Dictamen : 249 - del 12/11/2022

12 de noviembre del 2022

PGR-C-249-2022

Señora

Gricelda Vargas Segura

Alcaldesa municipal

Municipalidad de Cañas

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio No. OFC-ALC-390-2022, de 03 de octubre de 2022 -recibido electrónicamente el 3 de noviembre último-, por medio del cual justifica que “En virtud de la existencia de una solicitud ante la administración Municipal relacionada de manera directa con la Ley 5867 artículo 1 inciso D), solicitud presentada con anterioridad a la Ley 9635, norma que derogada a la ley de respaldo de la solicitud, pero que a la fecha de hoy la solicitud, continua sin resolverse por parte de la administración municipal”, hace la siguiente consulta:

“¿Se debe aplicar de manera retroactiva la ley fiscal Ley 9635, sobre la Ley 5867 artículo 1 inciso D); misma que estaba vigente cuando se presentó la solicitud ante la Municipalidad?”

Y pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio del Departamento Legal institucional, materializado en el oficio No. LEGAL-OF-011-2022, de fecha 27 de setiembre de 2022, según el cual, basado en un insustancial análisis jurídico y sin llegar a una determinada posición al respecto, se limita a indicar “que no es posible resolver con normas jurídicas nuevas, situaciones jurídicas que surgieron con anterioridad a su vigencia, salvo disposición expresa en contrario y que no infrinja el principio de irretroactividad en perjuicio”. Y enfatiza que existe el deber de la administración municipal de emitir el estudio que da respuesta a la solicitud realizada por el funcionario, previo a la aprobación de Ley del Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (9635), sobre el caso concreto del reconocimiento y pago de la prohibición del ejercicio liberal de la profesión.

Luego de un exhaustivo análisis, advertimos que lamentablemente un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión: criterio de la asesoría legal que se aporta, no cumple con las exigencias que la jurisprudencia administrativa infiere del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –No. 6815- y tanto éste, como el oficio por el que se consulta, hacen alusión directa a un asunto pendiente de resolución en sede gubernativa.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

En primer lugar, y en lo que interesa al presente asunto, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica, como requisito de admisibilidad, debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean (Dictámenes C-061-2018, de 3 de abril de 2018; C-145-2018, de 19 de junio de 2018; C-205-2018, de 23 de agosto de 2018; C-025-2021 de 2 de febrero de 2021 y C-086-2021, de 23 de marzo de 2021).

No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-026-2020, de 27 de enero de 2020 y C-065-2021, op. cit.) y en el que no se llegue a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (C-105-2021 de 19 de abril de 2021).

Y en el presente asunto, pese a que se aporta el oficio No. LEGAL-OF-011-2022, op. cit., con él no se estaría cumpliendo con la exigencia aludida, pues por su contenido, en realidad el Departamento Legal de esa municipalidad omite referirse en concreto, y de forma profunda y detallada, al tema concernido en su consulta. Más bien rehuyó pronunciarse al respecto, pues diluye su criterio técnico en una serie de apreciaciones jurídicas abstractas sobre el principio de irretroactividad, sin que pueda advertirse la formulación de un criterio concreto, puntual y suficientemente claro, que permita suponer la posición de la Administración sobre lo consultado, especialmente en cuanto a la aplicación puntual de las reformas introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, y la derogación del artículo artículo 1 inciso d), de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, No. 5867.

Por ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico suficiente que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de lo consultado.

Incluso, como claro indicio de aquella insuficiencia, le enfatiza al jerarca que existe el deber de la administración municipal de emitir el estudio que da respuesta a la solicitud realizada por el funcionario, previo a la aprobación de Ley del Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (9635), sobre el caso concreto del reconocimiento y pago de la prohibición del ejercicio liberal de la profesión; aspecto en el que no se ahondó en lo jurídico. Lo cual, involucra también un caso concreto, relacionado con un reclamo administrativo pendiente de resolver en esa sede gubernativa. Circunstancia esta última que nos lleva a un segundo y último aspecto de inadmisibilidad de esta gestión.

Según hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa, no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010, C-128-2011 C-026-2015, C-042-2016, C-143-2017, C-023-2019, C-266-2019, C-003-2020, C-086-2021 y PGR-C-146-2022), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría un desapoderamiento ilegítimo de la función administrativa propia de la Administración activa, pues el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

Y en este caso, pese a que la consulta se formula aparentemente en términos abstractos, resulta innegable que tanto el oficio en el que se materializa esta gestión (No. OFC-ALC-390-2022, op. cit.), como aquél otro correspondiente al criterio del Departamento Legal (No. LEGAL-OF-011-2022, op. cit.), aluden y reconocen expresamente la existencia de un reclamo específico hecho por un funcionario municipal, que está aún pendiente de resolución.

Es evidente entonces que la consulta busca obtener un criterio vinculante de la Procuraduría General y con él resolver el reclamo interpuesto.

Por tanto, de dar respuesta a su consulta estaríamos resolviendo, de forma vinculante, dicho reclamo, lo cual, como ya se advirtió, escapa a nuestra función consultiva (En similar sentido, véanse los dictámenes nos. C-139-2017 de 20 de junio de 2017, C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-246-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-046-2019 de 20 de febrero de 2019, C-003-2020, op. cit. y C-135-2021 de 19 de mayo de 2021), pues este órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), no puede, no debe emitir pronunciamiento particular y vinculante en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas (Entre otros muchos, los dictámenes PGR-C-205-2022 de 16 de setiembre de 2022 y PGR-C-217-2022 de 06 de octubre de 2022).

Por todo ello, no se cumple en el presente caso con los requisitos de admisibilidad aludidos. De modo que la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

En todo caso, reconociendo el interés de la promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, la duda que formula, y con el único afán de orientarla en la búsqueda de la respuesta a su interrogante, le indicamos que, sobre el pago de la compensación económica por concepto de prohibición después de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, y el derecho que podría tener un funcionario que estaba sujeto al régimen de dedicación exclusiva o al de prohibición, al entrar en vigencia la Ley No. 9635 –lo cual ocurrió el 4 de diciembre de 2018-, a que no se le apliquen los nuevos y más bajos porcentajes de compensación económica establecidos en esa ley y conservar así los porcentajes anteriormente previstos y que son más altos, según régimen transitorio establecido por el Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto Ejecutivo No. 41564 de 11 de febrero del 2019, véase dictamen PGR-C-342-2021 de 9 de diciembre de 2021.

Así mismo, hemos establecido que la determinación de los cargos específicos a los que concierne el pago del beneficio económico es competencia única y exclusiva de cada Municipalidad (Véanse los dictámenes nos. C-307-2002 de 13 de noviembre de 2002, C-474-2006 de 21 de noviembre de 2006, C-271-2011 de 7 de noviembre de 2011, C-270-2019 de 18 de setiembre de 2019 y C-426-2020 de 29 de octubre de 2020, entre otros).

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables, nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

Conclusión:

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd