Dictamen : 276 - del 14/12/2022
14 de diciembre del 2022
PGR-C-276-2022
Señora
Natalia Díaz Quintana
Ministra de la Presidencia
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio Nº MP-DMP-OF-2022-0616, de 6
diciembre de 2022, por el cual, siendo que el artículo 55 introducido a la Ley
de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, por la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Pública, No. 9635, establece la reserva legal
en materia de creación de incentivos, compensaciones o pluses salariales y que
el ordinal 3 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento, Decreto
Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H, determina como derechos adquiridos los
incentivos, sobresueldos, pluses o remuneraciones adicionales o cualquier otro
de naturaleza equivalente, que previo a la entrada en vigencia de la Ley No.
9635, integrara el salario total de los servidores públicos, ya fueran creados
por convención colectiva o reglamento, consulta:
1. En los casos en los cuales
existiendo un reglamento o convención colectiva previa a la entrada en vigor de
la Ley 9635 que creaba un determinado plus, ¿es viable otorgar dicho plus a
personas funcionarías que ingresaron a laborar posterior a la vigencia de esta
ley?
2. En los casos en los que,
existiendo un plus creado por reglamento o convención colectiva, se hace una
reforma a dicho plus, ¿es viable ampliar la cobertura del plus, ya sea por una
modificación en los supuestos de aplicación o por incluir explícitamente nuevos
grupos de personas funcionarías a las que se les puede otorgar, las cuales no
estaban cubiertas anteriormente por el ámbito de aplicación del plus?
Alude que existen
criterios antagónicos al respecto, tanto de la Dirección de Asesoría Jurídica del
Ministerio de la Presidencia, como de la Dirección General de Servicio Civil,
pues más allá de meros criterios de interpretación, la modificación de un plus
salarial prexistente para incluir a otros beneficiarios que no estaban
contemplados originariamente, puede verse como la creación de un plus en
abierta contravención del principio de reserva legal.
En cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional,
materializado en el oficio No.MP-DMP-AJ-OF-2022-0037, de 6 de diciembre de
2021, según el cual, “(…) en relación
con la primera consulta (…) los incentivos no alcanzados por el fuero de
atracción del artículo 40 de la Ley No. 9635, se encuentran vigentes en el
ordenamiento jurídico y son aplicables de los (sic) funcionarios presentes y
futuros a los que están dirigidos (…) En cuanto a la segunda consulta (…) el otorgamiento de un
incentivo para quien no lo ostentaba no es más que nacer, constituir o crear de
un derecho para quienes no lo tenían, de tal forma que para esta asesoría,
implicaría el riesgo de incurrir en la figura del “fraude de ley” (…)”. Así como el criterio de
la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, materializado
en el oficio No. AJ-OF-310-2019 de 5 de julio de 2019, según el cual, en cuanto
a la inclusión de nuevos beneficiarios en sobresueldos preexistentes, la
prohibición de creación de pluses por vía que no sea la legal -art. 55 de la
Ley No. 9635-, no incluye la modificación de los ya existentes, en cuanto a
su otorgamiento. Y concluye que “(…) es procedente la inclusión de nuevos
beneficiarios en sobresueldos ya existentes, toda vez que es criterio de esta
Asesoría Jurídica, que esta inclusión no contraría lo dispuesto en el artículo
55 indicado supra, por cuanto no se está en presencia de la creación de un
nuevo plus, sino de la modificación de un plus ya existente.”
I.- Consideraciones previas sobre la delimitación del objeto de la
consulta y alcance de nuestro pronunciamiento.
Partiendo de
que dicha gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por la
consultante, y reconociendo su innegable interés en obtener criterios jurídicos
que le permitan esclarecer las dudas que formula, con total prescindencia de la
ineludible alusión a casos particulares que el tema pudiera involucrar,
actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior
consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a
emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto; esto con base en
lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra
jurisprudencia administrativa atinentes al tema, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y
vinculante en relación con las situaciones jurídico administrativas concretas y
específicas que pudieran subyacer en este asunto, pues en razón de los
efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso,
más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen
administrativo, implicaría un desapoderamiento ilegítimo de la función
administrativa propia de la Administración
activa, pues el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro
pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en
consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en
este órgano superior consultivo.
Debe
quedar claro también, que la Procuraduría General de la República entra a
conocer la presente consulta no con el afán de analizar si las referidas
posiciones de los órganos internos asesores, están o no conformes al
ordenamiento jurídico, pues dicha labor obviamente excedería el marco
jurídico de nuestras competencias (Véase al respecto, entre otros, los
dictámenes C-272-2017, de 16 de noviembre de 2017 y C-070-2018, de 17 de abril
de 2018).
Nos
limitaremos entonces a una interpretación de la normativa aplicable, conforme a
nuestra jurisprudencia administrativa; la cual será vinculante -arts. 1, 2 y
3 inciso b) de la Ley No. 6815-.
II.- Las disposiciones normativas homogeneizadoras contenidas en el Título
III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y su alcance
derogatorio limitado respecto de los regímenes retributivos preexistentes en el
Sector Público.
En lo que interesa a la presente consulta,
conviene aclarar que, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, dentro de los efectos de
las reformas introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública,
por el Título III de la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas, no se encuentra el derogar, de forma total y absoluta, los diversos
regímenes retributivos preexistentes a la Ley No. 9635, sino adecuarlos a las
reglas homogeneizadoras a las que deben someterse a futuro (Dictámenes C-153-2019 de 6 de junio de 2019; C-281-2019 de 1 de octubre de 2019, C-110-2020 de 31
de marzo de 2020 y C-361-2020 de 09 de setiembre de 2020).
Así que, dado su ámbito de aplicación general y su innegable
vocación de uniformidad y homogeneidad, como una opción constitucionalmente
válida de regular las condiciones retributivas del empleo público -art. 192
constitucional-, las disposiciones sobre el régimen retributivo, incluidos
entre otros aspectos la regulación de pluses salariales y su nominalización[1] -art.
54-, contempladas en la Ley de Fortalecimiento
de las Finanzas Públicas y en específico su
Título III, referido a la Modificación de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, privan sobre cualquier otra disposición de rango legal
o inferior preexistentes en las instituciones públicas contempladas en su
ámbito de cobertura -art. 26-; esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad
normativa de sus contenidos (Dictamen C-281-2019, de 1 de octubre de 2019).
Y es por ello
que hemos reafirmado que la
intención de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas no fue la de
derogar de forma absoluta los sobresueldos preexistentes en el Sector
Público, sino solo aquellos específicamente enunciados en su artículo 40[2],
referidos en concreto a discrecionalidad, confidencialidad, bienios,
quinquenios o cualquier otra remuneración por acumulación de años de servicio
distintos de las anualidades (Dictámenes C-153-2019 del 6 de junio del 2019,
PGR-C-074-2022 de 6 de abril de 2022 y PGR-C-165-2022 de 10 de agosto de 2022);
los cuales al ser derogados, no podrán ser reconocidos a los servidores que hayan ingresado a
laborar a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635[3] (Entre otros, el dictamen C-153-2020 de
24 de abril de 2020).
No obstante,
por el principio el “principio de
indemnidad salarial”[4]
- artículo 56 [5] de la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente,
y especialmente su Transitorio XXV [6] -, en el caso de los servidores que percibían
válidamente aquellos pluses derogados antes de la entrada en vigencia de la Ley
No. 9635, sostuvimos que podrán conservarlos, pero convertidos en un monto
nominal fijo; esto de conformidad con el artículo 54 de la Ley de Salarios de
la Administración Pública vigente, Transitorio XXV de la citada Ley No. 9635 y
17 del citado Reglamento del Título III de
la Ley de Fortalecimiento. De lo contrario, su
salario total disminuiría, lo cual infringiría aquél principio cardinal de la
Ley (Dictámenes C-166-2019 de 13 de junio de
2019, C-194-2019 de 08 de julio de 2019, C-324-2019 de 6 de noviembre de 2019,
C-358-2019 de 3 de diciembre de 2019, C-031-2020 de 30 de enero de 2020, C-366-2020
de 16 de setiembre de 2020, C-107-2021 de 20 de abril de 2021 y PGR-C-074-2022
de 06 de abril de 2022. Pronunciamientos
OJ-041-2019 de 29 de mayo de 2019 y OJ-068-2019 de 20 de junio de 2019).
Ahora bien, en el caso de los pluses,
incentivos o componentes salariales existentes y anteriores a la entrada en
vigencia de las reformas introducidas por el Título III de la Ley No. 9635, y
que no son ninguno de los contemplados por la derogación del artículo 40, dado
que no fue la intención del legislador derogarlos, hemos afirmado que se
mantienen vigentes y son aplicables al personal de las instituciones a las que
se refiere el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública,
incluido el personal que se nombre en el futuro (Dictamen C-153-2019, op.
cit.). Pero como un monto nominal fijo -art.
54- (Dictámenes C-110-2020, op. cit. y pronunciamiento OJ-120-2019 de 1 de
octubre de 2019).
Así lo dicho, téngase por contestada su
primer interrogante.
III.- La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y la
reserva legal en la creación de nuevos incentivos, compensaciones o pluses
salariales.
Si bien hemos
reconocido que la intención del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas, No. 9635, no fue la de derogar los sobresueldos
preexistentes, sino adecuarlos a un nuevo marco legal, especialmente
nominalizando su cálculo, lo cierto es que, como una de las medidas de
reordenación para la contención y reducción del gasto de personal en las
Administraciones Públicas,
el artículo 55 [7]
de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la citada
Ley No. 9635, establece desde su vigencia -4 de diciembre de 2018- y a
futuro, una reserva de ley en la creación de nuevos
incentivos, compensaciones o pluses salariales. (Dictamen PGR-C-169-2022 de
11 de agosto de 2022. En sentido similar, los dictámenes C-153-2019, op. cit. y
C-279-2020 de 13 de julio de 2020).
Es de
importancia mencionar que la propia Ley Marco de Empleo Público, No. 10159, aun en vacatio legis, en su
artículo 43, inciso b), secundando la reserva legal instaurada por la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, prohíbe generar nuevas obligaciones o
derechos por negociaciones colectivas, vedando así por ese medio “La
creación de incentivos, compensaciones o pluses salariales”.
Entonces, con esa
reserva de ley se alude el hecho que, por decisión del legislador, tiene que
ser una ley en sentido formal la que regule un sector concreto del ordenamiento
jurídico, en este caso la creación de nuevos incentivos, compensaciones o
pluses salariales en el Sector Público. Lo cual restringe de forma absoluta el
ámbito de otras normas o fuentes infra legales o secundarias de producción
jurídica, al determinarse que esa materia se establecerá de forma exclusiva
mediante ley.
Y siendo que
“crear”, en su acepción común, refiere a la producción de algo nuevo o de la
nada, producir algo que antes no existía, hemos afirmado que, de cara a aquella
reserva legal, no sería posible establecer o instaurar, por primera vez, por
vía reglamentaria, por ejemplo, un régimen de compensación salarial hasta ahora
inexistente en una Administración Pública específica, pues sin duda ello
implica la creación infra legal de una compensación, incentivo o plus salarial
que sería contrario a la ley ;
esto por la reserva legal dispuesta por el artículo 55 de la Ley de
Salarios de la Administración Pública, No. 2166, adicionado por el Título III
de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 (Dictamen PGR-C-169-2022,
op. cit.).
A nuestro
parecer, se corre igual riesgo de infringir la reserva legal instaurada, cuando
por modificación de normas jurídicas preexistentes e infra legales, se cambien
sustancialmente los supuestos de hecho o beneficiarios de determinados pluses,
incentivos o complementos salariales, pues en esos casos, según sea la magnitud
del cambio operado, podrían estarse creando beneficios salariales hasta ahora
inexistentes y en
abierta contravención del principio de reserva legal comentado. En todo caso,
la magnitud de lo sustancial del cambio normativo operado deberá analizarse
casuísticamente, sin que pueda darse al respecto apriorísticamente un enunciado
o categorización jurídica genérica.
Muy distinto es que, por aplicación
directa de la normativa preexistente y que crea determinado plus, incentivo o
complemento salarial, se amplíe su cobertura a terceros que hasta ahora cumplen
con los requisitos o condiciones preestablecidas para ser beneficiarios de
aquél. Piénsese, por ejemplo, en la obtención sobrevenida de una determinada
titulación académica para devengar compensaciones económicas por prohibición o
dedicación exclusiva o un cambio en la clasificación de las zonas de menor
desarrollo socioeconómico, según Índice de Desarrollo Social (IDS) elaborado
por el MIDEPLAN, que ubique a quienes laboren en determinados centros
educativos que antes no estaban así clasificados, como beneficiarios del incentivo
por laborar en dichas zonas.
En estos casos no hay “creación”, sino mera aplicación del Derecho precedente.
Ahora bien,
esta Procuraduría General no ignora que, al referirse a las consultas facultativas
de constitucionalidad acumuladas, Nos. 18-016546-0007-CO y
18-016904-0007-CO, formuladas por varios diputados sobre el entonces proyecto
de Ley denominado “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, tramitado
bajo el expediente legislativo No. 20.580, sobre el citado artículo 55, la Sala
Constitucional expresó que podría resultar contrario al Derecho de la
Constitución, en específico a la libertad sindical y al derecho de la
negociación colectiva, que el legislador impida que la creación den incentivos
salariales o sobresueldos, puedan ser pactados dentro de una negociación
colectiva y solo queden reservados a la ley formal. Interpretando que dicha
norma “no es inconstitucional, siempre y cuando se entienda que no se aplica
a los empleados del Sector Público que válidamente puedan celebrar convenciones
colectivas de acuerdo con la Constitución y
la ley; sin
perjuicio de los
controles de legalidad
y de constitucionalidad
sobre el resultado de la
negociación, en atención a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y el buen uso y
manejo de los
fondos públicos”. (Resolución No. 2018-019511 de las 21:45 hrs. del 23 de
noviembre de 2018). Criterio que fue reafirmado por la Sala, ante consulta
facultativa de constitucionalidad interpuesta por varios diputados sobre el
entonces proyecto de Ley denominado “Ley Marco de Empleo Público”, tramitado
bajo el expediente legislativo No. 21.336, y con respecto a su ordinal 43
comentado, en su resolución No. 2021-017098 de las 23:15 hrs. Del 31 de julio
de 2021). Razonamientos que, si bien respetamos, no compartimos.
No obstante lo expuesto, partiendo de la premisa
fundamental, según la cual, en orden a la aplicación de normas legales, el
principio es su aplicación obligatoria, hemos de reafirmar que la Procuraduría General no puede recomendar al
órgano consultante, o bien a cualesquiera de las instituciones o dependencias
que conforman la Administración Pública costarricense, la desaplicación de
normas legales que, a su juicio o de la propia Administración, pudieran
resultar contrarias al Derecho de la Constitución; esto con base en el principio de legalidad (artículos 11 de la
Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública-LGAP-
corolario, el principio general de inderogabilidad singular de normas (art. 13
de la LGAP), según el cual, por el principio general que señala la
obligatoriedad de las normas jurídicas (artículo 129 constitucional), la
Administración Pública no puede dejar de aplicar una norma que se ha integrado
al ordenamiento, si no es derogándola, modificándola o abrogándola por los
procedimientos correspondientes (artículos 121.1, 129 de la Constitución y 8
del Código Civil), o bien cuando, por el control concentrado existente, se
declare su inconstitucionalidad por la Sala especializada que establece el
numeral 10 de la Constitución Política (Véase, entre otros muchos, los
dictámenes C-126-2011, de 10 de junio de 2011; C-205-2019, de 12 de julio de
2019 y C-263-2019, de 16 de setiembre de 2019).
Recordemos que el control facultativo de
constitucionalidad a priori o ex ante, ejercido por los diputados
antes de la entrada en vigencia o promulgación de la respectiva norma que es
objeto de fiscalización - o sea, antes de integrarse al ordenamiento jurídico-
(arts. 96, inciso a) y 97 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional –LJC-),
implica por parte de la Sala Constitucional, el ejercicio de una función
eminentemente consultiva; es decir, lo que se emite es una opinión consultiva o
dictamen, en términos generales y abstractos, y no una sentencia (art. 96 de la
Ley de la LJC); esto independientemente del carácter vinculante que pueda tener
dicho pronunciamiento estrictamente en lo relativo a vicios esenciales del
procedimiento legislativo, por el que se impone a la Asamblea Legislativa la
obligación de subsanarlos, sea a través de la reposición del trámite omitido o
incorrectamente realizado (art. 101, párrafo segundo Ibídem.). Así que si bien, ex officio, la Sala puede emitir su
parecer “sobre cualesquiera otros
–aspectos- que considere relevantes desde
el punto de vista constitucional” (art. 101, párrafo primero in fine
Ibíd.), lo que incluye cuestiones sustanciales o de fondo contenidas en el
proyecto de ley, su parecer al respecto, en estricto Derecho, no es vinculante
ni para la Asamblea Legislativa, la cual en ejercicio de su potestad
legislativa, puede considerar o no lo señalado al respecto[8]
(Dictamen C-015-2020 de 16 de enero de 2020).
De modo que, habiéndose incorporado en el ordenamiento
jurídico un precepto normativo, de rango legal, como el que ha sido objeto de
la presente consulta, calificado como potencialmente inconstitucional por la
Sala en su opinión consultiva No. 2018-019511 op. cit., aquél sólo podría ser removido mediante una acción de
inconstitucionalidad ulterior, conforme a los arts. 73, 95 y 101, párrafo in
fine, de la LJC; revelándose el carácter complementario del control de
constitucionalidad a priori y a posteriori (Véase, entre otras, la resolución
No. 7005-94, de la Sala Constitucional).
Y debe advertirse que actualmente pende ante la Sala
la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No.
19-2620-0007-CO, en la que se impugna, entre otras normas, el artículo 55
introducido por la citada Ley No. 9635. Por lo que, en última instancia, deberá
estarse a lo que se resuelva al respecto; máxime cuando es sabido que, como
regla de principio, la interposición de una acción de inconstitucionalidad no suspende la eficacia y aplicabilidad en general de las normas
impugnadas (arts. 81 y 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y
dictámenes C-059-1999, de 23 de marzo de 1999; C-297-03, de 1 de octubre de
2003; C-314-2007, de 6 de setiembre de 2007 y C-420-2007, de 27 de noviembre de
2007).
Conclusiones:
Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por
demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría
General concluye:
·
Los
pluses, componentes o incentivos salariales existentes antes del 4 de diciembre
del 2018, fecha en que entró en vigencia la ley No.9635, y que no sean los
mencionados en el artículo 40 Ibídem. -beneficios por confidencialidad y
discrecionalidad, bienios, quinquenios o por cualquier otro aspecto relacionado
con acumulación de años de servicio distintos a la anualidad-,
indistintamente del rango de su norma de creación, se mantienen vigentes, pero
nominalizados en un monto fijo -si fueron establecidos originalmente de
forma porcentual- (arts. 54 de la Ley de Salarios de la Administración
Pública, y 17 del Reglamento al Título III de la Ley No. 9635, Decreto
Ejecutivo No. 41564 y sus reformas), y son aplicables al personal de las
instituciones a las que se refiere el artículo 26 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, incluido el nuevo personal que se nombre después de
aquella fecha y en el futuro.
·
Y siendo que “crear”, en su acepción común, refiere
a la producción de algo nuevo o de la nada, producir algo que antes no existía,
a nuestro parecer, se corre
el riesgo de infringir la reserva legal instaurada por el artículo 55
de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la citada
Ley No. 9635, cuando por
modificación de normas jurídicas preexistentes e infra legales, se cambien
sustancialmente los supuestos de hecho o beneficiarios de determinados pluses,
incentivos o complementos salariales precedentes, pues en esos casos, según sea
la magnitud del cambio operado, podrían estarse creando beneficios salariales
hasta ahora inexistentes, en abierta contravención del principio de reserva legal comentado.
·
Aun
cuando pudiera estimarse que, con base en el dictamen facultativo no vinculante
sobre aspectos sustanciales o de fondo (arts. 96, inciso a), 97 y 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), vertido por la Sala Constitucional en la resolución No. 2018-019511 de las
21:45 hrs. del 23 de noviembre de 2018, en la consulta del entonces proyecto de
ley tramitado bajo el expediente legislativo No. 20.580, el citado articulo
55 podría ser de dudosa
constitucionalidad, la Procuraduría General no puede recomendar al órgano
consultante, o bien a cualesquiera de las instituciones o dependencias que
conforman la Administración Pública costarricense, su desaplicación.
·
La
Administración Pública no puede dejar de aplicar dicha norma legal que se ha
integrado al ordenamiento, si no es derogándola, modificándola o abrogándola
por los procedimientos correspondientes (artículos 121.1, 129 de la
Constitución y 8 del Código Civil), o bien cuando, por el control concentrado
existente, ulteriormente se declare su inconstitucionalidad por la Sala
especializada que establece el numeral 10 de la Constitución Política, esto con
base en lo dispuesto por los ordinales 73,
95 y 101, párrafo in fine, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
La propia Administración consultante está en
posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y
jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder
de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.
Queda así evacuada su
consulta.
MSc. Luis Guillermo Bonilla
Herrera
Procurador Adjunto
Dirección de la Función
Pública
LGBH/ymd
[1] Salvo
el caso de las compensaciones económicas por concepto de dedicación exclusiva y
prohibición, que la ley mantiene porcentualmente. (Dictámenes
C-358-2019 de 3 de diciembre de 2019 y PGR-C-342-2021 de 9 de diciembre de
2021).
[2] “Artículo
40- Incentivos adicionales improcedentes. No
procede la creación, el incremento, ni el pago de remuneración por concepto de
"discrecionalidad y confidencialidad", ni el pago o
reconocimiento por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración
por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades, en ninguna de
las instituciones contempladas en el artículo 26 de esta ley.”
[3] Con
rige a su publicación en el Alcance
202 a La Gaceta No. 225 de 4 de diciembre de 2018.
[4] “Según el cual: el
salario total de los servidores públicos que a la entrada en vigencia de esta
última ley se encuentren activos en las instituciones contempladas dentro del
ámbito de aplicación de su Título III (…), no podrá ser disminuido y se les
respetarán los derechos adquiridos que ostenten”. (Dictamen C-361-2020 de 09
de setiembre de 2020. En sentido similar los dictámenes C-153-2020 de 24 de
abril de 2020 y C-107-2021 de 20 de abril de 2021).
[5] “Artículo 56- Aplicación de los incentivos, topes y
compensaciones. Los incentivos, las compensaciones, los topes o las anualidades
remunerados a la fecha de entrada en vigencia de la ley serán aplicados a
futuro y no podrán ser aplicados de forma retroactiva en perjuicio del
funcionario o sus derechos patrimoniales”.
[6] “TRANSITORIO XXV. El salario total de los servidores que
se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la
entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los
derechos adquiridos que ostenten.
Las remuneraciones de los funcionarios que a la entrada en vigencia de
la presente ley superen los límites a las remuneraciones establecidos en los
artículos 41, 42, 43 y 44, contenidos en el nuevo capítulo V de la Ley N.°
2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, no
podrán ajustarse por ningún concepto, incluido el costo de vida, mientras
superen dicho límite.”
[7] “Artículo
55- Reserva de ley en la creación de incentivos y compensaciones salariales
La
creación de incentivos o compensaciones, o pluses salariales solo podrá
realizarse por medio de ley.”
[8] Véase
al respecto JINESTA LOBO, Ernesto. “Derecho Procesal Constitucional” Primera
Edición , San José, CR, Edit. Guayacán, 2014. Págs. 281 y ss.
PGR-C-276-2022
TÍTULO III DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS,
SOBRESUELDOS, INCENTIVOS Y COMPONENTES SALARIALES PREEXISTENTES NO DEROGADOS Y
LA RESERVA DE LEY. ART. 55 INTRODUCIDO A LA LEY DE SALARIOS DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Por oficio Nº MP-DMP-OF-2022-0616, de 6 diciembre de 2022, la
Ministra de la Presidencia consulta:
1. En los casos en los cuales
existiendo un reglamento o convención colectiva previa a la entrada en vigor de
la Ley 9635 que creaba un determinado plus, ¿es viable otorgar dicho plus a
personas funcionarías que ingresaron a laborar posterior a la vigencia de esta
ley?
2. En los casos en los que,
existiendo un plus creado por reglamento o convención colectiva, se hace una
reforma a dicho plus, ¿es viable ampliar la cobertura del plus, ya sea por una
modificación en los supuestos de aplicación o por incluir explícitamente nuevos
grupos de personas funcionarías a las que se les puede otorgar, las cuales no
estaban cubiertas anteriormente por el ámbito de aplicación del plus?
Con la aprobación de la
Procuradora General Adjunta de la República, mediante dictamen PGR-C-276-2022,
de 14 de diciembre de 2022, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla
Herrera, de la Dirección de la Función Pública, concluye:
·
Los
pluses, componentes o incentivos salariales existentes antes del 4 de diciembre
del 2018, fecha en que entró en vigencia la ley No.9635, y que no sean los
mencionados en el artículo 40 Ibídem. -beneficios por confidencialidad y
discrecionalidad, bienios, quinquenios o por cualquier otro aspecto relacionado
con acumulación de años de servicio distintos a la anualidad-,
indistintamente del rango de su norma de creación, se mantienen vigentes, pero
nominalizados en un monto fijo -si fueron establecidos originalmente de
forma porcentual- (arts. 54 de la Ley de Salarios de la Administración
Pública, y 17 del Reglamento al Título III de la Ley No. 9635, Decreto
Ejecutivo No. 41564 y sus reformas), y son aplicables al personal de las
instituciones a las que se refiere el artículo 26 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, incluido el nuevo personal que se nombre después de
aquella fecha y en el futuro.
·
Y siendo que “crear”, en su acepción común, refiere
a la producción de algo nuevo o de la nada, producir algo que antes no existía,
a nuestro parecer, se corre el
riesgo de infringir la reserva legal instaurada por el artículo 55
de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la citada
Ley No. 9635, cuando por
modificación de normas jurídicas preexistentes e infra legales, se cambien
sustancialmente los supuestos de hecho o beneficiarios de determinados pluses,
incentivos o complementos salariales precedentes, pues en esos casos, según sea
la magnitud del cambio operado, podrían estarse creando beneficios salariales
hasta ahora inexistentes, en abierta contravención del principio de reserva legal comentado.
·
Aun
cuando pudiera estimarse que, con base en el dictamen facultativo no vinculante
sobre aspectos sustanciales o de fondo (arts. 96, inciso a), 97 y 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), vertido por la Sala Constitucional en la resolución No. 2018-019511 de las
21:45 hrs. del 23 de noviembre de 2018, en la consulta del entonces proyecto de
ley tramitado bajo el expediente legislativo No. 20.580, el citado articulo
55 podría ser de dudosa
constitucionalidad, la Procuraduría General no puede recomendar al órgano
consultante, o bien a cualesquiera de las instituciones o dependencias que
conforman la Administración Pública costarricense, su desaplicación.
·
La
Administración Pública no puede dejar de aplicar dicha norma legal que se ha
integrado al ordenamiento, si no es derogándola, modificándola o abrogándola
por los procedimientos correspondientes (artículos 121.1, 129 de la
Constitución y 8 del Código Civil), o bien cuando, por el control concentrado
existente, ulteriormente se declare su inconstitucionalidad por la Sala
especializada que establece el numeral 10 de la Constitución Política, esto con
base en lo dispuesto por los ordinales 73,
95 y 101, párrafo in fine, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
La propia Administración consultante está en
posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y
jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder
de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.