Dictamen : 293 - del 23/12/2022

23 de diciembre de 2022

PGR-C-293-2022

Señor

MBA. José Eliu Vargas Rojas

Auditor Interno

Sistema Nacional de Radio y Televisión, S.A.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a su oficio CE-AI-052-2022 del 08 de diciembre último, por medio del cual se nos planteó una consulta relacionada con la viabilidad de realizar las sesiones virtuales por parte del Consejo Ejecutivo del Sistema Nacional de Radio y Televisión, S.A. (SINART).

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA

Nos indica el Sr. Vargas Rojas que la Ley n°. 8346 “Ley Orgánica del SINART”, establece en su ordinal 12 que el Consejo Ejecutivo del SINART (órgano que administrará y dirigirá al SINART) se reunirá regularmente una vez a la semana, y en forma extraordinaria, a solicitud del presidente del Consejo.

Señala que la Ley n.° 8346 no contiene ninguna disposición normativa que regule el lugar y/o forma en que se deben realizar las sesiones del Consejo Ejecutivo; no obstante, esta situación fue enmendada mediante el “Reglamento de Sesiones del Consejo Ejecutivo SINART S.A.”, el cual fue aprobado mediante la Sesión Ordinaria N° 02-2021 del Consejo Ejecutivo del SINART, S.A. del 28 de enero de 2021.

Dicho reglamento establece en su ordinal 20 el “Lugar de las sesiones”, siendo este las instalaciones del SINART siempre y cuando no se indique un lugar distinto en la convocatoria oficial.

Por otra parte, el Sr. Vargas nos transcribe el artículo 21 de la norma reglamentaria, la cual regula lo concerniente a la posibilidad de que el Consejo Ejecutivo del SINART realice sus sesiones de forma virtual.

Ante este escenario, agrega que al consultar una serie de criterios emitidos por esta Procuraduría, se indica que no existe ley general que permita a los órganos colegiados de la administración pública sesionar virtualmente.

En virtud de lo expuesto, se nos consulta:

I. ¿Es factible que el Consejo Ejecutivo del SINART, S.A. sesione de forma virtual ordinariamente, por razones de mera conveniencia u oportunidad, facultado por el Reglamento de Sesiones del Consejo Ejecutivo SINART S.A.?

II. Considerando que el 10 de agosto del 2022, se levantó el decreto de estado de emergencia nacional por COVID-19, Decreto Ejecutivo No. 42227-MP-S ¿Puede sesionar de forma virtual el Consejo Ejecutivo del SINART, S.A. sin que exista una situación excepcional o de evidente urgencia administrativa?

A continuación, nos referiremos a los requisitos de admisibilidad de las gestiones consultivas que se nos formulan.

II.- SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LOS AUDITORES INTERNOS

La función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertos requisitos establecidos en los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982.

El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica −tal y como señaló el consultante− permite que los auditores internos realicen consultas directamente a esta Procuraduría, con el fin de que estos puedan obtener un criterio informado de carácter técnico jurídico; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se derivan una serie de requisitos para la admisibilidad de dichas consultas, los cuales se proceden a exponer.

El primero de esos requisitos consiste en que la gestión sea planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado. En ese sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los auditores internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de las auditorías internas. (Dictámenes C-013-2009 del 26 de enero de 2009, C-143-2021, C-144-2021 y C-145-2021 todos del 26 de mayo de 2021).

De igual forma, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o del ente que controla y del cual forma parte. Por ello es necesario que se acredite esa relación o ligamen cuando se nos plantea una gestión de este tipo.

Aunado a lo anterior, las consultas realizadas por la auditoría interna deben estar ligadas, necesariamente, al contenido y objetivos de su plan de trabajo (el cual debe demostrarse), pues esto nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría, así como la relación existente entre lo consultado y el plan de trabajo que se está aplicando. (Dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-314-2017 del 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 del 20 de febrero de 2019, C-294-2020 del 24 de julio de 2020 y C-146-2021 del 26 de mayo de 2021).

Por otra parte, esta Procuraduría ha señalado que la facultad de consultar, debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictámenes C-172-2019 del 19 de junio de 2019, C-016-2020 del 17 de enero de 2020 y C-180-2021 del 23 de junio de 2021).

En este sentido, es necesario resaltar lo dispuesto en el dictamen N° C-48-2018 del 09 de marzo de 2018, respecto al efecto jurídico que despliegan las consultas planteadas por los auditores, ya que los dictámenes emitidos por esta Procuraduría, vinculan a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores de plantear consultas a esta Procuraduría, no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente.

Resulta pertinente señalar que ha sido criterio reiterado que, las consultas planteadas por los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, exceptuando – en cierto casos- la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

En otras palabras, las gestiones consultivas deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos ya adoptados, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponden. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15 de diciembre

de 1994, C-021-2006 del 20 de enero de 2006, C-026-2015 del 17 de febrero de 2015, C-205-2019 del 12 de julio de 2019 y C-137-2021 del 20 de mayo de 2021).

Por último, nuestra jurisprudencia ha establecido que antes de plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este órgano asesor. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019 del 4 de setiembre de 2019 y C-287- 2019 del 4 de octubre de 2019).

III. SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

Con fundamento a lo expuesto en el apartado anterior, la consulta planteada por la Auditoría del SINART no cumple con los requisitos necesarios de admisibilidad, en virtud de los razonamientos que se proceden a exponer.

Como factor de primer orden, el Sr. Auditor fundamenta su gestión en el primer párrafo de su documento, al señalar que “… esta Auditoría Interna como parte de sus competencias establecidas en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, Ley No. 8292; así como los servicios indicados en el punto 1.1.4 de las Normas para el ejercicio de la Auditoría Interna en el Sector Público, R-DC-119-2009, se encuentra realizando un posible servicio de advertencia, acerca de la viabilidad de las sesiones virtuales realizadas por el Consejo Ejecutivo del Sistema Nacional de Radio y Televisión, S.A. (en adelante SINART, S.A.). Los servicios de advertencia fueron incorporados en el plan anual de trabajo de esta Auditoría Interna para el año 2022.”

Si bien se indica que, en el plan de trabajo para el año 2022 de esa Auditoría se contempla efectuar advertencias a la administración, de conformidad al artículo 22 de la Ley General de Control Interno (no. 8292 de 31 de julio de 2002) y las normas para el ejercicio de la Auditoría Interna en el Sector Público (Resolución R-DC-119- 2009), lo cierto es que, en ningún momento se indica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo, y menos aún se acredita dicha situación, ya sea mediante el “Plan de Trabajo” mismo o bien, mediante un ejercicio argumentativo que permita demostrar su necesidad para el cumplimiento de algún tema de fondo relacionado con un estudio o informe actual, e incluso previsto que llegue a desarrollar la auditoría.

Al respecto, el dictamen C-094-2020 de fecha 17 de marzo del 2020, se pronunció sobre la improcedencia de ejercer nuestra labor asesora cuando el único

fundamento de la gestión promovida por la auditoría interna radique en la facultad que tiene (según el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 31 de julio de 2002) de efectuar advertencias a la Administración:

“Si bien se indica que, en el plan de trabajo de esa auditoría se contempla efectuar advertencias a la administración, de conformidad al artículo 22 inciso d) de la Ley General de Control Interno (no. 8292 de 31 de julio de 2002), lo cierto es que la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna y que no se está utilizando la facultad de consultar para otros fines, evadiendo el cumplimiento de requisitos de admisibilidad, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo.

Debe tenerse en cuenta que en el plan de trabajo se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, por lo que, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría.” (El subrayado no es del original).

De conformidad con lo anterior, no podemos basarnos simplemente en el hecho de que en plan de trabajo de las auditorías se disponga la existencia de “servicios de advertencia”, de conformidad con la Ley de n°. 8292; sino que, debe demostrarse su ligamen respectivo respecto de temas de fondo, los cuales permitan determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría, y su relación existente entre lo consultado.

Por otra parte, nótese que las consultas planteadas, no están formuladas en términos generales y abstractos como lo señala la Ley n° 6815, sino que, se refieren a un caso en concreto, el cual incluso, podríamos señalar pretende la revisión de la legalidad de un acto administrativo ya adoptado por parte del Consejo Ejecutivo del SINART S.A., concerniente a su Reglamento de Sesiones.

Tal y como se indicó en el primer apartado de este documento, nos encontramos ante un escenario mediante el cual, el Consejo Ejecutivo del SINART S.A., adoptó en su “Reglamento de Sesiones”, una norma habilitante para que realice sus sesiones de forma virtual.

En virtud de lo indicado, la primera consulta que nos realiza el auditor del SINART S.A., consiste en la factibilidad de que el Consejo Ejecutivo del SINART S.A.

sesione de forma virtual ordinariamente, por razones de conveniencia u oportunidad, facultado por el Reglamento de Sesiones. La segunda interrogante que se nos plantea, refiere a la posibilidad de sesionar por parte del Consejo Ejecutivo de forma virtual, sin que exista una situación excepcional o de evidente urgencia administrativa.

Es claro que las consultas planteadas se dimensionan sobre posibilidad de que el Consejo Ejecutivo del SINART S.A. realice sus sesiones de forma virtual bajo el amparo del artículo 21 del Reglamento de Sesiones aprobado en la Sesión Ordinaria No. 02-2021 del Consejo Ejecutivo del SINART, S.A. del 28 de enero de 2021.

Por consiguiente, podemos concluir que nos encontramos ante un caso en particular del cual, de pronunciarnos, estaríamos ejerciendo indirectamente una función de control de legalidad sobre un acto administrativo en concreto que no nos corresponde como órgano asesor de la Administración (dictámenes C-056-2020 del 18 de febrero del 2020, C-102-2021 del 15 de abril del 2021, PGR-C-001-2022 del 05 de enero del 2022, entre otros).

Por último, tal y como lo reconoce la auditoría del SINART, la jurisprudencia administrativa sobre la posibilidad de que los órganos colegiados celebren sesiones virtuales ya ha sido ampliamente desarrollada por esta Procuraduría; por lo que se insta a dicha auditoría a revisar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020, C-309-2020 del 04 de agosto de 2020, C- 63-2021 de 4 de marzo de 2021, C-70-2021 de 9 de marzo de 2021 y C-100-2022 de fecha 11 de mayo de 2022.

Con fundamento en dicha jurisprudencia administrativa, el órgano consultante cuenta con los criterios necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, esto de conformidad con la Ley General de Control Interno (Ley N°8292) y las Normas para el ejercicio de la Auditoría Interna en el Sector Público (Resolución R-DC-119-2009).

Por las razones indicadas, la consulta que se nos plantea resulta inadmisible y, en consecuencia, nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, las consultas que se nos plantean son inadmisibles, en el tanto no cumple con los requisitos establecidos por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley No. 6815 del 27 de setiembre de 1982, motivo por el cual nos encontramos imposibilitados para referirnos al respecto.

Cordialmente,

Héctor Edo. García Villegas

Procurador Adjunto.

HGV/gab