Dictamen : 019 - del 08/02/2023

08 de febrero de 2023

PGR-C-019-2023

Licenciada

Elizabeth Castillo Cerdas

Auditora Interna

Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE)

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. CNE-AI-OF-036-2023, de fecha 06 de febrero de 2023, por el que consulta una serie de aspectos referidos a los requisitos académicos y experiencia profesional que deben ostentar los puestos de confianza.

En concreto consulta:

1) Si el Servicio Civil declara una plaza profesional de jefatura como de confianza, pero la plaza tiene requisitos académicos y de experiencia, ¿debe el funcionario que es nombrado funcionario de confianza, cumplir con esos requisitos mínimos en el cumplimiento de la idoneidad?

2) Si una plaza es de confianza puede el jerarca nombrar a cualquier funcionario, aunque este no cumpla con los requisitos mínimos establecidos de previo, aduciendo que su potestad le permite realizar dicho nombramiento?

3) Los puestos de confianza están exonerados de un concurso previo, ¿se podría interpretar que también quedan exonerados de cumplir con los requisitos de idoneidad y experiencia profesional?

4) ¿A partir de qué momento (incorporación al Colegio Profesional o Graduación Universitaria) se empieza a contar la experiencia profesional para puestos profesionales en la función pública?

5) De acuerdo con el principio de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, ¿deben existir requisitos académicos y de experiencia para ejercer puestos de Dirección y Jefaturas, donde se tienen a cargo diferentes profesionales en una institución pública?

Sin mayor especificación o acreditación, se alude esta gestión como parte de los servicios preventivos y de advertencia a desarrollar en su Plan Anual de Trabajo 2023, conforme al ordinal 22, inciso d) de la Ley General de Control Interno -No. 8292, con el fin de comprobar el cumplimiento, por parte de la administración activa, del principio de legalidad.

I.- La obligada acreditación del ligamen de la consulta con el Plan de Trabajo Anual de la Auditoría Interna y el ejercicio racional de la facultad consultiva.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112.-2021 de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022); lo que debe explicarse y demostrarse al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

Ergo, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio (PGR-C-293-2021 y PGR-C-117-2022, op. cit.).

Y como la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, hemos advertido que, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa [1] para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Por último, debido a que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, interesa reiterar que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019). Véase que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita (Dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II.- Sobre la inadmisibilidad de la presente consulta.

De conformidad con lo expuesto, y según se infiere del contenido mismo del oficio No. CNE-AI-OF-036-2023 op. cit., en este caso no se explica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en la CNE, y, por tanto, no es posible precisar que la consulta tenga relación directa con el ejercicio de sus competencias. Nótese que, como ya se indicó, la acreditación de esa relación, constituye un requisito inexcusable de admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas.

            Y aun cuando se aluda como justificación la eventual realización de asesorías preventivas –art. 22 inciso d) de la Ley General de Control Interno, No. 8292-, por estar éstas orientadas a asesorar a la Administración sobre los procesos de control interno, valoración de riesgos y dirección, aportando comentarios, criterios u observaciones que lleven a garantizar su efectividad, así como sobre los objetivos del sistema de control interno establecidos en el ordenamiento jurídico -Guía Técnica sobre el Servicio de Asesoría de las Auditorías Internas del Sector Público (2012)-, hemos insistido en que la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo (Dictamen PGR-C-293-2021, op. cit.). No siendo suficiente que en el plan de trabajo se contemple la posibilidad genérica de brindar asesoría y realizar advertencias en los términos dichos (véanse por ejemplo los dictámenes nos. C-094-2020 de 17 de marzo de 2020, PGR-C-282-2021 de 29 de setiembre de 2021 y PGR-C-133-2022 de 17 de junio de 2022). Incluso las consultas realizadas por una auditoría interna, que tengan por objeto obtener criterio informado para el ejercicio de sus atribuciones en materia de asesoría y advertencia, deben estar ligadas, en algún punto, al contenido del plan de trabajo de dicho órgano (Dictámenes C-384-2020 de 29 de setiembre de 2020, PGR-C-124-2022 de 03 de junio de 2022 y PGR-C-10-2023 de 30 de enero de 2023).

            Siendo que en el plan de trabajo se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría.

            No obstante, al no haberse acreditado en este caso que la consulta formulada esté relacionada con temas de fondo que estén contemplados en el plan de trabajo que se está ejecutando en esa institución semiautónoma, irremediablemente ésta debe declararse inadmisible.

En todo caso, con el único fin de colaborar con la señora Auditora Interno, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre los siguientes temas de interés:

·         Acerca de la competencia de la Dirección General de Servicio Civil para declarar de confianza puestos públicos (Dictamen C-378-2020 de 24 de setiembre de 2020).

·         Si bien los funcionarios de confianza se diferencian de los regulares especialmente en cuanto a los procesos de escogencia y la estabilidad en el puesto -los primeros son de libre escogencia y remoción-, ambos tipos de funcionarios deben cumplir con los requisitos mínimos de idoneidad establecidos en los Manuales de Puestos para ejercer el cargo de manera eficiente, sean éstos preparación académica y experiencia profesional, que dependerán de la naturaleza de las funciones específicas que conformen cada puesto (Entre otros muchos, los dictámenes C-221-2000 del 14 de setiembre del 2000, C-180-2006 de 15 de mayo de 2006, C-258-2013 de 20 de noviembre de 2013, C-358-2015 del 18 de diciembre del 2015, C-055-2017 de 20 de marzo de 2017 y C-422-2020 de 29 de octubre de 2020).

·         Acepción y condiciones de la experiencia profesional para su reconocimiento a nivel del régimen de méritos de Servicio Civil (Dictámenes C-019-2020 de 22 de enero de 2020 y PGR-C-347-2021 de 09 de diciembre de 2021, Así como la Circular N° DG-CIR-005-2020 del 21 de febrero del 2020, de la Dirección General del Servicio Civil), que a falta de regulación especial resultaría analógicamente aplicable a puestos excluidos -art. 9 incisos 1 y 2 de la Ley General de la Administración Pública-.

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd

PGR-C-019-2023

INADMISIBILIDAD.CONSULTA DE AUDITORES; EXIGENCIA DE DEMOSTRAR RELACIÓN DIRECTA CON EL PLAN ANUAL DE TRABAJO. NO BASTA ALUDIR FUNCIONES DE PREVENTIVAS Y DE ADVERTENCIA -ART. 22, INCISO D) DE LA LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO.

Por oficio No. CNE-AI-OF-036-2023, de fecha 06 de febrero de 2023, la Auditora Interna de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE), consulta:

1) Si el Servicio Civil declara una plaza profesional de jefatura como de confianza, pero la plaza tiene requisitos académicos y de experiencia, ¿debe el funcionario que es nombrado funcionario de confianza, cumplir con esos requisitos mínimos en el cumplimiento de la idoneidad?

2) Si una plaza es de confianza puede el jerarca nombrar a cualquier funcionario, aunque este no cumpla con los requisitos mínimos establecidos de previo, aduciendo que su potestad le permite realizar dicho nombramiento?

3) Los puestos de confianza están exonerados de un concurso previo, ¿se podría interpretar que también quedan exonerados de cumplir con los requisitos de idoneidad y experiencia profesional?

4) ¿A partir de qué momento (incorporación al Colegio Profesional o Graduación Universitaria) se empieza a contar la experiencia profesional para puestos profesionales en la función pública?

5) De acuerdo con el principio de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, ¿deben existir requisitos académicos y de experiencia para ejercer puestos de Dirección y Jefaturas, donde se tienen a cargo diferentes profesionales en una institución pública?

Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, mediante dictamen PGR-C-019-2023, de 08 de febrero de 2023, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, luego de explicar las causas de inadmisibilidad, concluye:

“deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”