Dictamen : 008 - del 27/01/2023
27 de enero del 2023
PGR-C-08-2023
Señor
Víctor Julio Carvajal Porras
Ministro
Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG)
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General
Adjunta de la República, doy
respuesta a su oficio No. DM-MAG-1512-2022, de 23 de diciembre de 2022, por medio del cual nos consulta:
1.
¿Pueden los puestos gobernantes afiliarse a la asociación solidarista y en caso
positivo que (sic) obligación tiene el Ministerio de realizar el aporte
patronal a la asociación solidarista en los puestos gobernantes?
2.
¿En el caso de los funcionarios regulares (quienes ostentan puestos en
propiedad) dentro de un Ministerio que durante un período presidencial son
nombrados en puestos gobernantes y pertenecen a la asociación solidarista
pueden continuar perteneciendo a ella y dicho Ministerio debe continuar
realizando el aporte patronal o se interrumpe?
3. ¿Los puestos de confianza llámense directores
generales y asesores pueden afiliarse a la asociación solidarista mientras
ostentan dicho cargo? Y en caso de poder hacerlo el Ministerio al que
pertenecen debe realizar el aporte patronal correspondiente a la cesantía.
Luego de haber sido prevenido
de la omisión involuntaria de acompañar a la consulta con el criterio de la
asesoría jurídica institucional, esto por oficio No. DFP-OFI-18-2023 de 10 de
enero último, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No.
6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se aportó el oficio No. MAG-AJ-0553-2022, de 15 de diciembre de
2022, emitido por la Unidad de la Asesoría Jurídica ministerial, según el cual,
con base en jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la
República, específicamente los dictámenes C-121-2015 y C-110-2019, “(…) los
puestos de Ministro, Viceministros y Oficial Mayor son puestos de confianza
excluidos del régimen estatutario, razón por la cual no podrían afiliarse a una
Asociación Solidarista, no porque hayan sido excluidos del pago de cesantía que
por derecho les corresponde, sino porque se trata de un puesto gobernante que
no ostenta una relación de empleo público, lo cual constituye un requisito
indispensable para asociarse.”
I.-
Inadmisibilidad parcial de la presente gestión- por criterio legal insuficiente.
En atención al principio de legalidad o juridicidad
administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley
General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las
disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de
1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa
en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para
que podamos desarrollar nuestra función consultiva.
En primer lugar, y en lo que interesa al presente
asunto, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el
tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u
institución pública, salvo el caso de los auditores internos,
quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga
relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).
Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe
ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la
interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que
interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa
y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente,
sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán
eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él
deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en
consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002,
C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005
de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y
C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que
dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse
estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de
requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictámenes C-065-2021 de 4 de
marzo de 2021 y PGR-C-065-2022 de 23 de marzo de 2022). Ello implica que no
resulte admisible un criterio en el cual se exponga una duda jurídica y la
normativa aplicable, pero cuya conclusión sea recomendar al jerarca solicitar
el criterio de la Procuraduría General al respecto (dictamen PGR-C-335-2021 de
8 de diciembre de 2021).
De modo que no
podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un
criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que
interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su
respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de
someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y
concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base
las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal;
esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a
emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley
Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes
C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).
Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como
requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para los efectos de
aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes
de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el
criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea
consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos y cada uno
de los cuestionamientos generales que se nos plantean (Entre otros, los
dictámenes PGR-C-033-2022 de 15 de febrero de 2022, PGR-C-051-2022 de 4 de
marzo de 2022 y PGR-C-248-2022 de 12 de noviembre de 2022). No podría entonces
tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema
consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los
cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes
C-065-2021, op. cit. Y PGR-C-19-2022 de 31 de enero de 2022). De modo que, aquel criterio debe responder, de manera general, los
cuestionamientos que serán planteados, sin involucrar un caso concreto (Entre
otros muchos, los dictámenes C-088-2021 de 23 de marzo de 2021 y
C-135-2021 de 19 de mayo de 2021).
Y en esta ocasión, si bien se adjunta el oficio de la asesoría
jurídica No. MAG-AJ-0553-2022, op.
cit., estimamos que, por su contenido, dicho
criterio no cumple, al menos parcialmente, con la exigencia aludida, ya que
omite referirse en concreto a varios de los temas concernidos puntualmente en
su consulta, específicamente los de las interrogantes 2 y 3 del oficio No. DM-MAG-1512-2022, op. cit., y por
ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico que permita
suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de la
totalidad de las preguntas que nos formula.
En consecuencia, como no se adjunta el criterio del respectivo departamento o
asesor legal en relación con la totalidad de las dudas que aquejan al
consultante, la presente gestión resulta parcialmente inadmisible. Lo cual nos
habilitaría para atender únicamente la interrogante primera de su consulta, que
fuera la única abordada por aquel criterio legal, pues con respecto de ella sí
se cumplió con el requisito de admisibilidad aludido.
II.- Consideraciones previas sobre la
delimitación del objeto de la consulta y alcance de nuestro pronunciamiento.
Partiendo de que dicha gestión ha sido planteada en
términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo el
innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan
esclarecer la duda que formula, con total prescindencia de la ineludible
alusión a casos particulares que el tema pudiera involucrar, actuando siempre
dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor
técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a
emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto, esto con base en
lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra
jurisprudencia administrativa atinente al tema, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y
vinculante en relación con las situaciones jurídico administrativas concretas y
específicas que pudieran subyacer en este asunto.
III.- Doctrina administrativa sobre el tema
en consulta.
Se nos consulta concretamente: ¿Pueden los puestos
gobernantes afiliarse a la asociación solidarista y en caso positivo que (sic)
obligación tiene el Ministerio de realizar el aporte patronal a la asociación
solidarista en los puestos gobernantes?
Revisados nuestros registros y archivos documentales, nos encontramos
con varios dictámenes en los que se ha abordado el tema en consulta, en los que,
de forma puntual, se ha excluido la posibilidad de que los denominados funcionarios
gobernantes [1]
puedan formar parte de una asociación solidarista, y por tanto, afiliarse a ella.
Nos referimos especialmente a los dictámenes C-121-2015 de 27 de mayo de 2015 [2]
C-110-2019 de 25 de abril de 2019 y C-186-2019
de 04 de julio de 2019.
Por
su precisión y la unívoca interpretación que hemos efectuado, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones
al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar
nuestra posición al respecto. Será suficiente entonces trascribir en lo
conducente el dictamen más reciente -el C-110-2019, op. cit.- que
condensa nuestra posición al respecto.
“(…) interesa
destacar que en nuestro dictamen C-121-2015 del 27 de mayo del 2015, (…) se arribó a la conclusión de que los
Ministros, Viceministros, y los demás funcionarios gobernantes, al no estar
ligados al Estado por una relación de empleo ₋lo que impide catalogarlos
como trabajadores, en sentido estricto₋ no pueden ser parte de una
asociación solidarista:
“La conclusión, sin embargo, debe ser diferente en
el caso de los servidores gobernantes, pues en estos casos, no estamos ante una
relación de empleo público.
Los ministros y viceministros, al igual que otros
puestos de confianza, tampoco se encuentran sujetos al Régimen del Servicio
Civil, pues se tratan de puestos políticos que lógicamente atienden a una
ocupación derivada de la elección popular, esto al ser designados
discrecionalmente por el Presidente de la República de conformidad con el
artículo 139 inciso 1 constitucional. Además son cargos que se
ejercen por tiempo determinado.
Estos puestos, son cargos cuyo nombramiento
corresponde al Presidente de la República, por un plazo determinado que se
encuentra afecto al periodo de propio mandato presidencial y que no encuentran
afinidad con la figura del funcionario público. (…)
Es por ello que, considera este Órgano Asesor que,
a diferencia de otros puestos de confianza en los términos arriba señalados, en
el caso de los ministros y viceministros, no es plausible la afiliación a una
asociación solidarista y esto es así, porque no son trabajadores del
Estado, es decir, no ostentan una de las condiciones indispensables para
afiliarse a una asociación solidarista, cual es, el tener una relación de
empleo, sea pública o privada, con el Estado.
En efecto, como señalamos líneas atrás, los
artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas señalan como
requisito para acceder a este tipo de organización, el ser trabajador al
servicio de un patrono, sea público o privado.
En los casos de los funcionarios gobernantes,
no estamos ante una relación de empleo, por lo que no podemos afirmar que
dichos funcionarios sean trabajadores en el sentido exigido por los artículos 5
y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, por lo que no podrían acceder
a este tipo de organización en razón de la naturaleza jurídica que los une con
el Estado.”
Así las cosas, es posible afirmar que los
supuestos en los cuales un trabajador puede afiliarse a una
asociación solidarista no necesariamente coinciden con aquellos en
los cuales el Código de Trabajo admite el pago de cesantía. Prueba
de ello es que, como se reseñó ya ampliamente, según el Código de Trabajo y la
jurisprudencia que lo informa, no procede el pago de cesantía al finalizar una
relación de empleo a plazo fijo; sin embargo, esa misma relación a plazo fijo
sí permite la afiliación del funcionario a una asociación solidarista,
siempre que se trate de una relación de empleo.
Es claro entonces que el elemento fundamental para que una persona pueda
integrarse a una asociación solidarista y, por ende, para que proceda
el aporte patronal a dicha asociación, es que el servidor mantenga una relación
de empleo con el Estado, en los términos de los artículos 5 y 14 de la Ley de
Asociaciones Solidaristas. La naturaleza jurídica del aporte patronal y su
finalidad, en cualquier caso, sigue siendo la misma: la de una contribución
para constituir un fondo destinado al pago de cesantía.
El principio sería que quienes tienen derecho al pago de cesantía, según
el Código de Trabajo, indudablemente tienen derecho a integrarse a una
asociación solidarista; pero, además, quienes no tienen derecho al pago de
cesantía según ese Código, y están ligados al Estado por una relación de
empleo, también tienen derecho a formar parte de ese tipo de
asociaciones. Ello implica, de alguna forma, que la Ley de
Asociaciones Solidaristas amplió el alcance de los supuestos
contemplados en el Código de Trabajo en los que procede el pago de
cesantía.
La necesidad de que exista una relación de empleo para formar parte de
una asociación Solidarista excluye de esa posibilidad a los
funcionarios gobernantes (ver dictamen C-121-2015 citado), así como también a
los funcionarios que están vinculados al Estado por una relación de dirección,
como es el caso, por ejemplo, de los directores de las instituciones autónomas
(ver, sobre este punto, los dictámenes sobre las características de las
relaciones de dirección ver los dictámenes C-349-2005 del 10 de octubre del
2005, y el C-251-2007 del 27 de julio del 2007).
Partiendo de lo
expuesto, procederemos seguidamente a analizar cuáles de los funcionarios a los
que se refiere la consulta ₋que son los mencionados en el artículo 683
del Código de Trabajo₋ podrían formar parte de una
asociación solidarista y, en consecuencia, generar válidamente el
aporte patronal a la asociación respectiva.
III.-
FUNCIONARIOS CITADOS EN EL ARTÍCULO 683 DEL CÓDIGO DE TRABAJO QUE ESTÁN EN
POSIBILIDAD DE INTEGRARSE A UNA ASOCIACIÓN SOLIDARISTA.
Para abordar el tema sobre el cual se solicita nuestro criterio, es importante
transcribir los artículos 682, 683 y 684 del Código de Trabajo. El
texto de esas disposiciones es el siguiente:
“Artículo
682.- Trabajadora del Estado, de sus instituciones u órganos, es toda
persona que preste a aquel o a estos un servicio material, intelectual o de
ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fue expedido por autoridad o
funcionario competente o en virtud de un contrato de trabajo en los casos
regidos por el derecho privado.
Los servidores
de naturaleza pública se rigen por las normas estatutarias correspondientes,
leyes especiales y normas reglamentarias aplicables y por este Código, en todo
lo no contemplado en esas otras disposiciones. Las relaciones con las personas
trabajadoras en régimen privado se regirán por el derecho laboral común y disposiciones
conexas, salvo que la ley disponga otra cosa. También, podrán aplicarse
conciliaciones, convenciones colectivas y laudos, siempre y cuando se concluyan
o dicten con respeto a lo dispuesto en este Código y las limitaciones que
resulten de este título.” (Así adicionado por el artículo 2° de
la ley n.° 9343 del 25 de enero de 2016, “Reforma Procesal Laboral”.)
Artículo
683.- El concepto del artículo anterior comprende, en
cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso,
a todos los servidores públicos, con las excepciones que resulten de este
Código y de leyes o disposiciones especiales.
En particular se excluyen de dicho pago:
1) El presidente o
la presidenta y los vicepresidentes o las vicepresidentas de la República.
2) Las diputadas,
los diputados, los alcaldes municipales, los regidores municipales y cualquier
otro servidor público de elección popular.
3) Los ministros o
las ministras, los viceministros o las viceministras y los oficiales mayores.
4) Los magistrados
y las magistradas de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de
Elecciones, las personas que integren el Consejo Superior del Poder Judicial y
el jefe del Ministerio Público.
5) El contralor o
la contralora y el subcontralor o la subcontralora general
de la República, y quien ocupe el cargo de regulador general de los servicios
públicos.
6) El defensor o la defensora y el defensor adjunto o la
defensora adjunta de los habitantes.
7) La procuradora
o el procurador general de la República, y la persona que ocupe la Procuraduría
General Adjunta de la República.
8) Quienes ocupen
la presidencia ejecutiva y la gerencia de las instituciones autónomas y
semiautónomas.
9) Las personas
que ocupen las juntas directivas de las instituciones autónomas y
semiautónomas, los miembros de las juntas de educación y patronatos escolares
y, en general, todos los miembros directivos de juntas, entidades u organismos,
dependientes o relacionados con los Poderes del Estado.
10) Las personas
que, sin relación de subordinación, reciban del Estado, de sus instituciones u
organismos, subvenciones, auxilios, honorarios o alguna remuneración con otra
denominación, por labores de cualquier naturaleza.” (Así adicionado
por el artículo 2° de la ley n.° 9343 del 25 de enero de 2016, “Reforma
Procesal Laboral”.)
“Artículo 684.- Las personas exceptuadas en el artículo anterior
no se regirán por las disposiciones de este Código, sino únicamente por las que
establezcan leyes, decretos o acuerdos especiales. Sin embargo, a
excepción de las personas que ocupen cargos de elección popular, tendrán
derecho al pago de cesantía si se jubilaran o pensionaran, o fallecieran en el
cargo con derecho jubilatorio, sin perjuicio de lo que dispongan leyes
especiales. El pago de la cesantía procederá, en estos casos, cuando
el beneficio de pensión se adquiere por primera vez.” (Así
adicionado por el artículo 2° de la ley n.° 9343 del 25 de enero de 2016,
“Reforma Procesal Laboral”. El subrayado es nuestro.)
De la lectura de las normas transcritas queda claro que el artículo 683 del
Código de Trabajo excluye del pago de cesantía a ciertos funcionarios públicos
según el cargo que ocupen, así como a algunos grupos de funcionarios. Por
su parte, el artículo 684 ratifica que no tienen derecho al pago de cesantía
las personas que ocupen cargos de elección popular; sin embargo, inmediatamente
después indica que las demás personas citadas en el artículo anterior, es decir,
en el 683, sí tendrán derecho al pago de cesantía “… si se
jubilaran o pensionaran, o fallecieran en el cargo con derecho jubilatorio, sin
perjuicio de lo que dispongan leyes especiales. El pago de la cesantía
procederá, en estos casos, cuando el beneficio de pensión se adquiere por
primera vez.”
Es evidente, por la forma como quedó regulado el tema, que no es posible hacer
una precisión general que confirme o descarte la posibilidad de los
funcionarios y grupos de funcionarios citados en el artículo 683 del Código de
Trabajo de integrarse a una asociación solidarista, sino que hay que
analizar individualmente la situación de cada uno de ellos.
Así, debemos indicar que en el caso del “presidente o la
presidenta y los vicepresidentes o las vicepresidentas de la República”, “Las
diputadas, los diputados, los alcaldes municipales, los regidores municipales y
cualquier otro servidor público de elección popular”, “Los ministros o las
ministras, los viceministros o las viceministras y los oficiales
mayores”, no existe la posibilidad de que las personas que ocupan esos
cargos se afilien a una asociación solidarista, por tratarse de
funcionarios gobernantes, que no están ligados al Estado por una relación de
empleo.
Por su parte,
los “Los magistrados y las magistradas de la Corte Suprema de Justicia
y del Tribunal Supremo de Elecciones, las personas que integren el
Consejo Superior del Poder Judicial y el jefe del Ministerio Público”, “El
contralor o la contralora y el subcontralor o
la subcontralora general de la República, y quien ocupe el cargo de
regulador general de los servicios públicos”, “El defensor o la defensora y el
defensor adjunto o la defensora adjunta de los habitantes”, “La procuradora o
el procurador general de la República, y la persona que ocupe la Procuraduría
General Adjunta de la República”, y “Quienes ocupen la presidencia ejecutiva y
la gerencia de las instituciones autónomas y semiautónomas”, sí
podrían integrar una asociación solidarista, pues sí están unidos al
Estado por una relación de empleo, a la cual es posible aplicar una ley
especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas.
Finalmente, “Las personas que ocupen las juntas directivas de las
instituciones autónomas y semiautónomas, los miembros de las juntas de educación
y patronatos escolares y, en general, todos los miembros directivos de juntas,
entidades u organismos, dependientes o relacionados con los Poderes del
Estado”, así como “Las personas que, sin relación de subordinación, reciban del
Estado, de sus instituciones u organismos, subvenciones, auxilios, honorarios o
alguna remuneración con otra denominación, por labores de cualquier
naturaleza”, no podrían integrar una asociación solidarista, pues
su vínculo con el Estado no podría catalogarse como una relación de empleo.”
(Dictamen C-110-2019, op. cit.).
Y
con el dictamen C-186-2019 op. cit., siguiendo la línea interpretativa
decantada, se reiteró que si el elemento determinante es la necesidad de que
exista una relación de empleo para formar parte de una
Asociación Solidarista, ello excluye de esa posibilidad a los funcionarios
gobernantes, así como también a los funcionarios que están vinculados al Estado
por una relación de dirección, se determinó que en el caso del Oficial Mayor y
del Director Administrativo Financiero del Ministerio de Comercio Exterior, no
existe la posibilidad de que las personas que ocupan dichos cargos se afilien a
una asociación solidarista, por tratarse de funcionarios gobernantes, que
no están ligados al Estado por una relación de empleo.
Conclusión:
Conforme a una consistente línea
jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de
la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:
El elemento determinante para que una persona pueda
integrarse a una asociación solidarista y, por ende, para que proceda
el aporte patronal a dicha asociación, es que el servidor mantenga una relación
de empleo con el Estado, en los términos de los artículos 5 y 14 de la Ley de
Asociaciones Solidaristas.
En el caso de los denominados funcionarios
gobernantes, entre ellos el Presidente los vicepresidentes de la
República, Los diputados, los alcaldes municipales, los regidores municipales y
cualquier otro servidor público de elección popular, los Ministros, los
Viceministros, los Oficiales Mayores,
así como quienes ocupen cargos de Directores, Subdirectores de Ministerios o de
oficinas adscritas, vinculados por una relación de dirección, no existe la
posibilidad de que las personas que ocupan esos cargos se afilien a una
asociación solidarista, por no estar ligados al Estado por una relación de
empleo.
La propia
Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios
medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones
vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su
entera y exclusiva responsabilidad.
En
estos términos dejamos evacuada su consulta.
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Dirección de la Función Pública
LGBH/ymd
[1] Según dictamen C-037-90, del 12 de marzo de 1990: "…aquellos
funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter
de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la
doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político
con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de
potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación
jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en
consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…" …Como
puede observarse, en opinión de ese sector de la doctrina, el vínculo de
quienes ocupan esos "altos cargos" (ligados por una
"simple relación de servicio", al decir de Alessi),
a diferencia de los empleados públicos (bajo relación de empleo común), no
presenta las características de continuidad y profesionalidad propias de
estos últimos (…) dichos cargos son de naturaleza eminentemente
política". Acepción en la que encuadran, entre otros: “el
presidente o la presidenta y los vicepresidentes o las vicepresidentas de la
República”, “Las diputadas, los diputados -sobre ellos y las
vacaciones, véase dictamen C-011-2002, de 10 de enero de 2002- , los
alcaldes municipales, los regidores municipales y cualquier otro servidor
público de elección popular”, “Los ministros o las ministras, los viceministros
o las viceministras y los oficiales mayores” (Dictamen C-110-2019, de
25 de abril de 2019).Y recientemente el caso de los gerentes
de instituciones autónomas (Dictamen C-130-2021 de 14 de mayo de 2021. Citado
por el dictamen PGR-C-195-2022 de 12 de setiembre de 2022).
[2] Ha de considerarse que en este dictamen se
aborda también el tema relativo a las personas que desempeñan funciones
regulares adscritas al régimen de Servicio Civil y que luego pasan a ocupar un
puesto de confianza subalterno o “subordinado”, situación en la que se ha
determinado que al no existir una excepción expresa en la Ley de Asociaciones
Solidaristas que les limite su ingreso y permanencia en este tipo de
organizaciones, mantendrían su derecho de asociarse libremente a estas.
A diferencia de
los "empleados
superiores o altos empleados" (gobernantes), los funcionarios o
empleados de confianza subalternos o subordinados se definen como
categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas;
comúnmente reconocidos por un
amplio sector de la doctrina, como "personal
eventual" que está íntimamente relacionado con los jerarcas institucionales, por
un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y
remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del
Estatuto de Servicio Civil) -, pues la
confianza está referida a ellos, ya sea por condiciones subjetivas, de orden
personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o
profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para
el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso
les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de
automóviles, etc. (Dictámenes C-180-2006 de 15 de mayo de 2006, C-055-2017 de
20 de marzo de 2017 y C-298-2018 de 27 de noviembre de 2018). Categoría que incluye
los puestos de consultor licenciado experto, consultor licenciado, asesor
profesional, asistente profesional, asistente técnico, asistente
administrativo, secretario, chofer y los que en el futuro sean definidos así
por la Autoridad Presupuestaria, siempre que estén a disposición permanente de
los jerarcas supremos y ejecutivos de los ministerios y entidades públicas,
según Decreto Ejecutivo No. 39059-H.
PGR-C-08-2023
FUNCIONARIOS GOBERNANTES Y SU IMPOSIBILIDAD DE AFILIARSE A ASOCIACIONES
SOLIDARISTAS PARA FINES DE CESANTÍA.
Por oficio No.
DM-MAG-1512-2022, de 23 de diciembre de 2022, el Ministro de Agricultura y Ganadería consulta:
1.
¿Pueden los puestos gobernantes afiliarse a la asociación solidarista y en caso
positivo que (sic) obligación tiene el Ministerio de realizar el aporte
patronal a la asociación solidarista en los puestos gobernantes?
2.
¿En el caso de los funcionarios regulares (quienes ostentan puestos en
propiedad) dentro de un Ministerio que durante un período presidencial son
nombrados en puestos gobernantes y pertenecen a la asociación solidarista
pueden continuar perteneciendo a ella y dicho Ministerio debe continuar
realizando el aporte patronal o se interrumpe?
3. ¿Los puestos de confianza llámense directores generales
y asesores pueden afiliarse a la asociación solidarista mientras ostentan dicho
cargo? Y en caso de poder hacerlo el Ministerio al que pertenecen debe realizar
el aporte patronal correspondiente a la cesantía.
Con la aprobación de la
Procuradora General Adjunta de la República, mediante dictamen PGR-C-08-2023,
de 27 de enero de 2023, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera,
del Área de la Función Pública, conforme a una
consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2
y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), reafirma y concluye que:
“El elemento determinante
para que una persona pueda integrarse a una asociación solidarista y,
por ende, para que proceda el aporte patronal a dicha asociación, es que el
servidor mantenga una relación de empleo con el Estado, en los términos de los
artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas.
En el caso de los denominados funcionarios
gobernantes, entre ellos el Presidente los vicepresidentes de la
República, Los diputados, los alcaldes municipales, los regidores municipales y
cualquier otro servidor público de elección popular, los Ministros, los Viceministros,
los Oficiales Mayores, así como quienes
ocupen cargos de Directores, Subdirectores de Ministerios o de oficinas
adscritas, vinculados por una relación de dirección, no existe la posibilidad
de que las personas que ocupan esos cargos se afilien a una
asociación solidarista, por no estar ligados al Estado por una relación de
empleo.”