Dictamen : 273 - del 12/12/2022

12 de diciembre del 2022

PGR-C-273-2022

Señor

David Pérez Mena

Presidente

Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Mora (CODERMO)

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. ADM-0178-2022, de 12 de diciembre de 2022, por medio del cual, en su condición individual de Presidente del CODERMO, nos comenta que ese Comité cantonal desea contratar los servicios de un asesor legal, por medio de la figura de servicios especiales, por un período de 6 meses. Pero tiene la inquietud con respecto al pago del rubro por prohibición a dicho puesto y el porcentaje que debe cancelarse por dicho concepto.

Alude que consultó en primera instancia a la asesoría legal de la Municipalidad de Mora, la cual recomendó solicitar el criterio de la Procuraduría General al respecto.

Así que pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, haciendo expresa alusión a una contratación por servicios especiales específica, en la que se manifiesta expresamente, por parte de ese Comité de Deportes, que no se quiere pagar el rubro de prohibición, se aporta el oficio No. DJ-220-2022, de 2 de noviembre de 2022, de la Dirección Jurídica de la Municipalidad de Mora que, si bien guarda cierta relación con lo consultado, pues hace alusión a que la Contraloría General ha determinado que los asesores que ocupan cargos de confianza a nivel municipal, no están sujetos al régimen de prohibición (Oficio No. DJ-0669 de 28 de mayo de 2018), en realidad cuestiona la procedencia de aquella contratación, pidiéndose revisar internamente su legalidad y solo en caso de resultar viable aquella contratación, recomienda consultarnos para esclarecer lo del régimen de prohibición. Por lo que resulta ostensible que aquel criterio fue emitido con fines distintos a consultarnos.

De lo hasta aquí expuesto, advertimos que lamentablemente un triple orden de

situaciones converge en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

I.- Inadmisibilidad de la gestión consultiva.

a) La consulta de órganos colegiados debe ser precedida de acuerdo firme de ese cuerpo deliberativo

Dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica le otorga a los dictámenes, es lógico que la misma ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente. Y es que, en virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar corresponde al jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico vinculante a este órgano asesor.

Así, cuando el consultante sea un órgano colegiado, hemos señalado que es ese órgano, por medio de un acuerdo, el legitimado para plantear la consulta. Entonces, aunque se autorice a alguno de sus miembros para requerir nuestro criterio, debe aportarse o bien, citarse el acuerdo firme del órgano colegiado en el que se decidió consultar y se determinaron los términos de la consulta. (Al respecto véanse los dictámenes nos. C-07-2010 de 11 de enero de 2010, C-406-2014 de 18 de noviembre de 2014, C-276-2016 de 16 de diciembre de 2016 y C-073-2017 de 5 de abril de 2017).

Tomando en cuenta el carácter vinculante de nuestros dictámenes, lo anterior, lejos de ser una mera formalidad, pretende garantizar que el órgano colegiado correspondiente valoró la conveniencia y oportunidad de requerir nuestro criterio sobre un tema específico.

Ahora bien, conforme a nuestros precedentes administrativos, si bien los Comités Cantonales de Deportes, en su condición de órganos desconcentrados -arts. 173 y ss. del Código Municipal-, están habilitados a consultarnos sobre aspectos técnico jurídicos relacionados con el ejercicio de sus competencias desconcentradas, lo cierto es que por tratarse de órganos colegiados[1], la decisión de consultar debe concretarse en un acuerdo adoptado previa deliberación y sustanciación del denominado procedimiento colegial, sin que sea procedente, de ninguna forma, que uno de los miembros de aquel colegio, aunque sea el integrante que lo presida, se arrogue la facultad de consultar a nombre del correspondiente Comité Cantonal de Deportes (Dictamen C-149-2021 de 26 de mayo de 2021).

Y en este caso, la consulta está siendo planteada individualmente por el presidente del CODERMO, sin acreditarse la existencia de un acuerdo de aquel órgano colegiado. Es decir, la gestión no está siendo formulada por el órgano legitimado para requerir nuestro criterio. Y por tanto, es inadmisible.

Adicional a lo anterior, existe otra razón por la cual la gestión aquí examinada, es también inadmisible.

b) Criterio de la asesoría legal que se acompaña, no cumple con las exigencias que la jurisprudencia administrativa infiere del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –No. 6815-.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

Y en lo que interesa al presente asunto, se exige también que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos y cada uno de los cuestionamientos que se nos plantean.

No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictamen C-065-2021, op. cit.. En sentido similar, entre otros, los dictámenes C-179-2021 de 21 de junio de 2021 y PGR-C-248-2022 de 12 de noviembre de 2022).

Y según se puede verificar del contenido mismo del oficio No. DJ-220-2022, op. cit. que se acompaña, éste no cumple con las características señaladas, pues fue emitido con fines distintos a consultarnos, en concreto para atender internamente un requerimiento distinto de ese Comité de Deportes, con respecto a una contratación por servicios especiales específica, en la que no se quiere asumir el pago de prohibición y en la que se cuestiona, por parte de la Asesoría legal, su viabilidad jurídica. Lo cual, involucra también un caso concreto; circunstancia esta última que nos lleva a un tercer y último aspecto de inadmisibilidad de esta gestión.

Según hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa, no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010, C-128-2011 C-026-2015, C-042-2016, C-143-2017, C-023-2019, C-266-2019, C-003-2020, C-086-2021 y PGR-C-146-2022), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría un desapoderamiento ilegítimo de la función administrativa propia de la Administración activa, pues el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

Y en este caso, pese a que la consulta se formula aparentemente en términos abstractos, por la forma como fue planteado el asunto, tanto el oficio en el que se materializa esta gestión (No. ADM-0178-2022, op. cit.), como aquél otro correspondiente al criterio de la Dirección Jurídica de la Municipalidad de Mora (No. No. DJ-220-2022, op. cit.), aluden la existencia de una contratación concreta y en específico. Por lo que resulta evidente entonces que la consulta busca obtener un criterio vinculante de la Procuraduría General y con él decidir aquella contratación particular, lo cual, como ya se advirtió, escapa a nuestra función consultiva (En similar sentido, véanse los dictámenes nos. C-139-2017 de 20 de junio de 2017, C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-246-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-046-2019 de 20 de febrero de 2019, C-003-2020, op. cit. y C-135-2021 de 19 de mayo de 2021), pues este órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), no puede no debe emitir pronunciamiento particular y vinculante en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas (Entre otros muchos, los dictámenes PGR-C-205-2022 de 16 de setiembre de 2022, PGR-C-217-2022 de 06 de octubre de 2022 y PGR-C-249-2022 de 12 de noviembre de 2022).

No se cumple entonces en el presente caso con los requisitos de admisibilidad aludidos. De modo que la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

Sin embargo, con el único fin de colaborar con el consultante, se le remite al dictamen C-274-2020 de 10 de julio de 2020, según el cual, entre otras cosas, en el caso de abogados contratados como funcionarios de confianza no están sujetos al régimen de prohibición que establecen los numerales 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 157, inciso j) del Código Municipal; normativa dirigida a los funcionarios que laboran de forma regular -en propiedad o interinos- en las municipalidades y que ocupan puesto de abogado.

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

Conclusión:

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd

[1] Órganos administrativos conformados por miembros representantes de las distintas organizaciones deportivas, recreativas y de desarrollo existentes en las comunidades del Cantón (Dictamen C-098-2021 de 13 de abril de 2021).