Opinión Jurídica : 124 - del 22/09/2022

22 de setiembre, 2022

PGR-OJ-124-2022

 

Señora

Kattia Rivera Soto

Diputada a la Asamblea Legislativa

Partido Liberación Nacional

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Me refiero a su atento oficio AL-FPLN-KRS-38-085-2022 de 13 de septiembre del 2022, mediante el cual consulta en relación con la mayoría requerida para aprobar un proyecto de ley denominado LEY DE VENTA DEL CONGLOMERADO FINANCIERO BANCO DE COSTA RICA, EXPEDIENTE N.º 23.331.

 

Solicita el criterio jurídico de la Procuraduría respecto de los “argumentos y ejemplos, así como aquellos elementos jurídicos de relevancia para efectos de clarificar a esta Asamblea Legislativa el sustento jurídico constitucional del tipo de votación que se requiere virtud a la naturaleza del Banco de Costa Rica y sus subsidiarias, y los alcances del expediente respecto de esa naturaleza y la venta de activos y pasivos, la extinción del Banco como institución autónoma”.

 

Considera usted que “la venta del patrimonio del Banco Central y su extinción como Institución Autónoma, implican una “variación sustancial de los fines y cometidos del ente público descentralizado”, en virtud de que dicha institución deja existir”. Por lo que solicita “criterio jurídico sobre la naturaleza jurídica del Banco de Costa Rica, los alcances del proyecto de Ley de Venta del conglomerado financiero Banco de Costa Rica, Expediente N.º 23.331 y el tipo de votación legislativa requerida para la aprobación de una iniciativa de esta naturaleza.

De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que puede  considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

Dentro de ese marco, a las consultas formuladas por los señores Diputados les resultan aplicables los requisitos de admisibilidad dispuestos en nuestra Ley Orgánica y desarrollados por nuestra jurisprudencia administrativa.

Ha sido criterio de la Procuraduría que las consultas que se planteen deben precisar con suficiente claridad el objeto sobre el que se requiere el criterio técnico jurídico. La Procuraduría no puede sustituir al consultante, por lo que de la consulta se debe desprender cuál es el punto jurídico específico sobre el que se tiene dudas y se requiere el criterio de este Organo Consultivo. Aspecto que es importante, porque si bien en su oficio se determina el interés de que la Procuraduría se pronuncie sobre la naturaleza jurídica del Banco de Costa Rica y la mayoría requerida para la votación del proyecto de Ley N. 23.331, también se nos pide  que demos “argumentos y ejemplos, así como aquellos elementos jurídicos de relevancia para efectos de clarificar a esta Asamblea Legislativa el sustento jurídico constitucional del tipo de votación que se requiere virtud a la naturaleza del Banco de Costa Rica y sus subsidiarias, y los alcances del expediente respecto de esa naturaleza y la venta de activos y pasivos, la extinción del Banco como institución autónoma”. Lo cual es muy amplio y genérico, al punto que la Procuraduría tendría que precisar qué otros aspectos interesan a la consultante. Notamos, al efecto, que no se está ante una solicitud de consulta por parte de la Comisión Legislativa que tiene a su cargo el análisis del proyecto de ley.

Hecha esta aclaración, la Procuraduría se pronuncia sobre la mayoría requerida para la aprobación del proyecto de ley, partiendo de que:

En su condición de banco del Estado, el Banco de Costa Rica es un ente autónomo.

El proyecto de ley modifica la naturaleza jurídica, la forma de organización y el funcionamiento del Banco de Costa Rica a efecto de una futura venta.

 

Modificaciones que determinan la necesidad de una mayoría calificada para su aprobación.

 

 

A-. BANCO DEL ESTADO, EL BANCO DE COSTA RICA ES UN ENTE AUTONOMO

 

La Constitución Política establece que son instituciones autónomas los bancos del Estado. Disposición de que se hace eco la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que establece el Banco de Costa Rica como ente autónomo.

 

1-. Los bancos del Estado son instituciones autónomas

Dispone el artículo 189 de la Constitución Política:

       “ARTÍCULO 189.- Son instituciones autónomas:

1) Los Bancos del Estado;

2) Las instituciones aseguradoras del Estado;

3)  Las que esta Constitución establece, y los nuevos organismos que creare la Asamblea Legislativa por votación no menor de los dos tercios del total de sus miembros”.

Texto constitucional del cual se deriva que los bancos del Estado son entes autónomos. Afirmación que reafirma el examen de las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente.

Al presentar el capítulo relativo a las instituciones autónomas, el Lic. Rodrigo Facio señaló que con la propuesta de ese capítulo se pretendía reconocer una situación presente en nuestro ordenamiento: la naturaleza legal de los bancos del Estado como entes autónomos. Señaló al respecto:

“….Según esa disposición que me he permitido leer, el Banco Internacional  (creado en la Presidencia del Lic. González Flores) quedó constituido como una institución autónoma, es decir, independiente del Ejecutivo en materia de gobierno y administración, y regentada por un organismo pluripersonal inamovible, totalmente responsable en lo legal y lo moral por su gestión. Parecida solución, aunque no en términos tan precisos, se adoptó con el Banco Nacional de Seguros en mil novecientos veinticuatro; y otro tanto se hizo en mil novecientos treinta y seis con el Banco Nacional de Costa Rica, al reorganizarse el antiguo Banco Internacional; en el mismo año con el Banco de Seguros, al hacérselo también objeto de reorganización; y, finalmente, en mil novecientos cuarenta y dos y mil novecientos cuarenta y tres, al establecerse la Caja Costarricense de Seguro Social. Las características de todos estos nuevos organismos han sido: personalidad jurídica propia, dirección pluripersonal; presupuesto propio; poderes reglamentarios y disciplinarios; fines limitados; aptitud para autodeterminar su política. Y ¿qué resultados ha tenido el régimen? Excelentes, por lo menos tratándose de las instituciones que fueron establecidas sin una finalidad política, ya que la Caja de Seguro, por las circunstancias en que nació, nació sometida a cierta inclinación política que contribuyó a desprestigiarla un poco y a deteriorar sus servicios. Las autonomías, pues, son una realidad, y una realidad provechosa en el país. Pero si no le damos asidero constitucional, quedarán en la misma situación ambigua y dudosa en que hasta la hora han vivido... ¿Cómo entonces, pudieron nacer instituciones con directivas inamovibles a las que se confiaba el gobierno exclusivo de una institución, con independencia total del Ejecutivo, y absolutamente responsables de su gestión? ¿Cómo? Pues a pesar del texto Constitucional. Creemos llegada la hora y presentada la oportunidad para corregir ese absurdo, y para darle cabida jurídica en nuestra Constitución al régimen vivido por tantos años y con tanto éxito, de las instituciones autónomas. A eso tiende el primer artículo de nuestra moción. El segundo declara cuáles son las instituciones autónomas, limitándose a darles carácter de tales en el texto constitucional, a las instituciones que siempre lo han sido en Costa Rica, y con respecto a las cuales no podemos imaginarnos siquiera la posibilidad de que trabajaran dentro de otro status: los Bancos del Estado y las instituciones aseguradoras del mismo. Declaramos, además, que también aquellas otras a las que la ley venga a otorgarles el carácter de tales, abandonando la enumeración que hacía el proyecto de mil novecientos cuarenta y nueve…” (Acta 166, Actas de la Asamblea Nacional Constituyentes, III, Imprenta Nacional, 1957, p. 466-467). El énfasis es propio.

El texto propuesto por el constituyente Facio prescribía al efecto:

“ Artículo 2º.– Son Instituciones Autónomas:

1.– El Banco Central y los demás miembros del sistema bancario nacional;

2.– Las instituciones y seguros del Estado; y

        3.– Los demás organismos que la ley determine”.

 

Redacción que determinaba que todos los bancos del Sistema Bancario Nacional serían instituciones autónomas. Diversos constituyentes apoyaron la propuesta, enfatizando en que el régimen de autonomía permitía a las entidades bancarias mantenerse alejadas de las influencias de la política (cfr. folios 466-474 del Acta 166 de la Asamblea Nacional Constituyente).

 

Dentro de esa posición, el constituyente Arias Bonilla manifestó que con el articulado propuesto se constitucionalizaría la autonomía de las instituciones bancarias del país, como forma de alejarlas de las intervenciones políticas y mantener la confianza a lo interno y externo.

 

Dichas Actas de la sesión 166 reseñan el criterio, entre otros, del constituyente Trejos que:

 

“Manifestó que estaría de acuerdo en la amplitud de la autonomía que otorga el artículo primero, pero exclusivamente para amparar a las Instituciones Bancarias del Estado. La definición que se propone es muy amplia para que abarque a todas las instituciones autónomas creadas y que en el futuro pudieran llegar a crearse. A cada Institución Autónoma se le debe señalar su grado de autonomía propio”.

 

Por su parte, agregó el constituyente Leiva:

 

“El Diputado LEIVA expresó que en la moción en debate sólo se declaran autónomos los Bancos del Estado, así como las Instituciones aseguradoras del Estado. Si se está de acuerdo en que los Bancos del Estado, para cumplir mejor su cometido, deben gozar de autonomía, es lógico llevar a la Constitución ese principio. El artículo primero establece la autonomía con que ha venido funcionando el Banco de Seguros, hoy Instituto Nacional de Seguros. No hay nada nuevo. El artículo no hace más que llevar a la Constitución algo que se ha vivido en la realidad por parte de algunas instituciones del Estado”.

 

Se detallan igualmente las opiniones del Diputado constituyente GONZÁLEZ HERRÁN en el sentido de que es de gran interés para el futuro económico del país que se le dé

autonomía a determinadas Instituciones, como los Bancos del Estado, para ponerlas al amparo de las influencias del Ejecutivo.

 

Con lo que se remarcó el interés de que los bancos del Estado fueran entes autónomos.

 

 

El que es hoy el artículo 189 de la Constitución Política se aprobó en los siguientes términos:

 

 “Son Instituciones Autónomas:

1º.– Los Bancos del Estado;

2º.– Las instituciones aseguradoras del Estado;

y 3º.– Los nuevos organismos que la Asamblea Legislativa determine por no menos de dos tercios de votos.”

 

Así, de lo discutido en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente se deriva que el Texto Constitucional:

 

-Autoriza al Estado a constituir bancos, bienes de capital público estatal.

-La Constitución establece la forma de organización de los bancos estatales: son entes institucionales a los que se les atribuye la garantía de autonomía.

-Luego, la creación de un banco estatal y su régimen jurídico se sujetan a la ley, aprobada por mayoría calificada.

 

El banco estatal debe tener una forma de organización pública. Específicamente, una forma institucional de Derecho Público. La categoría de entes institucionales hace referencia a la personificación de un conjunto de bienes. La institución es una personificación al servicio de fines determinados; en el caso de las instituciones ese fin es ajeno, le viene impuesto en el acto creador. La gestión del interés es dirigida por un órgano nombrado por el Estado y supeditado a sus directrices y control por los mecanismos que la ley establece. En nuestro ordenamiento se pone como caso típico del ente institucional, las instituciones autónomas, que también se clasifican como entes instrumentales. Este calificativo hace alusión al hecho de que el ente persigue fines que no ha definido, sino que el Estado le impone en el acto de creación, razón por la cual tiene las potestades que el Estado a través de la ley le asigne (cfr. dictamen C-349-2008 de 25 de setiembre de 2008).

Dentro de ese marco constitucional, corresponde al legislador crear los bancos estatales, para lo cual requiere una mayoría calificada.

 

2-. Por disposición del legislador, el Banco de Costa Rica es una institución autónoma

 

Creado como banco privado, el Banco de Costa Rica es nacionalizado por el Decreto de Nacionalización de la Banca Privada, N. 71 de 21 de junio de 1948. La Ley de Consolidación Jurídica y Financiera de Nacionalización de la Banca, N. 313 de 29 de diciembre de 1948, lo incorpora al Sistema Bancario Nacional. El artículo 2 de esa Ley expresamente señaló que el Sistema Bancario Nacional “se entenderá compuesto por el Banco Nacional de Costa Rica, el Banco de Costa Rica, el Banco Anglo Costarricense, el Banco Crédito Agrícola de Cartago, y otros organismos. En tanto que el artículo 3 los declaró como “instituciones de derecho público, con personería jurídica propia como Bancos del Estado…”.

 

Disposiciones que permanecen bajo la actual Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, N. 1644 de 26 de septiembre de 1953, a cuyo tenor:

 

         “Artículo 1- El Sistema Bancario Nacional estará integrado por:

 

1) El Banco Central de Costa Rica.

 

2) El Banco Nacional de Costa Rica.

 

3) El Banco de Costa Rica.

 

4) (Derogado por el artículo 1 de la Ley de Disolución del Banco Anglo Costarricense N.º 7471, de 20 de diciembre de 1994).

 

5) (Derogado por el artículo 13 de la Ley N.° 9605, de 12 de setiembre de 2018, Fusión por absorción del Banco Crédito Agrícola de Cartago y el Banco de Costa Rica).

 

6) Cualquier otro banco del Estado que en el futuro llegara a crearse.

 

7) Los bancos comerciales privados, establecidos y administrados conforme con lo prescrito en el título VI de esta ley.

 

8) La sucursal bancaria domiciliada en Costa Rica de un banco extranjero.

 

El Sistema se regirá por la presente ley, la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y las demás leyes aplicables, así como por los respectivos reglamentos”. (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 9724 del 14 de agosto de 2019).

 

En tanto que el artículo 2 de la Ley 1644 reafirma la condición de persona de Derecho Público, constituida como ente autónomo:

 

“Artículo 2º.-

Los bancos del Estado enumerados en el artículo anterior son instituciones autónomas de derecho público, con personería jurídica propia e independencia en materia de administración. Están sujetos a la ley en materia de gobierno y deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades. Las decisiones sobre las funciones puestas bajo su competencia sólo podrán emanar de sus respectivas juntas directivas. De acuerdo con lo anterior, cada banco tendrá responsabilidad propia en la ejecución de sus funciones, lo cual impone a los miembros de la Junta directiva la obligación de actuar conforme con su criterio en la dirección y administración del banco, dentro de las disposiciones de la Constitución, de las leyes y reglamentos pertinentes y de los principios de la técnica, así como la obligación de responder por su gestión, en forma total e ineludible, de acuerdo con los artículos 27 y 28 de esta ley. (Así reformado por el artículo 2º de la ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970)

De estas disposiciones hemos indicado:

 

“ La naturaleza jurídica de los bancos estatales y el alcance de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley son temas no controvertidos. Dado lo dispuesto por el artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, no puede existir duda de que los bancos comerciales del Estado son entes autónomos y, consecuentemente, que el Banco de Costa Rica es institución autónoma. Entre los diversos pronunciamientos en que la Procuraduría se ha referido a la naturaleza de los bancos comerciales del Estado y al régimen jurídico que se les aplica tanto respecto de su operación como de su organización, cabe citar los dictámenes Ns. C - 046 – 91 de 13 de marzo de 1991, C.- 068- 97 de 7 de mayo de 1997, C-067-1998 de 14 de abril de 1998, C-240-98 de 13 de noviembre de 1998, C-290-2001 de 19 de octubre del 2001, C-024-2004 de 20 de enero de 2004, C -278-2004 de 4 de octubre de 2004. Y más recientemente C-197-2012 de 14 de agosto de 2012 y C-250-2016 de 23 de noviembre, 2016, entre otros”. Cfr. Dictamen C-044-2020 de 10 de febrero de 2020.

 

 

Como Banco Estatal, su régimen jurídico pero también su existencia y, por ende, duración, está determinado por la ley.  Dispone el numeral 33 del Código Civil:

 

“ARTÍCULO 33.- La existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme a la ley.

El Estado es de pleno derecho persona jurídica”.

 

En concordancia con dicho principio, el artículo 6 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional preceptúa sobre la duración del Banco:

 

“Artículo 6.-

La duración legal de los bancos del Estado será de noventa y nueve años, contados desde la fecha en que esta ley entre en vigencia”.

 

Aspecto que cobra particular importancia en razón de las disposiciones del proyecto de ley sujeto a aprobación legislativa.

 

B-. EL PROYECTO AFECTA LA NATURALEZA, ORGANIZACIÓN Y EXISTENCIA DEL BANCO DE COSTA RICA

 

El proyecto que nos ocupa tiene como finalidad privatizar el Banco de Costa Rica, de manera que pierda su naturaleza de ente público, la condición de banco del Estado y su forma de organización dispuesta constitucional y legalmente, sea su estructuración como ente autónomo. Dispone el artículo 1° del Proyecto 23.331

 

“ARTÍCULO 1-           Autorización de venta del Banco de Costa Rica (BCR)

 

Se autoriza al Poder Ejecutivo a realizar la venta, sea total o parcial, de los activos y pasivos del Banco de Costa Rica (BCR), sus sociedades subsidiarias, su marca y su extinción como institución autónoma a partir del momento en que la venta total sea válida y eficaz, de conformidad con las disposiciones de esta ley. Asimismo, para efectos de esta venta, la cual se realizará mediante venta acciones, se autoriza ajustar el precio de venta con base a criterios de competitividad, valor de mercado, oportunidad y rentabilidad siempre que se fundamente en los análisis técnicos correspondientes”.

 

Los fines del proyecto de ley son enunciados por el artículo 2:

 

“ARTÍCULO 2-           Objetivos de la venta

 

 

Los objetivos principales que del proceso integral de la venta del BCR son:

 

a)           Optimizar el precio de venta, considerando que este sea ajustado con base al mercado.

 

b)           Impulsar la continuidad inmediata, posterior a la venta de sus activos, del BCR como entidad bancaria privada.

 

c)           Fomentar que, en el futuro el Banco de Costa Rica Sociedad Anónima se dedique a realizar operaciones y negocios productivos, seguros y sólidos de modo que genere rentas gravables; que mejore los servicios bancarios para beneficio de los costarricenses y que contribuya al desarrollo de la economía de Costa Rica y a la prosperidad de sus habitantes.

 

d)           Fortalecer las finanzas públicas a través del uso de los recursos obtenidos de la venta de los activos, pasivos, marca y sociedades subsidiarias del BCR para la amortización y disminución de la deuda pública, esto, evaluando la capacidad y planes de continuidad del eventual comprador o eventuales compradores”.

 

Empero, la concreción de esa finalidad es producto de un proceso, por el cual el Banco crea una subsidiaria, a la que traspasa su capital, la sociedad anónima es vendida y cuando la totalidad de las acciones son vendidas, se extingue el Banco de Costa Rica como ente autónomo.

 

1-. Creación de una subsidiaria

 

El ente autónomo no puede ser objeto de venta en el mercado. El proyecto de ley prevé la creación de una subsidiaria, destinada a realizar la actividad bancaria propia del Banco de Costa Rica, para lo cual el Ente autónomo debe transferirle sus activos y pasivos. Preceptúa el artículo 14 del proyecto de ley:

 

“ARTÍCULO 14-Creación de sociedad subsidiaria Banco de Costa Rica, S.A

 

A partir de la entrada en vigor de esta ley, el Banco de Costa Rica deberá, en un mes calendario, proceder con la constitución de la sociedad anónima Banco de Costa Rica S.A., para lo cual se deberán seguir las formalidades y requisitos establecidos en el Código de Comercio, sin detrimento de las siguientes disposiciones específicas, las cuales prevalecen por sobre las disposiciones generales del Código Comercio:

 

a)      Al momento de constituirse, el 100% de las acciones del Banco de Costa Rica, S.A. estará a nombre del BCR, por lo cual, para dicha constitución, se excepciona del cumplimiento del inciso a) del artículo 104 del Código de Comercio, debiendo la sociedad ser constituida únicamente con un socio que será el BCR.

 

b)      La Junta Directiva del Banco de Costa Rica, S.A. estará conformada por los miembros que acuerde el Consejo de Gobierno, constituido como Asamblea de Accionistas.  Esto será así hasta que se materialice la venta de acciones que se dispone en esta ley y el BCR sea propietario de menos del 50% de las acciones, en cuyo momento, se deberá convocar a Asamblea de Accionistas para la elección de la Junta Directiva conforme a las disposiciones del Código de Comercio.

 

c)      El objeto de la sociedad será el ejercicio del negocio de banca comercial de acuerdo con la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, el Código de Comercio y cualquier otra normativa supletoria que resulte aplicable.

 

d)      La Notaría del Estado otorgará la escritura correspondiente y no devengará honorarios.  Corresponderá a ella emitir las acciones de la sociedad y mantenerlas en depósito hasta su endoso.

 

e)      La Sección Mercantil del Registro Público inscribirá la escritura de la sociedad sin costo alguno y le asignará cédula de persona jurídica”.

 

 

La participación de los bancos comerciales en otras entidades encuentra una regulación general en los artículos 61 y 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. No obstante, por el carácter limitado de esa participación y la necesidad de que los entes bancarios participen en otras actividades financieras distintas de la intermediación financiera, diversas leyes han autorizado la constitución de subsidiarias, por medio de la cuales el banco puede participar en otros mercados financieros, como el de valores, seguros y de pensiones. Así, por ejemplo, el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores autoriza a los bancos comerciales a constituir sociedades cuyo objeto será el operar su puesto de bolsa. Asimismo, el artículo 23 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros autoriza a los bancos públicos a operar como intermediarios en el mercado de seguros, mediante la creación de una sociedad anónima con un único socio, cuyo objeto social será realizar las actividades propias del intermediario de seguros.

 

 

La particularidad de estas disposiciones radica en que se trata de sociedades constituidas por un único socio y destinadas a permitir que el banco opere en un mercado financiero distinto al bancario.

 

Las entidades así creadas son, entonces, empresas públicas constituidas bajo una forma societaria, propia del Derecho Comercial, que compiten con las operadoras de capital privado en el mercado.

 

Ante todo, dichas sociedades son entes instrumentales ya que quien verdaderamente interviene en el mercado financiero es el banco al cual pertenecen las sociedades. La Procuraduría se ha referido a la relación entre el Ente y la subsidiaria que crea, entre otros, en el dictamen C-366-2003 de 20 de noviembre de 2003:

 “El carácter instrumental de las diversas empresas públicas mercantiles es general, pero se hace más evidente cuando estas empresas son constituidas con derogación de las disposiciones comunes de Derecho Comercial, que es el supuesto de las sociedades que nos ocupan. Esta instrumentalidad se muestra en la Ley Reguladora del Mercado de Valores en dos hechos fundamentales: para que los bancos y el INS puedan participar en el sistema de pensiones complementarias deben constituir una sociedad anónima. En el fondo, la norma está autorizando para que participe el ente público en una determinada actividad, pero se le impide hacerlo directamente; debe recurrir, por el contrario, a crear una sociedad. Luego, se autoriza la constitución de una sociedad con un socio único. Lo que se explica por el hecho de que esa creación tiene un único objeto, cual es la participación en el mercado en un plano de igualdad con otras operadoras de pensiones. De esta forma, el patrimonio y contabilidad del ente propietario y de la operadora de pensiones no deben ser confundidos. Mecanismo que se logra con la creación de una persona jurídica formalmente independiente, con patrimonio propio pero regida estrictamente por el principio de especialidad: la operadora se constituye exclusivamente para administrar fondos de pensiones, los planes de pensión y los fondos de capitalización laboral (artículo 30 de la Ley N° 7983). Es decir, el carácter instrumental de las operadoras justifica la derogación al principio asociativo insito en las formas societarias. Permítasenos, al efecto, la siguiente transcripción:

 "Los entes instrumentales en forma jurídico-privada cuya titularidad se encuentra únicamente en manos de la Administración se caracterizan, como veremos, porque  su creación, organización y dirección se encuentran exclusivamente determinadas por la misma Administración….

(…)

Por último, la dirección del ente constituye el elemento de mayor relieve para determinar las posibilidades de influencia de la Administración sobre la gestión y administración del Ente. La asunción de las funciones del órgano supremo de dirección de la sociedad por un órgano administrativo ofrece un primer elemento de juicio en la valoración de a quién corresponde realmente la gestión de la empresa. Igualmente, la potestad que corresponde a la Administración de nombramiento y de destitución de todos los miembros del Consejo de Administración  pone en sus manos el timón que orientará la política empresarial a seguir…". R, RIVERO ORTEGA: Administraciones Públicas y Derecho Privado, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 105-106.

Por consiguiente, la existencia de una personalidad jurídica no autoriza realizar un deslinde entre la entidad propietaria y la operadora de pensiones que se crea. Como dijimos en la Opinión Jurídica N° OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999, en la realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima. Lo que remarca el carácter instrumental de estas sociedades, respecto de las cuales se ha afirmado que constituyen "bienes" del ente público, uno más de sus activos.

Dado el carácter instrumental de estas sociedades, se sigue que existe una identidad de intereses entre el ente público que es autorizado a constituir la operadora de pensiones y ésta misma. Es con base en esa identidad de intereses, que la Procuraduría ha considerado que los puestos de directivo de un Banco estatal y de directivo de la sociedad anónima de su propiedad no son incompatibles entre sí (dictamen N° C-070-2001 de 13 de marzo de 2001)”.

Aspecto desarrollado en la Sala Constitucional en los siguientes términos:

 

“El legislador eligió apartar la actividad bancaria del esquema universal y lo ha acercado al sistema de personalidad jurídicas diversas, dentro del accionar del ente fundador, por ello, y sin prejuzgar sobre la constitucionalidad de este sistema, lo que no corresponde al objeto de la acción, la Sala estima que con la creación de estas "sociedades anónimas" ha operado una especie de desconcentración administrativa, que ha permitido una especialización de la actividad, separada del ente fundador, sin embargo, la separación no es absoluta. En efecto, la dotación de recursos para el cumplimiento del fin encomendado por parte del fundador

 

y la utilización del nombre comercial de la institución autónoma ofrecen una imagen de integración (vgr. BN puesto de Bolsa). Ahora bien, a diferencia de la desconcentración pura y simple, la creación de una persona jurídica diversa (S.A.) dentro del esquema del ente autónomo, supone separación de la sociedad en punto al control del presupuesto y al manejo de los recursos, entre otros; lo que ha logrado el legislador con el otorgamiento de personalidad jurídica plena, propia de la figura "sociedad anónima" del derecho privado. Ahora bien, aún cuando se denomine a estos entes "sociedades anónimas" administrativamente son parte del esquema de la institución autónoma a la que pertenecen. A través de estas figuras jurídicas propias del derecho privado y desconocidas para el derecho público clásico, el ente fundador busca cumplir el cometido que se le ha asignado. La especial naturaleza de estas "sociedades" se ve reflejada también en la posibilidad de constituirlas con un único socio, esquema inadmisible para el derecho privado, para el que la existencia de una sociedad supone una " reunión de varias personas sometidas a una misma regla". Lleva entonces razón la Procuraduría General de la República al indicar que estas sociedades anónimas son un "instrumento" que el legislador ha puesto a disposición de estos entes autónomos, para alcanzar sus cometidos, a lo que se ha recurrido, dado que en el esquema público no se ha permitido el sistema de grupos financieros implementado por los bancos privados nacionales. Así las cosas, este instrumento denominado "sociedad anónima" no es equivalente a la figura del derecho privado en todo su esplendor, antes bien, desde el punto de vista de su organización, es un actividad especializada del ente fundador, y para ello cuenta, en su actividad ordinaria, con personalidad jurídica plena no incompatible con el ente fundador, con el que, por principio, no compite y al que está adscrito –por la titularidad de las acciones-. Por ello, estas sociedades participan necesariamente de la naturaleza del ente creador; es decir, son empresas del ente fundador y en consecuencia del Estado….". Sala Constitucional, resolución N° 6531-2002 de 14:57 hrs. del 3 de julio de 2002.

 

La especificidad de la sociedad que el proyecto de ley N. 23.331 autoriza constituir no deriva de que tendrá un único socio, sino del hecho de que se crea para ejercer la actividad bancaria propia del Banco de Costa Rica. El inciso c) del artículo 14 es claro al definir el objeto de la sociedad como el ejercicio del negocio de banca comercial. La presencia del Banco de Costa Rica en el mercado financiero se mantiene a través de su subsidiaria, que prestaría los servicios de banca comercial propios del BCR.

 

Es para dicha actividad de banca comercial que el Banco de Costa Rica debe traspasarle todos sus activos, pasivos y marcas. Se exceptúan del traspaso los “activos

 

asociados a fines de naturaleza estrictamente pública, así como las acciones de las subsidiarias que se venderán por aparte de las Acciones de Banco de Costa Rica, S.A por determinación del Consejo de Gobierno”. Dispone el artículo 15 del proyecto en este punto:

 

 

“b)         Autorización para el Traspaso de patrimonio: Con acuerdo previo del Consejo de Gobierno al cual mediante esta ley se autoriza para el acto, actuando como Asamblea de Accionistas del BCR, el BCR deberá enajenar y traspasar todos sus activos, pasivos y marcas, que se hayan incluido en la cartera de venta, en favor del Banco de Costa Rica, S.A. el cual pasará a ser su legítimo propietario.  Dicho traspaso deberá constar en escritura pública y ser inscrito en el Registro Nacional. Asimismo, todas las operaciones bancarias, compromisos adquiridos, obligaciones y convenios de cualquier índole, los cuales no respondan a atribuciones estrictamente públicas, pasarán a nombre de la sociedad Banco de Costa Rica, S.A, la cual albergará todas las funciones ordinarias y propias de la labor como banco comercial del Banco de Costa Rica”.

 

No se trata de dotar de patrimonio propio a la subsidiaria, sino traspasarle el capital social con que el BCR opera como banca comercial.

 

En ese sentido, el artículo 16 propuesto en su inciso a) afirma que el traspaso implica el de la totalidad de los derechos y obligaciones del Banco de Costa Rica y su titularidad. Agregando el inciso b) que comprende el traspaso de los contratos existentes y las relaciones jurídicas originadas en la actividad bancaria, financiera bursátil, administrativa y de cualquier otra índole del BCR, en el estado en que se encuentren, hacia el Banco de Costa Rica, S.A.

 

Por tanto, el Transitorio I contiene una disposición que permitiría considerar que el BCR debe continuar ejerciendo su actividad bancaria comercial:

 

“TRANSITORIO I-     A partir de la vigencia de la presente ley y hasta que:  1) se haya realizado la venta de todas las acciones o 2) se cumpla un plazo máximo de dos años desde que se haya realizado la venta de más del 50% de las acciones de cada sociedad subsidiaria del BCR, dichas acciones estarán a título del BCR, pudiendo ser vendidas o enajenadas únicamente por parte del Consejo de Gobierno, constituido como Asamblea de Accionistas del BCR.

 

 

Durante el plazo señalado en el párrafo anterior, la Junta Directiva del BCR deberá:

 

a)      Acatar y poner en práctica las directrices emitidas por el Consejo de Gobierno como Asamblea de Accionistas del BCR.

 

b)      Continuar con las operaciones y negocios del BCR y sus sociedades subsidiarias, de acuerdo con las leyes y reglamentos aplicables al funcionamiento de los bancos comerciales y a las instituciones autónomas.  Esta disposición, en lo conducente, se hace extensiva a las Juntas Directivas de cada sociedad subsidiaria”.

 

Si el BCR ha traspasado su capital social al Banco de Costa Rica S. A. cuáles serían las operaciones y negocios que debe continuar realizando con aplicación de las normas relativas a los bancos comerciales”.

 

Por otra parte, el Banco de Costa Rica S. A. sería una subsidiaria del Banco de Costa Rica, por lo que cabría considerar que la asamblea de accionistas de la sociedad anónima será la Junta Directiva del propio Ente autónomo. Empero, el proyecto prevé que ese carácter será asumido directamente por el Consejo de Gobierno, incisos c) y d) del artículo 15 del proyecto, como si se tratara de una empresa estatal. Aspecto en el que la nueva subsidiaria se diferenciaría sustancialmente de las subsidiarias existentes actualmente.

 

2-. La venta del Banco de Costa Rica

 

Como se transcribió, el artículo 1 del proyecto autoriza al Poder Ejecutivo a realizar la venta, sea total o parcial, de los activos y pasivos del Banco de Costa Rica (BCR), sus sociedades subsidiarias, su marca. Diversos artículos se refieren a la venta del Banco, entre ellos el 19 y el 22. Este último comienza proponiendo:

 

“ARTÍCULO 22-         Concurso

 

El concurso o los concursos para la venta de acciones del BCR se llevará a cabo por las fases que se listan a continuación, las cuales serán desarrolladas en los artículos siguientes a este: (….)”.

 

Concurso para el cual, según lo allí dispuesto, los interesados podrán revisar los estados financieros del BCR.

 

 

 

Lo que mueve a confusión porque al Banco se le obliga a traspasar sus acciones al Banco de Costa Rica S. A. Es el numeral 26 el que aclara que se trata de los estados financieros del Banco de Costa Rica S.A. Así como que las acciones que se someten a venta son las de la sociedad anónima Banco de Costa Rica.

 

El proceso de venta también concierne las sociedades subsidiarias ya constituidas por el Banco de Costa Rica. Un proceso de venta que puede tener efecto en la continuidad del BCR como ente autónomo. El artículo 33 prevé disposiciones para el caso de que el Banco mantenga el 50 % de la titularidad de las acciones de esas subsidiarias, para el caso de que deje de ser el socio mayoritario y en orden a la naturaleza jurídica de las subsidiarias. Se propone que dos años después de que el Banco deje de ser titular

de menos del 50% de las acciones de cada una de las subsidiarias, las acciones residuales serán administradas por el Consejo de Gobierno, como asamblea de accionistas del BCR y el representante en la Asamblea de Accionistas de dichas sociedades será el Ministro de Hacienda. Lo que permitirá la extinción del Ente autónomo

 

 3-. “Extinción del Banco de Costa Rica”

 

Dispone el artículo 34 del proyecto:

 

  “Extinción del Banco de Costa Rica

 

Una vez que se concrete la venta total de las acciones de las sociedades subsidiarias del BCR y esta adquiera eficacia, para todos los efectos entre las partes y para terceros, se disolverá de pleno derecho el Banco de Costa Rica como institución autónoma y se deberá proceder con la liquidación correspondiente. También cesarán de pleno derecho los nombramientos de todos sus directivos, tanto de la Junta Directiva Central, como de sus sucursales, así como de las personas colaboradoras que aún se mantuvieren contratadas, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondieren”.

 

El objetivo último del proyecto sería así la eliminación del Banco de Costa Rica como ente autónomo.

 

En concordancia con dicho objetivo, el artículo 38 prevé la derogatoria del inciso 3) del artículo 1 de la Ley N.°1644, Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Con lo cual se eliminaría la mención del Banco de Costa Rica como banco del Sistema Bancario Nacional. Aclara el Transitorio III, sin embargo, que dicha derogatoria entrará a regir cuando se haya realizado la venta de más del 50% de las acciones de cada sociedad subsidiaria del BCR.

 

El artículo 34 del proyecto hace referencia a la liquidación del ente bancario.

 

La liquidación de una entidad comprende el conjunto de actos que tienen como objeto poner fin a las relaciones entre dicha entidad y terceros, con los socios y entre estos. Operaciones que van a permitir concluir las operaciones pendientes de dicha entidad, cobrar lo adeudado, pagar lo que corresponda, disponer de los bienes sociales y repartir el patrimonio social. En último término, la cancelación de la inscripción registral de la entidad.  

La liquidación de los bancos privados tiene una regulación especial en la Ley Orgánica

del Sistema Bancario Nacional, que contiene un capítulo relativo a la liquidación y quiebra de los bancos privados, artículos 161 y siguientes. Es decir, las reglas comunes sobre liquidación de las sociedades mercantiles no se aplican a las entidades bancarias privadas. Empero, dicha ley no contiene una regulación sobre liquidación de los bancos estatales, a los cuales no les resultan aplicables ni las normas de liquidación emitidas para los bancos privadas ni las dispuestas por el Código de Comercio para las sociedades mercantiles

Por lo que como dijimos en el dictamen C-057-2018 de 03 de abril de 2018, en relación con Bancrédito:

“En consecuencia, en el estado actual del ordenamiento no existen disposiciones de rango legal que regulen el proceso de liquidación de un banco estatal”.

 

Tanto el texto original del artículo 161 de la Ley N. 7558, Ley Orgánica del Banco Central, como su reforma por la Ley de creación del fondo de garantía de depósitos y de mecanismos de resolución de los intermediarios financieros, N° 9816 del 11 de febrero de 2020, no contienen una disposición en ese sentido. Por lo que conforme con el dictamen C-292-2017 de 11 de diciembre de 2017, también rendido al analizar la situación especial del Bancredito, es la Asamblea Legislativa la competente para disponer no solo el cierre sino la liquidación del ente financiero de naturaleza pública, para lo cual tendría que establecer las normas -que fueren necesarias- para la liquidación del Ente. Preceptúa el referido numeral:

 

“Artículo 161- Situación especial de bancos estatales. Cuando se trate de bancos pertenecientes al Estado se entenderá que la asamblea de miembros estará integrada por el Consejo de Gobierno. La Superintendencia ejercerá sus atribuciones de igual forma que con los entes privados, excepto que no podrá pedir su disolución ni liquidación. Cuando como resultado de un proceso de resolución se decidiera su disolución, el

 

Conassif lo comunicará al Consejo de Gobierno y al Directorio de la Asamblea Legislativa. El Consejo de Gobierno tendrá un plazo no mayor de un mes para presentar un proyecto de ley, a la Asamblea Legislativa, para decretar su disolución y liquidación”.

C-.  EL PROYECTO DE LEY REQUIERE MAYORÍA CALIFICADA

 

El artículo 189 en su inciso 3) autoriza la creación de entes autónomos por la Asamblea Legislativa, para lo cual se requiere una mayoría no menor a los dos tercios de la totalidad de sus miembros. Ciertamente, la Constitución no dispone expresamente sobre la extinción de los entes autónomos.

 

Empero, de conformidad con los principios de paralelismo de las competencias y de las formas, es la Asamblea Legislativa la que debe decidir sobre el funcionamiento y, sobre todo, de la continuidad de una entidad autónoma y debe hacerlo por medio de una mayoría calificada. De acuerdo con el principio de paralelismo de las competencias, el competente para modificar o dejar sin efecto una norma o decisión jurídica es el competente para emitirla. Principio que se une al de paralelismo de las formas, que establece que los actos en derecho deben dejarse sin efecto en la misma forma en fueron creados (así, Sala Constitucional, resolución N° 4872 del 22 de mayo de 2002 y nuestro pronunciamiento, entre otros, OJ-034-2007 de 20 de abril de 2007).

 

En aplicación del principio de paralelismo de las formas, la Sala Constitucional ha señalado que la votación calificada se impone cuando se trata de una afectación negativa de la esfera jurídica del ente.  Así se desprende de la resolución 2006-3671 de las 14:30 minutos del 22 de marzo de 2006, dictada en relación con el Proyecto de Ley de Pacto Fiscal y Reforma Fiscal Estructural:

 

“Una institución autónoma, según lo disponen los artículos 188 y siguientes de la Constitución, es creada con un fin específico, mediante una ley que debe ser aprobada por mayoría calificada, la cual se le otorga autonomía que le permite administrarse con independencia, además de otros poderes establecidos por el ordenamiento jurídico, con la finalidad de que éstas desarrollen sus actividades con eficacia y eficiencia, bajo el criterio del principio de legalidad. Bajo esta concepción, las entidades descentralizadas “…son administrativamente independientes para nombrar, vigilar, disciplinar, ordenar la conducta en forma concreta o a través de circulares, controlar la legalidad y oportunidad, revisar, sustituir, avocar y delegar (sentencia No. 2002- 4892). Su creación, deviene de la voluntad de una mayoría reforzada por parte de los

 

legisladores bajo esas condiciones. De manera que, modificar el fin último y la esencia de éstas para que se dediquen a fines diversos, como en este caso  el ejercicio de la administración tributaria y todo lo que esto amerita, necesariamente requiere de una ley cuya aprobación deba ser igualmente por mayoría calificada, según lo impone el principio general de paralelismo de las formas, el cual establece, que los actos en derecho, deben dejarse sin efecto en la misma forma en que fueron creados. En consecuencia, este también sería un aspecto que amerita la calificación del proyecto consultado y que excluye la posibilidad de aplicar el artículo 208 bis del Reglamento de la Asamblea a la tramitación de este asunto.

 

 

Se sienta el principio de que modificar el fin último y la esencia de los entes autónomos para que se dediquen a fines diversos requiere de una ley aprobada con mayoría calificada. Criterio que está implícito en la siguiente resolución:

 

“Sobre este extremo de la consulta debe señalarse que el artículo 189, inciso 3°, de la Constitución Política aún para las instituciones autónomas con autonomía política o de gobierno -de segundo grado-, como el caso de la ARESEP, creadas por ley reforzada, no le impone al legislador ordinario que para atribuirle nuevas competencias o atribuciones o transferirle otras que se encuentran conferidas a otros entes públicos -sea el Estado u otro ente descentralizado- se precise de una ley reforzada, de haberlo querido así el constituyente originario, así lo hubiere dispuesto para limitar, de manera expresa, la libertad de conformación del legislador ordinario que debe ser el principio y la regla. A lo sumo, podría estimarse necesaria una ley reforzada cuando las competencias atribuidas o transferidas suponen una variación sustancial de los fines y cometidos del ente público descentralizado -previamente asignados- o una verdadera y real innovación de las que tiene ya asignadas por el ordenamiento jurídico. Al respecto, es preciso señalar que la SUTEL como órgano adscrito a la ARESEP tendrá por competencia fundamental y característica regular, supervisar, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones (artículo 6°, inciso 27, del proyecto de Ley General de Telecomunicaciones) y, más concretamente, regular el uso y explotación de las redes y la prestación de los servicios de telecomunicaciones (artículo 1°, párrafo 1°, ibidem) por parte de los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones en el territorio nacional (artículo 1°, párrafo 2°, ibidem), atribución que resulta absolutamente congruente y conforme con la competencia previamente asignada a la ARESEP

 

de ente regulador de servicios. En efecto, nótese que la Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996 y sus reformas “Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos”, en su artículo 4°, entre los objetivos fundamentales, de esa entidad figuran (incisos f y d) ejercer la regulación de los servicios que determine ese cuerpo normativo, formular y velar por que se cumplan los requisitos de calidad, cantidad, oportunidad, continuidad y confiabilidad para prestar óptimamente los servicios regulados. De otra parte, el artículo 5°, inciso b), de la Ley de la ARESEP le atribuye como función la fiscalización o supervisión de “Los servicios de telecomunicaciones cuya regulación esté autorizada por ley”. A partir de esas normas de la Ley de la ARESEP es factible concluir que las competencias asignadas por el proyecto consultado a la ARESEP, concretamente al órgano de esta entidad que se denominará SUTEL, no varían, sustancialmente, la competencia por antonomasia de ese ente de regulación y fiscalización, concretamente, de los servicios de telecomunicaciones. De otra parte, tampoco se produce una innovación sustantiva o significativa de las competencias previamente atribuidas, toda vez que las que el proyecto pretende conferir se enmarcan dentro de la competencia original y fundamental de la ARESEP de regular la prestación de los servicios. Resulta obvio que la SUTEL tendrá una serie de competencias anexas o complementarias para el cumplimiento de su cometido fundamental y característico de regulación de los servicios de telecomunicaciones, como velar por el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad, la promoción de acceso a servicios de telecomunicaciones de calidad de manera oportuna, eficiente, a precios asequibles y competitivos, reducir la brecha digital, instruir procedimientos para otorgar un título habilitante, administrar el FONATEL, etc.. Todas esas competencias, evidentemente, son propias de un ente regulador de servicios, de modo que no puede estimarse que se produce una innovación o variación sustancial de éstas, sino, más bien, una especificación o concreción de las que ya tiene asignadas la ARESEP de regulación y armonización de los intereses de los consumidores, usuarios y prestatarios de los servicios regulados (artículo 4°, incisos a y f, de la Ley de la ARESEP). En punto a la presunta transferencia de competencias de algunos órganos del Poder Ejecutivo a la ARESEP, debe indicarse que si el Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones procura una apertura del mercado de ese segmento de actividad, es lógico que tenga competencias en materia de promoción y defensa de la competencia y de regulación del espectro radioeléctrico en cuanto se encuentra involucrado en el tema de las telecomunicaciones. Cabe advertir que desde el prisma del Derecho de la Constitución la promoción de la libre competencia es un deber que atañe

 

a todos los poderes públicos y no exclusivamente al Poder Ejecutivo (artículo 46, párrafo 2°, de la Constitución). En todo caso, el constituyente no le reserva al Poder Ejecutivo como una competencia excluyente y exclusiva la regulación del espectro o campo radioeléctrico en materia de telecomunicaciones, extremo respecto del cual el legislador ordinario puede ejercer su libertad de conformación. En suma, las competencias conferidas a la ARESEP, concretamente al nuevo órgano que es creado por virtud del proyecto consultado -SUTEL-, no innovan o varían sustancialmente la competencia de ente regulador de esa institución autónoma, por el contrario, especifican, concretan o desarrollan -para el caso específico de las redes y prestación de servicios de telecomunicaciones-, las que tiene previamente atribuidas por virtud de la Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996 y sus reformas. Sala Constitucional, resolución 4569-2008 de 14:30 hrs. de 26 marzo de 2008.

 

En aplicación de lo cual, la Sala Constitucional concluyó, por ejemplo, que la mayoría calificada no se exigía para aprobar la Ley Reguladora del  Mercado de Seguros, porque dicha Ley no variaba las competencias del Instituto Nacional de Seguros, manteniéndose su ámbito funcional como entidad aseguradora:

 

“Si contrastamos el ámbito funcional del Instituto Nacional de Seguros en los términos del artículo 5 de la Ley número 12 vigente, con el propuesto en el artículo 1 de dicha Ley reformada integralmente en el proyecto de ley en consulta, encontramos una identidad de la competencia por razón de la materia, a saber, “administración de los seguros y reaseguros”, o “actividad aseguradora y reaseguradora”, y en cuanto al criterio territorial, mantiene su competencia en todo el país, aunque modifica sus facultades fuera del país. La disposición vigente, artículo 23 de la Ley número 12 indicada, dice que el Instituto está facultado para asegurar y reasegurar, tanto en el país como en el exterior, mientras que el artículo primero de la norma reformada, faculta al ente asegurador a ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país, autorizándolo únicamente a establecer por sí o por medio de sus sociedades, alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país o en el extranjero. Esta identidad en la competencia permite a este Tribunal concluir que no hay una modificación o variación del ámbito funcional del Instituto Nacional de Seguros, que además es el que define la extensión de su independencia administrativa. Ahora bien, las condiciones dentro de las cuales se desarrollan esas competencias sí sufren un cambio significativo, puesto que con la apertura del mercado de seguros, se permite la participación de otros sujetos en esa actividad, transformándose el régimen general de monopolio estatal en una actividad regulada y supervisada de todos los sujetos autorizados administrativa y legalmente. Así, lo que se varía son las condiciones jurídicas y ámbito económico en que actuará el Instituto Nacional de Seguros, pero sin incidir sobre sus funciones, ni alterar su núcleo funcional y competencial. Además, desde el punto de vista de su estructura, se mantiene la misma persona jurídica pública, según la fórmula adoptada por la Constitución Política de institución autónoma y la consecuente garantía de la independencia definida en el artículo 188 constitucional. Resulta entonces que su estructuración y configuración funcional son las mismas, y perfilan un centro operativo institucional y especializado en la actividad aseguradora y reaseguradora, destino y razón por la cual fue creada. Por lo expuesto, el proyecto de Ley Reguladora del Mercado de Seguros no requiere de mayoría calificada para su  aprobación…”. Sala Constitucional, resolución N. 10.450-2008 de 9:00 hrs. del 23 de junio de 2008.

 

Situación totalmente inversa se presenta respecto del Banco de Costa Rica.

 

De conformidad con la reseña que se ha hecho del contenido del proyecto de ley N. 23.331, debe concluirse que este incide en forma sustancial y trascendental sobre las funciones del Banco de Costa Rica, al punto de que altera su núcleo funcional y sobre todo modifica la estructura orgánica, afecta la personalidad jurídica pública y la condición de ente autónomo garantizada por la Constitución para los entes bancarios del Estado. En fin, se prevé su extinción como ente autónomo.

 

Simplemente el objetivo del proyecto de venta del BCR es que un ente denominado Banco de Costa Rica continúe prestando los servicios financieros correspondientes, artículo 2, inciso b), pero como entidad bancaria privada. No se trata solo de la extinción de un Banco. Por el contrario, siendo una institución creada para ejercer actividad bancaria se le cercena la posibilidad de ejercerla y se le obliga a trasladar su capital necesario para esa operación. En suma: se le modifica su finalidad de ser y su esencia en tanto entidad bancaria.

 

Esa afectación impone que el proyecto de ley sea aprobado con mayoría calificada. Máxime, que esa mayoría agravada expresa la específica protección constitucional que la Norma Fundamental le quiso conferir a las instituciones autónomas frente a la propia acción del legislador ordinario en pretender definir o redefinir a dichos entes en sus rasgos básicos y típicos, en la medida en que estos han pasado a ser – como resultado de su evolución histórica y la aprehensión generalizada de su significado en la conciencia colectiva y en la comunidad jurídica – esenciales e identificativos de ellos.

 

 

CONCLUSIÓN:

 

Conforme lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

 

1-. El proyecto de ley N. 23.331, denominado Ley de Venta del Conglomerado Financiero Banco de Costa Rica, modifica la naturaleza y esencia del Banco de Costa Rica, banco estatal organizado como ente autónomo.

2-. El traspaso de la actividad esencial de dicha institución autónoma a una entidad de naturaleza societaria, que luego será objeto de venta, tiene como finalidad última la extinción del Banco de Costa Rica como ente autónomo.

3-. En consecuencia, el proyecto requiere para su aprobación de una mayoría no menor a dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.

 

 

 Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

PGR-OJ-124-2022

 

INSTITUCIONES AUTONOMAS. BANCOS DEL ESTADO. MAYORÍA LEGISLATIVA. VENTA DEL BANCO DE COSTA RICA.

 

Mediante oficio AL-FPLN-KRS-38-085-2022 de 13 de septiembre del 2022, la señora Kattia Rivera Soto, Diputada a la Asamblea Legislativa, por el Partido Liberación Nacional, consulta en relación con la mayoría requerida para aprobar un proyecto de ley denominado LEY DE VENTA DEL CONGLOMERADO FINANCIERO BANCO DE COSTA RICA, EXPEDIENTE N.º 23.331.

 

En concreto, solicita criterio jurídico sobre la naturaleza jurídica del Banco de Costa Rica, los alcances del proyecto de Ley de Venta del conglomerado financiero Banco de Costa Rica, Expediente N.º 23.331 y el tipo de votación legislativa requerida para la aprobación de una iniciativa de esta naturaleza.

 

Mediante la Opinión Jurídica PGR-OJ-124-2022 de 22 de setiembre, 2022, la Procuradora General Adjunta, Dra. Magda Inés Rojas Chaves, da respuesta a lo consultado. El criterio emitido en orden a la mayoría legislativa requerida parte de que:

En su condición de banco del Estado, el Banco de Costa Rica es un ente autónomo.

El proyecto de ley modifica la naturaleza jurídica, la forma de organización y elfuncionamiento del Banco de Costa Rica a efecto de una futura venta.

Modificaciones que determinan la necesidad de una mayoría calificada para suaprobación.

 

El análisis de esos apartados, permite concluir que:

1-. El proyecto de ley N. 23.331, denominado Ley de Venta del Conglomerado

Financiero Banco de Costa Rica, modifica la naturaleza y esencia del Banco de Costa Rica, banco estatal organizado como ente autónomo.

2-. El traspaso de la actividad esencial de dicha institución autónoma a una entidad de naturaleza societaria, que luego será objeto de venta, tiene como finalidad última la extinción del Banco de Costa Rica como ente autónomo.

3-. En consecuencia, el proyecto requiere para su aprobación de una mayoría no

menor a dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.