Opinión Jurídica : 151 - del 02/11/2022

2° de noviembre de 2022

PGR-OJ-151-2022

Licenciada

Gabriela Ríos Cascante

Jefa de Área de Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, Dra. Magda Inés Rojas Chaves, nos es grato responder tanto al oficio AL-22.816-CJ-OFI-0013-2022 de fecha 02 de junio 2022, así como al texto sustitutivo de fecha 12 de octubre del año en curso, ambos documentos relacionados con el proyecto legislativo N° 22.816, denominado “LEY QUE CASTIGA EL ROBO Y LA RECEPTACIÓN DE CABLE, DISPOSITIVOS DE SEGURIDAD DE ACUEDUCTOS, SEÑALES DE TRÁNSITO Y LÍNEAS FÉRREAS.”, y luego modificado su título –a través del texto sustitutivo- por el de “LEY CONTRA EL ROBO Y LA RECEPTACIÓN DE CABLE, DISPOSITIVOS DE SEGURIDAD DE ACUEDUCTOS, SEÑALES DE TRÁNSITO Y LÍNEAS FÉRREAS, MEDIANTE ADICIÓN DE UN PÁRRAFO EN EL ARTÍCULO 330 Y 331 DEL CÓDIGO PENAL, LEY N° 4573 DE 04 DE MAYO DE 1970.”, por medio de los cuales se solicita a esta Procuraduría General verter criterio jurídico.

I.- Propósito del proyecto

La iniciativa de ley que se consulta, tiene por objetivo establecer que la sustracción de cosas (originalmente componentes o elementos)[1] que integran la infraestructura de redes utilizadas en el suministro y uso de servicios públicos, así como otro tipo de estructuras tales como dispositivos de seguridad de acueductos, señales de tránsito y líneas férreas, debe tipificarse bajo la figura de una forma agravada del delito de hurto, dispuesta en el artículo 209 del Código Penal.

Asimismo, también se procura tipificar la receptación agravada de los objetos producto de la sustracción de los bienes antes mencionados.

En esa línea discursiva, el proyecto tiene un norte muy definido: proteger y resguardar el derecho fundamental de la colectividad al acceso eficiente a los servicios públicos, que prestan tanto las empresas públicas como privadas, así como resguardar las finanzas de estas entidades que vienen a incidir inevitablemente en el Erario.

II.- Alcances del presente pronunciamiento

Este pronunciamiento, además de carecer de efectos vinculantes, dado que se nos solicita criterio jurídico sobre la génesis de la labor formuladora de leyes de ese Poder de la República, no cumple con los preceptos de nuestra Ley Orgánica (propiamente el artículo 4°); no obstante, atendiendo una tradición de vieja data, se emitirá una opinión jurídica como una forma de contribuir con las delicadas tareas que lleva a cabo esta Honorable Comisión, reiterando que carece de vinculatoriedad.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

III.- Breve preámbulo

Como primera apreciación, debemos enmarcar el concepto de Servicio Público, de la misma forma en que se hizo en el Dictamen de esta Procuraduría General C-070-1998 del 20 de abril de 1998:

“… el servicio público se caracteriza por el hecho que tiende a procurar una prestación a la población, es decir, que su finalidad es asegurar de forma positiva la satisfacción de una necesidad de la colectividad. El servicio público es un servicio prestado al público. La construcción y la conservación de las vías públicas, los cuidados a los enfermos en los hospitales públicos, los correos y telecomunicaciones, la enseñanza pública, las redes públicas de distribución de agua, gas y electricidad, los puertos y los aeródromos públicos, las bibliotecas públicas. He aquí algunos ejemplos de servicios públicos'. ('El Derecho Administrativo Francés', Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, l977, p. 931).”

Por otro lado, debe hacerse ver que el acceso a los servicios públicos ha sido definido por nuestra jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental, el cual forma parte del derecho a un desarrollo sostenible expresamente consagrado en nuestra Constitución Política.

Así lo establece la Sala Constitucional en su resolución 3443-2009 de las 13:55 horas del 27 de febrero del 2009:

“DERECHO FUNDAMENTAL AL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS. Nuestra constitución política recoge, implícitamente, el derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, esto es, que sean prestados con elevados estándares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la obligación de las administraciones públicas de prestarlos de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente. Esta última obligación se desprende de la relación sistemática de varios preceptos constitucionales, tales como el 140, inciso 8, el cual le impone al Poder Ejecutivo el deber de “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso 4), en cuanto incorpora el concepto de “buena marcha del Gobierno” y el 191 en la medida que incorpora el principio de “eficiencia de la administración”.”

En dicha sentencia, se establece la obligación del Estado de prestar el servicio público de manera eficiente e ininterrumpida, lo cual no se logra cuando se da alguna de las conductas que pretenden sancionarse, de forma agravada, y de ahí la necesidad de tipificar estos comportamientos que entorpecen el cumplimiento de ésta máxima constitucional.

Asimismo, en el contexto actual es de gran importancia el acceso a la conectividad para el desarrollo personal, comercial y profesional de los ciudadanos,[2] derecho que se estaría cercenando con la práctica criminal que pretende desincentivarse mediante la aprobación de la reforma que se estudia:

“PRINCIPIO ACCESO UNIVERSAL A LAS TELECOMUNICACIONES “(…) V.- DERECHOS FUNDAMENTALES CONCULCADOS. En cuanto a este último punto, debe decirse que el avance en los últimos veinte años en materia de tecnologías de la información y comunicación (TIC´s) ha revolucionado el entorno social del ser humano. Sin temor a equívocos, puede afirmarse que estas tecnologías han impactado el modo en que el ser humano se comunica, facilitando la conexión entre personas e instituciones a nivel mundial y eliminando las barreras de espacio y tiempo. En este momento, el acceso a estas tecnologías se convierte en un instrumento básico para facilitar el ejercicio de derechos fundamentales como la participación democrática (democracia electrónica) y el control ciudadano, la educación, la libertad de expresión y pensamiento, el acceso a la información y los servicios públicos en línea, el derecho a relacionarse con los poderes públicos por medios electrónicos y la transparencia administrativa, entre otros. Incluso, se ha afirmado el carácter de derecho fundamental que reviste el acceso a estas tecnologías, concretamente, el derecho de acceso a la Internet o red de redes.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 12.790-2010 de las 8:58 horas del 30 de julio del 2010.

Es por esto que el proyecto en estudio busca la introducción de penas agravadas para las conductas que, indiscutiblemente, provocan la afectación de la capacidad de las empresas públicas o privadas, de prestar adecuadamente un servicio público y colateralmente, el perjuicio indudable al consumidor final.

IV.- Comentarios sobre el proyecto

Luego de analizado el proyecto sometido a nuestro criterio, nos parece que es importante hacer las siguientes consideraciones:

1. No inclusión de la reforma al inciso 6° del artículo 209 (su mención) en el título del Proyecto.

Como una observación meramente formal, se hace ver que el título del Proyecto en análisis fue modificado por el texto sustitutivo, para incluir la frase “MEDIANTE ADICIÓN DE UN PÁRRAFO EN EL ARTÍCULO 330 Y 331 DEL CÓDIGO PENAL”. Sin embargo, el proyecto también incluye una reforma al inciso 6° del artículo 209 del Código Penal, pero esta circunstancia no se ve reflejada en el título, por lo que se considera que, si el artículo 209 del CP va a sufrir una modificación tan relevante, su mención debe aparecer en esa parte de la iniciativa de ley.

2. Artículo 1°. Reforma del inciso 6° del artículo 209 del Código Penal.

El Proyecto de ley en estudio establece en su primer artículo la modificación del texto actual del inciso 6° de la norma que sanciona el Hurto Agravado, en el que actualmente se señala como agravante el hecho de que lo sustraído sean bienes de valor científico, artístico, cultural, de seguridad, o religioso, cuando, por el lugar en que se encuentren, estén destinadas al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas, o librados a la confianza pública.

Con la reforma que se pretende introducir, se procura considerar como hurto agravado también cuando los bienes sustraídos compongan la estructura estatal dispuesta para el suministro y uso de un servicio público, por lo que el inciso en cuestión quedaría de la siguiente forma:

“Artículo 209.- Hurto agravado

Se aplicará prisión de un año a tres años, si el valor de lo sustraído no excede de cinco veces el salario base, y de uno a diez años, si fuere superior a esa suma, en los siguientes casos: (…)

6) Si fuere de cosas vinculadas a la prestación de un servicio público, de valor científico, artístico, cultural, de seguridad, o religioso, cuando, por el lugar en que se encuentren estén destinadas al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas, o librados a la confianza pública.” (lo resaltado se ha hecho con el propósito de destacar la reforma bajo estudio).

Bajo esta inteligencia, se considera adecuada la modificación del inciso indicado, en vista de que, dada la constancia del elevado número de hurtos y/o robos de infraestructura que causan daños de gran cuantía, el vacío en las normas punitivas se hace más que evidente.

3.- Artículo 2°. Adición de un párrafo al artículo 330 del Código Penal.

Con el añadido de un párrafo al artículo que tipifica la receptación simple (330 CP), el legislador pretende agravar la pena a imponer para la persona que adquiriere, recibiere y ocultare cosas provenientes de un delito en el que no participó, y que encuadren en las mencionadas en el inciso 6) del artículo 209.

De este modo, el artículo 330 del Código Penal deberá leerse de esta manera:

“Artículo 330.-Receptación.

Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años y con veinte a sesenta días multa, al que adquiriere, recibiere y ocultare dinero, cosas o bienes provenientes de un delito en el que no participó, o interviniere en su adquisición, recepción u ocultación.

Será reprimido con prisión de 3 a 5 años cuando las conductas descritas en el párrafo anterior recaigan sobre las cosas referidas en el inciso 6) del artículo 209.

Se aplicará la respectiva medida de seguridad, cuando el autor hiciere de la receptación una práctica que implique profesionalidad.” (los destacados nos pertenecen).

Respecto a esta reforma, se hace ver que la inclusión del párrafo resaltado al indicar que se incluyen todos los bienes indicados en el inciso 6° del artículo 209, no se referiría únicamente a las cosas que sirvan para la prestación de un servicio público, sino para todos los bienes que se indican en ese apartado (por ejemplo, cosas de valor científico, artístico, cultural, de seguridad, o religioso). Bajo ese criterio, de la exposición de motivos se desprende un único propósito por lo que, a fin de que exista conexidad entre lo predicado en el texto fundacional y lo plasmado en el texto que conforma la reforma de ley, debe hacerse la respectiva aclaración en el sentido de que la forma agravada solo cubre los bienes o cosas enunciadas en el título y en la exposición de motivos (es decir, las cosas que sirvan para la prestación eficiente de un servicio público).

En complemento a lo anterior, nótese que se está pasando de una pena de 6 meses a 5 años a otra de 3 a 5 años de prisión (es decir, manteniendo el extremo superior idéntico, pero elevando el piso de 6 meses a 3 años), y dicha agravación no ha estado en la intención de los diversos legisladores que han propuesto una protección de los bienes jurídicos de comentario, así como un castigo agravado.

En otras palabras, se estaría incrementando la pena a imponer de 6 meses a 3 años por el hurto de cosas que el legislador, en los diversos proyectos de ley que han surgido sobre el tema, nunca tuvo la intención de proteger de esa forma. Es clara la intención del legislador de salvaguardar los bienes, cosas y elementos que conforman los diversos servicios públicos, por lo que no parece adecuado extenderlo a otros bienes jurídicos que no han sido tenido en mente para recibir un amparo diferenciado.

4.- Artículo 3°. Adición de un párrafo al artículo 331 del Código Penal.

Con respecto a este añadido, se hace la misma observación realizada líneas atrás, en el sentido de que debe haber conexidad entre lo propuesto en la exposición de motivos (que representa la voluntad del legislador) y lo planteado en el texto final que configura la reforma pretendida que, de aprobarse, indicará lo siguiente:

“Artículo 331.- Receptación de cosas de procedencia sospechosa.

Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años al que, sin promesa anterior al delito, recibiere cosas o bienes que, de acuerdo con las circunstancias, debía presumir provenientes de un delito.

Será reprimido con prisión de 4 a 6 años cuando las conductas descrita en el párrafo anterior recaigan sobre las cosas referidas en el inciso 6) del artículo 209.

Si el autor hiciere de ello un tráfico habitual, se le impondrá la respectiva medida de seguridad.” (lo resaltado es suplido).

Como último comentario, en lo que se refiere a la reforma que pretende introducirse para el artículo 331 del Código Penal, debe hacerse ver que, en su último párrafo, se repite la frase “Si el autor hiciere de ello un tráfico habitual, se le impondrá la respectiva medida de seguridad.” Dicha frase proviene de la redacción original del artículo; sin embargo, dicha enunciación fue declarada inconstitucional mediante la resolución 1052-2009 de la Sala Constitucional, y si bien la ley 8720 de 4 de marzo de 2009 introdujo de nuevo la frase (lo que se presume fue un error material), no por ello aquella recobró vigencia, pues la declaratoria de inconstitucionalidad subsiste.

En vista de lo anterior, no es adecuado mantener la frase indicada en la reforma que pretende introducirse, sino que, por el contrario, debe aprovecharse la oportunidad para enderezar el yerro cometido en el año 2009 y eliminarla por no encontrarse ajustada al ordenamiento constitucional.

V.- Conclusión

Con base en lo expuesto, pese a las observaciones realizadas desde el punto de vista técnico jurídico y una meramente de carácter formal (que son fácilmente subsanables), esta Procuraduría General considera que el Proyecto de Ley 22.816 en su versión de texto sustitutivo, denominado “LEY CONTRA EL ROBO Y LA RECEPTACIÓN DE CABLE, DISPOSITIVOS DE SEGURIDAD DE ACUEDUCTOS, SEÑALES DE TRÁNSITO Y LÍNEAS FÉRREAS, MEDIANTE ADICIÓN DE UN PÁRRAFO EN EL ARTÍCULO 330 Y 331 DEL CÓDIGO PENAL, LEY N° 4573 DE 04 DE MAYO DE 1970.”, es viable de ser aprobado, por expresar verdaderas necesidades de protección de bienes jurídicos de importancia, a través de la agravación de las penas a imponer.

Atentamente,

Lic. José Enrique Castro Marín Licda. Jeannette Castrillo Vargas

Procurador Director Procuradora Penal

JECM/JCV/vzv

[1]Esta terminología provocó que el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, emitiera el dictamen negativo AL-DEST-IJU-186-2022 de fecha 31 de mayo de 2022, relacionado con el primer texto del anterior proyecto de Ley 22.586. Hoy, se observa en el texto sustitutivo el cambio del término “elemento” por el de “cosas vinculadas a la prestación de un servicio público.”

[2] Tema por demás de profunda actualidad, que se vio desdichadamente acrecentado a raíz de la pandemia y las medidas de confinamiento que trajo aparejadas, que reflejó el desigual distanciamiento en lo que concierne a la conectividad. En ese sentido, es menester informar que, como parte de los proyectos de Ley de la convocatoria a sesiones extraordinarias, se observa el N° 22.671, que pretende reconocer como Derecho Humano la conectividad y otras actividades.