3058 de 1994), según dictámenes C-383-2005 de 10 de noviembre de 2005 y C-470-2006 de 23 de noviembre de 2006.

[3] “Art. 256. 1. Los plazos por días, para la Administración, incluyen los inhábiles.” Norma que sirve para orientar el criterio de interpretación de la Ley, y entender, que si no hay indicación expresa en cuanto a la naturaleza de los días, debe interpretarse que se trata de días naturales (Pronunciamientos OJ-171-2001 de 19 de noviembre de 2001 y OJ-011-2001 de 5 de febrero de 2001).

[4] Véase Cordero Mora, Julio Alberto. “La justicia administrativa municipal”, Primera Edición, San José, Costa Rica, mayo 2003, pág. 84.