Opinión Jurídica : 180 - del 06/12/2022

06 de diciembre de 2022

PGR-OJ-180-2022

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a su oficio AL-CPOECO-1856-2021 del 5 de enero último, por medio del cual nos comunicó el acuerdo adoptado por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos en el sentido de consultar el criterio de esta Procuraduría en relación con el proyecto de ley denominado “Reforma de los artículos 16 y 17 y adición de un artículo 17 bis al Capítulo Tercero del Título Cuarto de la ley n.° 9635 del 3 de diciembre de 2018”. Dicha iniciativa se tramita bajo el expediente n.° 222695.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio debemos indicar que, debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este tipo de asuntos, por tratarse de una audiencia distinta a la que regula el artículo 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055- 2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-159- 2020 del 16 de octubre del 2020 y la PGR-OJ-050-2022 del 18 de marzo de 2022).

Tampoco aplican en estos casos los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni el 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pues no nos encontramos frente a una petición pura y simple para entregar información en poder de la Procuraduría, sino ante la solicitud de emitir un criterio técnico jurídico que, por su naturaleza, no puede estar sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en la última disposición citada.

Finalmente, debemos indicar que, si bien brindar este tipo de asesoría no está contemplado dentro de las obligaciones atribuidas a la Procuraduría en su Ley Orgánica, hemos decidido, como una forma de colaborar con la Asamblea Legislativa, emitir nuestro criterio con respecto a los proyectos de ley sobre los cuales se nos confiera audiencia, en el entendido de que lo hacemos dentro del plazo que nos lo permita la atención de nuestras obligaciones legales.

II.- DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

La exposición de motivos del proyecto de ley que se somete a nuestra consideración señala, en síntesis, que el ordenamiento jurídico costarricense cuenta con un marco general que regula la atención de emergencias por parte del Estado. Sostiene que el Poder Ejecutivo tiene la potestad de hacer la declaratoria de emergencia nacional con la finalidad de integrar y definir las responsabilidades y funciones de todos los órganos y entes públicos competentes para enfrentar la situación que se presenta. Ello con fundamento en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgos, n.° 8488 de 22 de noviembre de 2005.

Agrega que al Servicio Nacional de Salud Animal (SENASA) y al Servicio Fitosanitario del Estado (SFE) ─órganos del Ministerio de Agricultura y Ganadería─ se les confiere (por medio de sus leyes de creación), la obligación de atender lo relacionado con emergencias sanitarias y fitosanitarias.

Indica que las intervenciones del SENASA en las emergencias que atraviesa el país tienen una sólida base legal que se desprende de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, n.° 8495 de 6 de abril de 2006. Además, señala que el SFE tiene como objetivo, según la Ley de Protección Fitosanitaria del Estado, n.° 7664 de 2 de mayo de 1997, evitar y prevenir la introducción y difusión de plagas que amenacen la seguridad alimentaria y la actividad económica sustentada en la producción agrícola.

Sostiene que es necesario que el SENASA y el SFE dispongan de recursos que les permita atender, de manera inmediata, las situaciones de emergencia que se presentan en el país. Agrega que ambos órganos cuentan con “Fondos de Emergencia”, de acuerdo con sus leyes constitutivas. Expone que, por esa razón, es necesario que no se les aplique la regla fiscal dispuesta en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre de 2018, a efecto de contar con los recursos para atender las necesidades que se presenten.

Indica que la propuesta establece además la posibilidad de que los recursos que no hayan sido ejecutados al final del ciclo presupuestario permanezcan en los Fondos de Emergencia del SENASA y del SFE, para ser utilizados en alguna emergencia sanitaria o fitosanitaria. Ello porque bajo la ley n.° 9635, esas sumas remanentes no utilizadas deben reintegrarse al presupuesto nacional en el año siguiente a aquel en que se generó un superávit, para ser utilizadas en la amortización de deuda o en inversión pública.

Concretamente, el proyecto propone, en sus tres artículos, reformar y adicionar la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas ya mencionada. El texto completo del proyecto es el siguiente:

“ARTÍCULO 1- Refórmese el inciso a) del artículo 16 del CAPITULO III del TÍTULO IV de la Ley N.º 9635, del 03 de diciembre de 2018, denominada “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, y léase de la siguiente manera:

Artículo 16- Cláusulas de escape. La aplicación de la regla fiscal establecida por el presente título se suspenderá en los siguientes casos:

a) En caso de que se declare estado de emergencia nacional, entendido en los términos de lo dispuesto en la Ley N.° 8488, de 22 de noviembre de 2005, Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, y cuya atención implique una erogación de gasto corriente igual o superior al cero coma tres por ciento (0,3%) del PIB. En el caso de la suspensión de la aplicación de la regla fiscal no podrá exceder de dos ejercicios presupuestarios.

En caso de declaratoria de emergencia, el Poder Ejecutivo comunicará a la Asamblea Legislativa los límites numéricos máximos de egresos corrientes que se aplicarán durante el periodo de emergencia, en lugar de los establecidos en los incisos a), b), c) y d) del artículo 13 de la presente ley, o las medidas de contención del gasto.

Igualmente, en caso de que se declare estado de emergencia sanitaria o fitosanitaria y cuya atención requiera del uso de los recursos disponibles en los Fondos para Emergencias conforme lo disponen los artículos 95 de la Ley N.° 8495; Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, de 6 de abril del 2006, y artículo 66 de la Ley N.° 7664, Ley de Protección Fitosanitaria, de 2 de mayo de 1997.

En estos casos el Poder Ejecutivo comunicará a la Asamblea Legislativa el nuevo límite máximo que se autorizará al Servicio Nacional de Salud Animal y al Servicio Fitosanitario del Estado para aumentar sus correspondientes presupuestos, en tanto perdure la emergencia, por encima del límite fijado por regla fiscal para esas instituciones. De igual manera la suspensión de la aplicación de la regla fiscal no podrá exceder dos ejercicios presupuestarios.

(…)”

“ARTÍCULO 2- Adiciónese un párrafo segundo y un párrafo tercero al artículo 17 del CAPITULO III del TÍTULO IV de la Ley N.º 9635, del 03 de diciembre de 2018, denominada “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, que se leerá de la siguiente forma:

Artículo 17- Destino de los superávits libres generados por la aplicación de la regla.

(…) Quedan a salvo de la presente disposición los remanentes no utilizados que se generen en los correspondientes fondos acumulativos para emergencias del Servicio Nacional de Salud Animal y del Servicio Fitosanitario del Estado, los cuales se trasladarán al año siguiente para ser incorporados en sus correspondientes fondos para emergencia, siempre y cuando esos fondos se hayan constituido con recursos propios generados por la actividad ordinaria de ambas instituciones.

Adicionalmente para estos fines el Servicio Nacional de Salud Animal y el Servicio Fitosanitario del Estado quedan autorizados para incorporar hasta un diez por ciento del total de los ingresos anuales que se generen por la venta de servicios. Estos recursos se trasladarán a una cuenta específica en la Caja Única denominadas “Fondo emergencia SENASA” o “Fondo de Emergencia SFE”, según corresponda, los cuales se podrán disponer una vez que se haya declarado la emergencia sanitaria o fitosanitaria”.

ARTÍCULO 3- Agréguese un artículo 17 bis a al CAPITULO III del TÍTULO IV de la Ley N.º 9635, del 03 de diciembre de 2018, denominada “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, que se leerá de la siguiente forma:

Artículo 17 Bis - El SENASA y el SFE deberán presentar al Ministerio de Hacienda un presupuesto del monto por gastar durante el periodo de emergencia, al cual una vez aprobado quedarán sujetos. El SENASA y el SFE deberán presentar a la Dirección de Presupuesto Nacional la liquidación a la fecha de los gastos efectuados, seis meses después de que se haya aprobado el presupuesto de gastos respectivo. En caso de que la emergencia subsista, deberá presentarse una liquidación cada seis meses.

Cuando la utilización de estos fondos sobrepase el monto autorizado por regla fiscal esta autorización no podrá exceder dos ejercicios presupuestarios.

El Servicio Nacional de Salud Animal y el Servicio Fitosanitario el Estado quedan autorizados para incorporar a sus respectivos fondos de emergencia los remanentes no ejecutados, que ya disponían para tal fin al 31 de diciembre del 2020. Para estos efectos deberán remitir la correspondiente certificación al Ministerio de Hacienda”.

De seguido nos referiremos al proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, no sin antes aclarar que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

III.- ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

Para atender la audiencia que se nos confiere interesa señalar que el Título IV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, denominado Responsabilidad Fiscal de la República, regula lo relativo a la Regla Fiscal, y lo relacionado con las consecuencias de sobrepasar los límites establecidos en dicha Regla.

La implementación de la Regla Fiscal obedece a la necesidad de tener cierto equilibrio entre los ingresos y los gastos públicos. Su fundamento se encuentra en el artículo 176 de la Constitución Política, el cual establece, en lo que interesa, que “En ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables.”

La Regla Fiscal constituye un límite al crecimiento del gasto corriente, sujeto a una proporción promedio del crecimiento del PIB nominal y a la relación de la deuda del Gobierno Central al PIB. Así la define el artículo 9 de la ley n.° 9635. Su ámbito de aplicación está regulado en el artículo 5 de esa misma ley, y comprende los presupuestos de todos los entes y órganos del sector público no financiero.

El hecho de que el parámetro para fijar la regla fiscal sea el crecimiento del gasto corriente del Gobierno central en relación con el promedio de crecimiento del PIB nominal, no significa que dicha regla no sea aplicable a todo el sector público no financiero. Por el contrario, la intención de la Regla Fiscal es abarcar la totalidad del sector público no financiero −con algunas excepciones contempladas en el artículo 6 y 16 de la ley− con la finalidad de evitar riesgos fiscales para el Gobierno central.

Esta Procuraduría analizó en su momento el proyecto de ley n.° 19952 denominado “Responsabilidad Fiscal de la República”, que contemplaba disposiciones muy similares a las contenidas en el Título IV de la ley n.° 9635. En esa oportunidad se hizo referencia a las razones que justificaron aplicar la regla fiscal a todo el sector público no financiero, a pesar de que el parámetro para establecerla se basa en el crecimiento del gasto corriente del Gobierno central:

“Ni en el establecimiento de la regla fiscal ni en la definición de los parámetros de deuda se toma en cuenta la deuda del resto del sector público no financiero. Afirma la Exposición de motivos del proyecto que esta deuda responde a inversión. No obstante, lo cual, ese sector resultaría concernido por la aplicación de la regla, ya que entidades no financieras pueden ser un “riesgo fiscal” para el Gobierno Central, por lo que el proyecto considera conveniente controlar el crecimiento del gasto corriente de las entidades que lo integran.

Lo anterior significa, entonces, que las entidades del sector público no financiero, independientemente del grado de autonomía que la Constitución o la ley les garantiza, estarán sujetas a ese límite de gasto. Límite que no estará referido a su relación deuda-PIB o gasto-PIB sino a la relación de la deuda del Gobierno Central-PIB, deuda que en caso de crecer implicará una mayor restricción al gasto corriente para esas entidades no financieras. Para que el gasto corriente de estas entidades pueda crecer al ritmo del PIB, se requeriría que el nivel de la deuda del Gobierno sea considerado como sostenible en el mediano y largo plazo.

Es decir, se establece un límite general, que no contempla la situación específica del ente de que se trate (…)

Notamos, por demás, que esos porcentajes se aplican con independencia del riesgo que presente una determinada entidad.” (OJ-070-2017 del 26 de mayo de 2017, reiterada en el dictamen C-055-2021 del 25 de febrero del 2021) y en el PGR-C-118-2022 del 27 de mayo del 2022).

Con respecto al mismo tema de la aplicación de la Regla Fiscal a todo el sector público no financiero, la Sala Constitucional, en su resolución consultiva n.° 19511-2018 de las 21:45 horas del 23 de noviembre de 2018, indicó lo siguiente:

“Precisamente, el título IV “Responsabilidad Fiscal de la República” del proyecto de ley consultado desarrolla una política económica de gasto público, que, por su incidencia a nivel nacional en el manejo de las finanzas públicas, involucra la relación del gobierno central con el resto de los entes y órganos del sector público no financiero.

Según dispone el artículo 9 del proyecto consultado, esta regla fiscal consiste en fijar un límite al crecimiento del gasto corriente, sujeto a una proporción del promedio del crecimiento del PIB nominal y a la relación de deuda del Gobierno Central a PIB, lo que significa una regla de política económica que comprende al PANI. Sin embargo, por sí solo, esto no lesiona la Constitución Política, según se expone a continuación.

(…)

El Título IV del proyecto de ley consultado desarrolla una política económica de Estado que, por su incidencia nacional en el manejo de las finanzas públicas, involucra la relación del gobierno central con el resto de los entes y órganos del sector público no financiero. En ese marco, la Sala constata que, efectivamente, el numeral 5 somete también a la Caja Costarricense de Seguro Social a la aplicación de una regla fiscal, exceptuando lo relativo a los recursos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte y del Régimen No Contributivo que administra dicha institución.

Para iniciar el examen de este punto, la Sala enfatiza que el desarrollo de las actividades y el cumplimiento de los fines del Estado Central y, en general, de los entes de la Administración Pública no se encuentran desvinculados de las reglas presupuestarias contempladas en la Constitución Política. Con independencia del rango de autonomía de cada institución, nuestra Carta Magna es clara en comprender el principio de equilibrio presupuestario como un eje transversal del ordenamiento jurídico: (…)

Ahora bien, las normas del proyecto en materia fiscal pretenden ajustar la economía nacional y el gasto público de toda la Administración Pública, sometiéndola a tales parámetros constitucionales. Esta pretensión, lejos de contrariar la Constitución, se encuentra en consonancia con sus preceptos. Por este motivo, la disposición y eventual aplicación de medidas fiscales per se no implica una lesión a la autonomía de la CCSS, sino la concreción de los principios constitucionales de equilibrio presupuestario y de sano manejo de los recursos públicos que, merced a su naturaleza jurídica, irradian sobre todo el ordenamiento positivo y sirven como pauta hermenéutica, incluso respecto de la Constitución Política.”

Ahora bien, el artículo 9 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas establece que el límite al crecimiento del gasto originado en la aplicación de la regla fiscal está referido al gasto corriente. El gasto corriente ha sido definido por el decreto n.° 38916 de 13 de marzo del 2015, denominado “Procedimientos de las Directrices Generales de Política Presupuestaria, Salarial, Empleo, Inversión y Endeudamiento para Entidades Públicas, Ministerios y Órganos Desconcentrados, según corresponda cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, como “… las erogaciones no recuperables que se destinan a la remuneración de los factores productivos, adquisición de bienes y servicios y transferencias, para atender las actividades ordinarias de producción de bienes y prestación de servicios que son propias del sector público.”

En principio, podría interpretarse que los gastos originados en una emergencia sanitaria o fitosanitaria cuya atención requiera el uso de los recursos disponibles en los Fondos para Emergencias a los que se refiere el artículo 95 de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, y el artículo 66 de la Ley de Protección Fitosanitaria, por sus características, no constituyen gasto corriente, por lo que no están sujetos al límite mencionado en el artículo 9 de la Ley n.° 9635.

A pesar de lo anterior, la propia ley n.° 9635, en su artículo 16, establece cláusulas de escape a la Regla Fiscal aplicables a otros Fondos con características similares a los del SENASA y el SFE, como lo es el Fondo de Emergencias contemplado en la Ley Nacional de Emergencias, por lo que el proyecto de ley que se analiza es útil en tanto precisa que la Regla Fiscal no es aplicable a los gastos vinculados con los Fondos de emergencias del SENASA y el SFE.

En todo caso, es claro que por ser la Regla Fiscal un límite al gasto establecido por ley, es decir, una Regla de configuración legislativa, nada impide al legislador, en uso de las facultades que le han sido conferidas, precisar cuáles gastos en particular están afectos a esa Regla y cuáles no, así como definir el destino de los superávits específicos. Es claro que en ese tema aplican consideraciones económicas y razones de oportunidad y conveniencia que entran en el ámbito de la discrecionalidad legislativa.

Es importante destacar además que si bien el artículo 96 de la ley del SENASA dispone que los gastos del Fondo Acumulativo para emergencias “… no estarán sometidos a las leyes de ordenamiento fiscal…”, lo que permitiría afirmar que los gastos de ese Fondo no están sujetos a la Regla Fiscal, también lo es que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas es posterior a la ley del SENASA, por lo que podría interpretarse que el artículo 96 de cita quedó derogado tácitamente. Lo anterior es importante para reiterar que la propuesta legislativa sí tiene un fin útil, en caso de que la decisión del legislador sea excluir a los Fondos de referencia de la aplicación de la Regla Fiscal.

Finalmente, consideramos que de llegar a aprobarse el proyecto de ley en estudio debería eliminarse la frase que indica: “El Servicio Nacional de Salud Animal y el Servicio Fitosanitario el Estado quedan autorizados para incorporar a sus respectivos fondos de emergencia los remanentes no ejecutados, que ya disponían para tal fin al 31 de diciembre del 2020”, pues esa disposición carece de interés actual. En todo caso, las normas de ese tipo deberían formar parte del derecho transitorio, pues como hemos indicado en otras ocasiones, “La función de las llamadas disposiciones transitorias es la de ajustar o acomodar la normativa nueva a la existente, para lo cual le otorga un tratamiento jurídico distinto, temporal y excepcional a ciertas situaciones.” (Ver al respecto la OJ-199-2021 del 8 de diciembre del 2021).

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que el proyecto de ley denominado “Reforma de los artículos 16 y 17 y adición de un artículo 17 bis al Capítulo Tercero del Título Cuarto de la ley n.° 9635 del 3 de diciembre de 2018”, es útil en tanto precisa que la Regla Fiscal no es aplicable a los gastos vinculados con los Fondos de emergencias del SENASA y el SFE. Por ser la Regla Fiscal un límite al gasto establecido por ley, es decir, una Regla de configuración legislativa, nada impide al legislador, en uso de las facultades que le han sido conferidas, precisar cuáles gastos en particular están afectos a esa Regla y cuáles no

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/hsc