Dictamen : 216 - del 06/10/2022

06 de octubre de 2022

PGR-C-216-2022

Señor             

Favio López Chacón

Intendente Municipal

Concejo Municipal de Distrito de Cóbano

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio n.° INT-2021-480, del 16 de setiembre del 2021, en el que nos solicita criterio en torno a las siguientes interrogantes:

“1.- ¿En caso de que un concesionario de la Zona Marítimo Terrestre posterior a la firma de contrato de concesión pague anualidades correspondientes a canon de forma voluntaria o producto de una gestión de cobro, antes de contar con la aprobación definitiva el [Sic] Instituto Costarricense de Turismo, es procedente que la Corporación Municipal mediante compensación aplique los pagos realizados a futuros canon o realice devolución de los dineros?

2.- ¿De ser procedente la compensación o devolución de esos dineros, bajo que [Sic] normativa aplica el ejercicio del derecho? ¿A partir de qué momento puede ser exigible la compensación o devolución de esos dineros ¿Cuál sería el plazo de prescripción para realizar el reclamo?”

            A su gestión adjunta el criterio jurídico n.° ALCC 33-2021, del 14 de setiembre del 2021, de la Asesoría Legal de ese Concejo Municipal, en el que explica que la Administración municipal mantenía el criterio de que una vez aprobada una solicitud de concesión seguidamente se notificaba a los interesados para que en el término de 30 días hábiles se apersonaran a formalizar el contrato y efectuar el depósito correspondiente a la primera anualidad del canon. Luego de ese primer pago y tomando como referencia lo dispuesto por los artículos 44, 51 y 51 bis del Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (Decreto Ejecutivo n.° 7841-P del 16 de diciembre de 1977), se continuaba con la gestión de cobro anual por adelantado tomando como fecha para la realización del pago el día en que se efectuó el primer depósito. Indica que ese criterio se sostuvo debido a que ni la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (n.°6043 de 2 de marzo de 1977) –en adelante, la LZMT o Ley n.°6043–, ni reglamento, definían con claridad el momento a partir del cual se debía continuar con los cobros por concepto del canon posteriores al primer pago; por lo que se continuó aplicando por anualidades adelantadas con la firma del contrato por considerarse ese momento la determinación o fijación definitiva de dicho canon. También se refiere a la situación que frecuentemente sucedía del tiempo transcurrido desde la firma del contrato entre las partes hasta que se obtenía la aprobación definitiva por parte del Instituto Costarricense de Turismo (ICT), que se aplazaba por la falta de algún elemento considerable para dicho acto, de forma que un número importante de concesionarios realizaban el pago anual sin contar con la aprobación del ICT o la administración gestionaba el cobro año con año, situación que se corrige cuando se implementan las consideraciones de nuestro dictamen C-279-2015, del 9 de octubre, en el que se señala que el cobro del canon podrá llevarse a cabo a partir de que el acto de aprobación se emite y comunica. Con lo que se reconsidera el criterio que se venía aplicando, para que en adelante el cobro se haga a partir del refrendo del ICT; y respecto a los pagos realizados por los concesionarios antes de ese cambio de posición que ingresaron a las arcas municipales y fueron presupuestados para ser ejecutados conforme al artículo 59 de la LZMT, reconoce la posibilidad de la devolución o compensación de dinero a futuros cánones, descartando los preceptos atinentes del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Ley n.°4755 del 3 de mayo de 1971) –en lo sucesivo, CNPT o Código Tributario– debido a que el canon no posee naturaleza tributaria (cita como fundamento nuestro dictamen C-225-2004, del 19 de julio); opta entonces, por equiparar el contrato de concesión a un contrato de arrendamiento, donde se cancela un importe trimestral o anual por concepto de canon por ocupación; acepta, en consecuencia, la aplicación supletoria de la normativa civil o comercial en la materia y emite la siguiente conclusión: “resulta viable la compensación o devolución de los dineros que fueron depositados anualmente por concepto de pago de Canon por concesión aprobadas por el Concejo Municipal, antes de que se diera el refrendo por parte del Instituto Costarricense de Turismo. No obstante el derecho para hacer valer la aplicación de esos canon comienza a partir de la aprobación definitiva por parte del Instituto Costarricense de Turismo momento en que adquiere eficacia el contrato de concesión, y que por tratarse de un arriendo este prescribe, según el inciso b) del artículo 984 del Código de Comercio, en un año, por lo que una vez transcurrido dicho termino para que los particulares ejerzan su derecho si no existieron reclamos el derecho prescribió”.

A.                ANÁLISIS DE LAS INTERROGANTES FORMULADAS

A tenor de los artículos 28, 48 y 53, letra a), de la LZMT el pago del canon, como contraprestación pecuniaria del contrato de concesión, responde al uso y disfrute especial que su titular haga de la zona marítimo terrestre, concretamente, de su zona restringida (ver al respecto, el dictamen C-258-2009, del 10 de setiembre).

Lo anterior supone que, si por alguna circunstancia de índole legal, el concesionario no puede llegar a aprovechar el demanio costero en la correspondiente área turística, por ejemplo, que el ICT no otorgue la aprobación a la concesión en los términos del artículo 42 de la misma ley, la cancelación del canon carecería de justificación y con mayor razón, el pago ya efectuado por el mismo concepto a la Administración municipal concedente.

Nótese, que este supuesto estaba contemplado en la redacción original del artículo 46 del Reglamento a la Ley n.°6043, cuyo párrafo segundo disponía: “[d]e no obtenerse esta aprobación, el importe del canon deberá reintegrarse al interesado” (el subrayado no es del original).

Sin embargo, a pesar de que la versión vigente del mismo precepto haya omitido esa hipótesis, esto no significa que la Administración municipal pueda quedarse con el monto del canon, pues de hacerlo estaría incurriendo en un enriquecimiento sin causa. Doctrinalmente, este principio se define como “…el desplazamiento de valores de un patrimonio a otro, que produce el empobrecimiento de uno y el enriquecimiento de otro, sin que lo justifique una normal legal o un acto jurídico”;[1] a lo que el mismo autor agrega: “Cuando esa adquisición patrimonial no se fundamenta en causa justa, el que la ha recibido debe restituirla al transmitente, o restituirle su correspondiente valor”.[2]

En el mismo sentido, la Sección IV del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, mediante resolución n.°21-2012 de las 16:00 horas del 17 de febrero del 2012, indicó: “En este marco y en lo que aquí interesa, puede señalarse el principio de enriquecimiento sin causa, como uno de tales principios que permea el ordenamiento jurídico y que en virtud del cual, todo desplazamiento patrimonial, todo enriquecimiento y en general toda atribución, para ser lícita debe fundarse en una causa o en una razón de ser que el ordenamiento jurídico considera justa. Cuando una atribución no está fundada es una causa justa, el que ha recibido debe restituir, correlativamente el que se ha empobrecido tiene acción para reclamar lo pagado. La doctrina enseña que el enriquecimiento sin causa es un principio general del derecho, según el cual nadie puede enriquecerse con daño o detrimento de otro y que si ello ocurre, el enriquecido debe restituir. Se ha señalado que las condiciones para que opere el enriquecimiento sin causa requiere de al menos tres elementos: La adquisición de una ventaja patrimonial en favor del demandado y el correlativo empobrecimiento del actor, la conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento y evidentemente la falta de causa que justifique el enriquecimiento” (el subrayado no es del original). 

A la luz de lo expuesto, sí es procedente que ese Concejo Municipal lleve a cabo la devolución o reembolso del monto correspondiente al canon en casos como el planteado en que la falta de aprobación del contrato de concesión por parte del ICT, impide al concesionario el uso y disfrute efectivo de los terrenos concesionados pertenecientes a la zona marítimo terrestre.

El fundamento jurídico para que la Administración local acoja una solicitud del interesado en ese sentido, adelantándonos en la respuesta a la segunda pregunta formulada, se halla, según se dijo, en el principio dicho del enriquecimiento sin causa, que le impide a aquella obtener un beneficio patrimonial injustificado a costa del concesionario.

Ahora bien, es entendible que el reintegro de las sumas depositadas por concepto del canon, sobre todo si corresponde al pago íntegro de la primera anualidad (artículo 44 del Reglamento a la LZMT), puede resultar bastante gravoso para las arcas municipales, en la medida que esos recursos ya hayan sido comprometidos de acuerdo con el artículo 59 de la Ley n.°6043 y tomando en cuenta, además, la grave situación fiscal que atraviesa el país, cuyas repercusiones alcanzan por igual a los Gobiernos locales.

Con lo cual, recurrir a la figura de compensación para aplicar los pagos adelantados por este rubro, es decir, hechos antes del refrendo por el ICT, a la primera anualidad del canon o a periodos subsiguientes una vez aprobado el contrato de concesión, puede ser una buena solución para todas las partes involucradas. Recordemos que la compensación hace referencia a una “[f]orma de extinción de una obligación cuando las dos partes lo son a su vez de otra obligación, de modo que se produce una situación concurrente en la que las mismas son recíprocamente acreedoras y deudoras. Es necesario legalmente que exista reciprocidad y el derecho que se compensa sea propio, los deudores lo sean a título principal, las prestaciones sean fungibles y homogéneas y las deudas sean exigibles, vencidas y líquidas.” [3]

Se sigue de lo anterior, que tanto la solicitud de reembolso, como de compensación de los depósitos por adelantado del canon, plantea el dilema de qué normativa aplicar, en especial, por todas las cuestiones legales que podrían suscitar y son objeto de consulta, a saber, la prescripción y el dies a quo del respectivo plazo prescriptivo; habida cuenta que ni la LZMT, ni su reglamento, contienen regulación al respecto.

A este respecto, el criterio de su Asesoría Legal descarta acudir a la legislación tributaria, basada en que el canon carece de una naturaleza impositiva y se inclina por el empleo del Derecho privado. Incluso, le confiere un carácter mercantil de índole arrendaticia a la relación entre la Administración municipal y el concesionario de la zona restringida, al citar el inciso b) del artículo 984 del Código de Comercio para establecer el plazo de un año de prescripción en el que el interesado deberá hacer su reclamo de reintegro de los montos cancelados a título de canon.

De entrada, resulta equivocado asimilar un contrato de concesión con la figura del arriendo, como así lo aclaramos en el dictamen C-223-2015, del 19 de agosto: “En puridad, la figura del arrendamiento está referida a bienes privados. Es impropio entonces el empleo de ese término para otorgar usos especiales sobre bienes del dominio público, aunque el legislador lo utilice inadecuadamente; véase, por ej., la Ley 7774, art. 3°, etc. Lo correcto es el contrato de concesión, por el que la Administración otorga a un particular un derecho real administrativo de uso y aprovechamiento de un terreno demanial, a cambio de un canon, como contraprestación, en los términos legales respectivos.”

En segundo lugar, no debe olvidarse las previsiones del artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) –LGAP– para los supuestos de vacíos o lagunas del ordenamiento jurídico administrativo, al señalar:

“Artículo 9º.-

1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios.

2. Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios” (el subrayado no es del original).                  

El precepto transcrito, que consagra los principios de autosuficiencia y auto integración del ordenamiento jurídico administrativo (ver al efecto, la sentencia de la Sala Primera de la Corte, n.° 002439-F-S1-2020 de las 12:10 horas del 22 de octubre de 2020), determina la aplicación como última ratio del Derecho privado (Civil o Comercial) y sus principios ante la inexistencia de regulación expresa para resolver una determinada hipótesis jurídica; pues como así lo sostuvimos desde el dictamen C-025-98, del 16 de febrero: “la primera fuente supletoria a que debe acudir el intérprete jurídico en caso de que existan lagunas en la regulación concreta de determinadas relaciones de naturaleza pública, está constituida por el ordenamiento jurídico administrativo, comprensivo de la totalidad de las normas del Derecho Público” (el subrayado no es del original, ver en igual sentido, el dictamen C-072-2021, del 11 de marzo).   

Asimismo, la Sala Constitucional en la resolución n.°2011-5271 de las 15:16 horas del 27 de abril del 2011, al referirse a los alcances del artículo de comentario, sostuvo: “Nuestra propia Ley General de la Administración Pública proclama el principio de la auto-integración del Derecho Administrativo y, por ende su autonomía científica, legislativa y jurisdiccional, al preceptuar su artículo 9°, párrafo 1°, que “1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios”, norma complementada por el artículo 49 constitucional que erige la jurisdicción contencioso-administrativa como un orden jurisdiccional específico dentro de la función jurisdiccional para el específico fin de controlar la legalidad de la función administrativa. Consecuentemente, las normas y principios del Derecho común u ordinario, en razón de la auto-integración y autonomía del Derecho Administrativo, se aplican como ultima ratio, solo en ausencia de normas escritas y no escritas del Derecho público” (el subrayado no es del original).

Bajo ese entendido, no resulta dable acudir a las disposiciones del Derecho común, cuando es posible suplir la inopia normativa con normas y principios propios del Derecho Público.

Como parte de ese bloque normativo, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Ley n.°4755 del 3 de mayo de 1971) –en lo sucesivo, CNPT o Código Tributario– que regula con detalle la compensación dentro de los medios de extinción de la obligación tributaria (artículos 35, letra b, 43, 45, 46 y 47), brinda sustento legal suficiente para aplicar esta figura en casos como el consultado, en que el concesionario haya abonado por adelantado el canon anual y se le da la opción para aplicarlo a futuros periodos una vez aprobado el contrato de concesión.

Sin que por esa vía se le otorgue una naturaleza tributaria al canon, pero que tampoco debe extrañar el recurso a esta legislación, al tratarse de un ingreso que nutre la hacienda local y a la que el mismo Reglamento a la LZMT remite de forma expresa en su artículo 51 con la comunicación mediante resolución administrativa al interesado del avalúo y del canon a pagar, que deberá cumplir con los requisitos del artículo 147 del CNPT.

La pertinencia de acudir a la normativa tributaria también se evidencia en el paralelismo que se observa en el artículo 48 de la Ley n.°6043, al señalar que el canon por el disfrute del demanio costero “sustituye el impuesto territorial”.

Tratándose de la prescripción, notamos que el artículo 51 bis del citado reglamento sí contiene un plazo expreso (cinco años) referido, eso sí, a las acciones de la Administración municipal para hacer efectivas las sumas que se le adeudan por concepto del canon anual y que coincide con el previsto por el actual artículo 82 del Código Municipal (Ley n.°7794 del 30 de abril de 1998) –antiguo artículo 73 antes de que el artículo 1° de la Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal (n.°9542 del 23 de abril del 2018) corriera su numeración– para la prescripción del cobro de los tributos municipales (vemos, de nuevo, que es el propio Reglamento a la LZMT el que remite a una disposición de carácter tributario en su regulación del canon).

Por consiguiente, antes de acudir a las normas del CNPT sobre este instituto y por encima del Derecho privado (civil o comercial), el plazo de prescripción que debe utilizarse es el quinquenal del artículo 82 del Código Municipal, en tanto la gestión y percepción de los cánones por el uso de la zona restringida es una materia propia del ámbito local (como así lo evidencian los artículos 3, 48 y 59 de la Ley n.°6043 y 48 de su reglamento, entre otros preceptos).

Además, el uso de este plazo del artículo 51 bis del Reglamento a la LZMT permite establecer una igualdad de condiciones entre la Administración municipal y el concesionario, de forma que cada uno cuenta con el mismo espacio de tiempo para entablar sus acciones cobratorias o reclamos relacionados con el canon. Plazo de cinco años que sería tanto de prescripción, como para solicitar la compensación del canon abonado por adelantado.

Resta referirse al dies a quo del cómputo del plazo de prescripción para solicitar el reembolso por el concesionario de los montos depositados del canon y que también marcaría la fecha para gestionar la compensación ante la Administración municipal. Para lo cual, debemos retomar las consideraciones del dictamen C-279-2015, citado por el criterio legal del órgano consultante, que como sabemos, aborda el momento en que el cobro del canon de una concesión sobre la zona marítimo terrestre resulta exigible y en el que se dijo:

 “En una interpretación armónica con los artículos 42 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y 145.4) de la Ley General de la Administración Pública, normas de rango superior, debe concluirse que a pesar de que los artículos 44, 51 y 51 bis del Reglamento a la Ley No. 6043 disponen que debe depositarse el importe correspondiente a la primera anualidad del canon con la firma del contrato de concesión, y que el canon rige a partir de la determinación o fijación definitiva, esta fijación definitiva es la que debe contener el contrato de concesión, como uno de sus elementos mínimos para ser remitido al trámite aprobatorio, conforme al artículo 46.g) del Reglamento, cuando se refiere al “canon fijado”, dada la bilateralidad contractual de las concesiones (donde ambas partes manifiestan su consentimiento o conjunción de voluntades con su firma); y como cláusula contractual que es, será sometida al control del ICT o Asamblea Legislativa, pudiendo cobrarse a partir de que el acto de aprobación sea emitido y comunicado…

Así las cosas, podría considerarse que el iter procedimental sería tal y como se ha descrito en varios de nuestros dictámenes y pronunciamientos:

“Al otorgamiento de la concesión, suceden la comunicación al interesado, firma del contrato, aprobación [cuando se requiera], depósito de la primera anualidad del canon y la inscripción registral.” (OJ-115-2000 y OJ-061-2001 reiterada en: OJ-059-2004, C-351-2006, OJ-051-2007 y C-080-2007. Lo indicado entre corchetes no pertenece al original)…

En consecuencia, el contrato de concesión debe fijar el canon correspondiente.  Dicho canon será eficaz a partir de la aprobación de la concesión, cuando su aprobación sea necesaria” (el subrayado no es del original). 

Atendiendo al razonamiento anterior, habría que concluir que, si el canon resulta exigible para su cobro a partir del acto aprobatorio emitido en este caso por el ICT, la fecha que debe tomarse en cuenta para el inicio del cómputo de todo tipo de plazo (prescripción o compensación) debe ser la de la comunicación de dicha aprobación o bien, de la que lo rechaza. Pues, solo así se tiene certeza del momento en que el interesado tuvo conocimiento del acto aprobatorio o desaprobatorio por parte del ICT.

De manera que, en el primer supuesto, podrá solicitar a la Administración municipal que le aplique los montos depositados por adelantado a la primera anualidad del canon mediante compensación y en el segundo supuesto, es decir, en caso de que el contrato de concesión no reciba la aprobación del referido instituto, el reembolso del importe que hubiese pagado del canon previamente, siempre dentro del plazo dicho de cinco años.

B.                CONCLUSIÓN

            De conformidad con las consideraciones anteriores, es criterio de la Procuraduría General de República que:

1.      Sí es procedente que la Administración municipal reembolse al interesado los montos abonados por adelantado a título de canon en caso de que el contrato de concesión de la zona marítimo terrestre no reciba la aprobación del ICT, pues de lo contrario la autoridad local estaría incurriendo en un enriquecimiento sin causa.

2.      Asimismo, puede aplicar mediante compensación el importe hecho por adelantado en espera de la aprobación del ICT, al pago de la primera anualidad del canon o a periodos subsiguientes una vez obtenido el refrendo del contrato de concesión.

3.      El plazo de prescripción para que el interesado reclame al Concejo Municipal la devolución del importe del canon o para aplicar la compensación es de cinco años, cuya fecha de cómputo inicia con la comunicación a este del acto aprobatorio o desaprobatorio del contrato de concesión.    

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/AZC/hsc

PGR-C-216-2022

CONCEJO MUNICIPAL DE DISTRITO DE CÓBANO, ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. CONCESIÓN. CANON. REEMBOLSO Y PAGO POR ADELANTADO. PRESCRIPCIÓN. COMPENSACIÓN. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. LAGUNA NORMATIVA. PRINCIPIOS DE AUTOSUFICIENCIA Y AUTO INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO. LEY SOBRE LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE (N.°6043). REGLAMENTO A LA LEY SOBRE LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE (DECRETO EJECUTIVO N.° 7841-P).

El Intendente Municipal del Concejo Municipal de Distrito de Cóbano formuló las siguientes interrogantes:

“1.- ¿En caso de que un concesionario de la Zona Marítimo Terrestre posterior a la firma de contrato de concesión pague anualidades correspondientes a canon de forma voluntaria o producto de una gestión de cobro, antes de contar con la aprobación definitiva el [Sic] Instituto Costarricense de Turismo, es procedente que la Corporación Municipal mediante compensación aplique los pagos realizados a futuros canon o realice devolución de los dineros?

2.- ¿De ser procedente la compensación o devolución de esos dineros, bajo que [Sic] normativa aplica el ejercicio del derecho? ¿A partir de qué momento puede ser exigible la compensación o devolución de esos dineros ¿Cuál sería el plazo de prescripción para realizar el reclamo?”

            El procurador Alonso Arnesto Moya, mediante el dictamen PGR-C-216-2022, del 06 de octubre de 2022, dio respuesta en los siguientes términos:

1.      Sí es procedente que la Administración municipal reembolse al interesado los montos abonados por adelantado a título de canon en caso de que el contrato de concesión de la zona marítimo terrestre no reciba la aprobación del ICT, pues de lo contrario la autoridad local estaría incurriendo en un enriquecimiento sin causa.

2.      Asimismo, puede aplicar mediante compensación el importe hecho por adelantado en espera de la aprobación del ICT, al pago de la primera anualidad del canon o a periodos subsiguientes una vez obtenido el refrendo del contrato de concesión.

3.      El plazo de prescripción para que el interesado reclame al Concejo Municipal la devolución del importe del canon o para aplicar la compensación es de cinco años, cuya fecha de cómputo inicia con la comunicación a este del acto aprobatorio o desaprobatorio del contrato de concesión.