Dictamen : 211 - del 28/09/2022

28 de setiembre de 2022

PGR-C-211-2022

 

Señor

Hermes Alvarado Salas

Gerente

BN Vital, Operadora de Planes de Pensiones Complementarias, S.A.

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República me refiero a su oficio n.° BNVital-GG-085-2021, del 18 de marzo de 2021, en el que nos pone en conocimiento del acuerdo tomado por la Junta Directiva de BN Vital, Operadora de Planes de Pensiones Complementarias, S.A. (en adelante BN Vital OPC) en el artículo 6.°, de la sesión n.° 479, del 9 de febrero del 2021, por el que se le autoriza a consultar a la Procuraduría acerca de la aplicabilidad directa de las Disposiciones sobre el servicio de actas electrónicas de los comités de inversiones y riesgos de las entidades supervisadas, emitidas por la Superintendencia de Pensiones (en lo sucesivo SUPEN o la Superintendencia), a esa operadora o por tratarse de una “entidad pública” que pertenece al Banco Nacional de Costa Rica (BNCR), se encuentra sujeta al ordenamiento jurídico administrativo que rige en el sector público costarricense, en virtud del cual, debería prevalecer la regulación en materia de grabaciones y plazos de almacenamiento de los artículos 49 a 58 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) –en lo sucesivo, LGAP– y 2 y 35 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos (n.° 7202 de 24 de octubre de 1990), así como lo establecido en el Reglamento de Funcionamiento de las Juntas Directivas de las subsidiarias del Conglomerado Financiero del BNCR.

            A efectos de cumplir con lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se aportan dos criterios legales, contrapuestos, de la Dirección Jurídica del BNCR y de la Asesoría Legal de su Junta Directiva General. En el primero, correspondiente al oficio D.J./064-2021, del 7 de enero de 2021, se indica que pese a tener la figura de una sociedad anónima, las operadoras de pensiones están sometidas a una regulación especial en la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias (n.°7523 del 7 de julio de 1995) y la Ley de Protección al Trabajador (n.°7983 del 16 de febrero de 2000), que las sujeta a las potestades de supervisión y vigilancia de la SUPEN, a la que, entre otras facultades, se le autoriza para definir el contenido, la forma y la periodicidad de la información que debe serle suministrada por los sujetos supervisados, así como para exigirles que proporcionen la información sobre su situación jurídica, económica y financiera y cualquier otra que considere de importancia, con el correlativo deber de estos, de prestar total colaboración a la Superintendencia, suministrar de forma oportuna la información requerida y acatar los reglamentos, acuerdos y resoluciones emitidos por dicho órgano regulador y el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF); entre los que destaca las “Disposiciones aplicables a las actas que deben llevar los órganos de dirección y los comités de riesgo y de inversiones de las entidades reguladas”, cuyo artículo 7, en su inciso e) establece el deber de “Conservar las grabaciones de las sesiones, las actas, y los documentos e informes conocidos y discutidos por los órganos de dirección y los comités, durante el plazo establecido en este acuerdo”. De manera que es este marco legal y especial que regula a las operadoras de pensiones el que lleva a esa Dirección a concluir que los comités de riesgos, de inversiones y la Junta Directiva de BN Vital OPC tienen que cumplir con la obligación de conservar las grabaciones de sus sesiones y dar acceso de estas a la SUPEN, pues tal medida es ajustada a Derecho y concuerda con las facultades legales que ostenta dicho órgano regulador.

            Por su parte, la Asesoría Legal, mediante oficio ALG-07-21, del 5 de febrero de 2021, estima en sentido contrario, que las disposiciones promulgadas por la Superintendencia en materia de actas de los órganos colegiados de los sujetos supervisados únicamente resultan aplicables en lo que no se contrapongan al ordenamiento jurídico administrativo, de observancia obligatoria para todas las entidades que forman parte de la Administración Pública, como lo es el caso de BN Vital OPC, cuyo capital social pertenece íntegramente al BNCR. Por lo que estima que debe prevalecer la regulación de los artículos 49 a 58 de la LGAP, de la Ley del Sistema Nacional de Archivos (artículos 2 y 35) –en cuanto le confiere a cada entidad la potestad de establecer los plazos de selección, conservación y eliminación que corresponde a la naturaleza de cada uno documento de apoyo, como es la grabación– pero también hace mención, por su rango legal, al Código de Comercio –que “también contempla disposiciones que regulan la materia”, pero que no las precisa– y al Reglamento para el funcionamiento de las juntas directivas de las subsidiarias que conforman el Conglomerado Financiero BNCR (RG04GC01) –que afirma contiene reglas distintas en orden a conservar la grabación de las actas (menciona el artículo 43)–; a lo que agrega, citando como fundamento nuestro dictamen C-021-2009, del 2 de febrero: “La importancia de la grabación radica en que es un instrumento útil para la confección fidedigna del acta, pero no representa un producto final que se acostumbre respaldar ni resguardar indefinidamente, o incluso por un plazo específico”. Finalmente, argumenta con fundamento en el principio de proporcionalidad del artículo 4 del Reglamento de Gobierno Corporativo del CONASSIF (sesiones 1294-2016 y 1295-2016 del 8 de noviembre del 2016), que “cada entidad debe considerar las leyes que le resultan aplicables, el tamaño, la estructura de propiedad y la naturaleza jurídica de la entidad, así como el alcance y la complejidad de sus operaciones, entre otros aspectos propios de su gobierno corporativo”.  

            A instancia de la consultante, se estimó oportuno acceder a dar audiencia del asunto planteado a la SUPEN, que respondió mediante oficio n.° SP-180-2022, del 18 de febrero del año en curso, con un criterio coincidente con el de la Dirección Jurídica del BNCR, en el sentido de que BN Vital OPC debe acatar las “Disposiciones sobre el servicio de actas electrónicas de los Comités de Inversiones y Riesgos de las Entidades Supervisadas”, establecidas mediante acuerdo del Superintendente de Pensiones, SP-A-228-2020 del 18 de setiembre de 2020; particularmente, la obligación que se impone a los comités de riesgos, de inversiones y la Junta Directiva de la operadora de conservar las grabaciones de sus sesiones y dar acceso de ellas a la Superintendencia. Lo que justifica en las siguientes razones. En primer lugar, en que sin perjuicio de que consultante es una empresa pública perteneciente al BNCR, como operadora de pensiones complementarias fue creada para administrar los aportes, constituir y administrar fondos de capitalización laboral y fondos de pensiones correspondientes al Régimen Complementario de Pensiones; por lo que se encuentra sujeta a un régimen jurídico sectorial especial de orden público e interés social, especialmente diseñado para supervisar y controlar la correcta administración de los recursos bajo su administración, derivado de los artículos 1 y 30 de la Ley de Protección al Trabajador y de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias. Así, el artículo 42 de esta última ley contempla la obligación de las operadoras de pensiones complementarias de acatar las leyes, los reglamentos, los acuerdos y las resoluciones emitidas por el CONASSIF y la SUPEN, independientemente de su condición pública o privada, y cita como fundamento el voto n.°643-2000 de las 14:30 horas del 20 de enero de 2001 de la Sala Constitucional y el dictamen C-315-2008, del 10 de setiembre de la Procuraduría, pero también, el deber de proporcionarle a la Superintendencia la información requerida, en el plazo y condiciones que este disponga. En segundo lugar, en las amplias competencias que le confiere el ordenamiento, principalmente, los artículos 33, 38 y 58 de la Ley n.°7523, para regular y supervisar los sistemas de pensiones en el país, lo cual incluye la actividad de las operadoras de pensiones en particular.  Añade, que el citado artículo 38, en su inciso r), faculta al Superintendente para dictar normas específicas sobre el contenido, la forma o la periodicidad con que las entidades supervisadas deben proporcionar a la SUPEN la información que esta considere de importancia para el desempeño de sus funciones, entre la que se cuenta las actas, grabaciones y documentos que fueron conocidos y discutidos en las respectivas sesiones de los órganos de dirección y de los comités de riesgos e inversiones de los sujetos regulados, cuando sean requeridas para efectos de la supervisión y evaluación de los riesgos, así como para el establecimiento de las responsabilidades disciplinarias que correspondan. Como tercer motivo se refiere a la importancia del acceso a las grabaciones en materia de supervisión de la gestión de los riesgos, en donde el artículo 6 del Reglamento de Riesgos –que forma parte de la regulación sectorial a la que se hallan sujetas las operadoras– establece una serie de obligaciones para el órgano de dirección de la entidad regulada, como responsable que es de aprobar y mantener la estrategia de gestión de riesgos de los fondos administrados. Indica, que la normativa requiere que la entidad cuente con un Comité de Riesgos y un Comité de Inversiones, ambos encargados de asesorar al órgano de dirección, el primero en todo lo relacionado con las políticas de gestión de riesgos, así como respecto de la capacidad y el apetito de riesgo de la entidad en relación con los fondos administrados y, el segundo, en la planificación estratégica de las inversiones y en la definición de la asignación estratégica de activos de los fondos administrados. De manera que, para poder analizar el funcionamiento y valorar las decisiones y acuerdos que estos órganos toman, recurren a la revisión y análisis de las actas, en las que deben constar no solo los acuerdos adoptados, sino también los motivos y la forma en que se llegó a cada acuerdo. No obstante, advierte que como el acta no siempre refleja el contenido exacto, total y literal de toda la deliberación, para la SUPEN resulta fundamental que las grabaciones correspondientes no sean destruidas –el artículo 9 del acuerdo SP-A-228-2020 dispone que deberán conservarse por un plazo no menor a cinco años– y estén disponibles con el fin de poder comprobar cuál fue el procedimiento y la motivación de los acuerdos tomados por cada uno de las órganos anteriores, en atención a los principios de transparencia, responsabilidad y buena fe, y con fundamento en nuestro dictamen C-292-2014. Cuestiona, finalmente, las razones del criterio ALG-07-2021 de la Asesoría Legal, que rebate afirmando que la condición de pública o privada que pueda tener una operadora de pensiones no conlleva un carácter diferenciador y, mucho menos, puede servir para que una entidad autorizada, como es el caso de BN Vital OPC, se aparte de la normativa que, con fundamento en las facultades de regulación concedidas por el legislador, fue dictada por la SUPEN (cita en ese sentido nuestro dictamen C-58-2005) y agrega que ello no supone un desconocimiento del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 4 del Reglamento sobre Gobierno Corporativo, que resulta aplicable para el diseño del marco de Gobierno Corporativo –entendido “como aquel que provee la estructura para establecer los objetivos de la entidad, la forma y los medios para alcanzarlos y monitorear su cumplimiento”– en el que se deben considerar las leyes que le resultan aplicables a cada entidad, el tamaño, la estructura de propiedad y su naturaleza jurídica, así como el alcance y la complejidad de sus operaciones, la estrategia corporativa, el perfil de riesgo y el potencial impacto de sus operaciones sobre terceros; pero que no sirve para para justificar la no aplicación de una normativa que no afecta la estructura de la entidad, sino su funcionamiento y que resulta aplicable a todas las entidades reguladas, independientemente de su naturaleza pública o privada. Y concluye diciendo: “Si bien dada su condición de empresa pública perteneciente al Banco Nacional de Costa Rica, BN Vital OPC se encuentra sujeta al ordenamiento jurídico administrativo en general, dada su condición de operadora de pensiones esta se encuentra sujeta a un régimen especial que, tal y como se indicó con anterioridad, busca regular, por medio de normas que son también de Derecho Público, la actividad de estos agentes, en protección no solo de la estabilidad, rentabilidad y liquidez del Sistema Nacional de Pensiones, sino, ante todo, en tutela de los derechos de los trabajadores”.

            Pues bien, luego de esta reseña de los distintos criterios legales remitidos en torno al asunto consultado –y sin perjuicio del tenor literal de sus argumentos– tenemos, a modo de recapitulación que, del lado de la Dirección Jurídica del BNCR y de la SUPEN, las Disposiciones aplicables a las actas que deben llevar los órganos de dirección y los comités de riesgo y de inversiones de las entidades reguladas, adoptadas por su Superintendente, mediante acuerdo n.°A-228-2020 de las 10:00 horas del 18 de setiembre de 2020 –que modificó íntegramente el Acuerdo SP-A-133 de las 15:00 horas del 11 de setiembre de 2009, relativo a las Disposiciones sobre el servicio de actas electrónicas de los Comités de Inversiones y Riesgos de las entidades supervisadas– y, en concreto, los preceptos  referidos al resguardo de las grabaciones de las sesiones de los órganos de dirección y los comités de riesgo y de inversiones, los plazos de almacenamiento, así como el deber de dar acceso de estas a la Superintendencia, son plenamente aplicables a BN Vital OPC, con independencia de su carácter público o privado, debido a que su funcionamiento, al igual que el resto de operadoras de pensiones complementarias, se halla sujeto a un régimen especial de regulación y supervisión del que esas disposiciones forma parte.

            Mientras que, para la Asesoría Legal de la Junta Directiva General del BNCR, la naturaleza pública de la operadora consultante, derivada de su pertenencia a dicha institución autónoma, supone que toda ella (organización y funcionamiento) deba regirse por el Derecho Administrativo (incluida la normativa especial que emita el propio banco), si bien, no parece notar la contradicción de afirmar al mismo tiempo, que también resulta aplicable de forma prevalente el Código de Comercio sin precisar, eso sí, cuales artículos.

            En realidad, el asunto así planteado remite a un tema clásico del Derecho Administrativo relacionado con la construcción dual del ordenamiento jurídico (Derecho público-privado) y en el recurso habitual por la Administración Pública a formas jurídico-privadas, desprovistas de sus prerrogativas públicas y del régimen exorbitante del Derecho común que le caracteriza, para participar en actividades comerciales o industriales, generalmente abiertas a la competencia, que le permita colocarse en un plano de igualdad con los sujetos ordinarios, con la consiguiente sumisión a la legislación que es propia de ellos o de la respectiva actividad.[1]

            Tema que, con gran previsión, encuentra respuesta en nuestra LGAP, como veremos de seguido, y que se explica en la doble capacidad (de Derecho público y privado) del Estado y sus instituciones.  

 

A.                LA NATURALEZA PÚBLICA DE BN VITAL OPC NO DETERMINA NECESARIAMENTE EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE CONFORME A LA MISMA LGAP QUE TAMBIÉN CONTEMPLA COMO CRITERIO DEFINIDOR EL TIPO DE ACTIVIDAD QUE REALIZA 

            Efectivamente, desde su primer artículo la LGAP reconoce que el Estado y el resto de los entes públicos no solo cuentan con personalidad jurídica cada uno, sino también con “capacidad de derecho público y privado”; lo que les permite incursionar válidamente en esos dos ámbitos del ordenamiento y entablar las correspondientes relaciones jurídicas con otros sujetos de Derecho, generadoras de derechos y obligaciones.

            Por ese motivo, la misma ley se adelanta en su artículo 3 en brindar una solución a los supuestos en que la Administración no solo maneja el Derecho Público o el Derecho Administrativo y se adentra en las parcelas de lo privado – básicamente, y según lo indicamos antes, las actividades comerciales, industriales o financieras–, actuando como una persona particular más, sometida al Derecho civil o al Derecho mercantil:

“Artículo 3º.-

1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.

2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes” (el subrayado no es del original).

            El precepto anterior busca aclararle así al operador jurídico la disociación, por lo demás frecuente en nuestro medio, entre las formas organizativas públicas y el régimen jurídico-público que les es propio.

            A este respecto, interesa citar el criterio de la Procuraduría n.° OJ-008-2001, del 22 de enero del 2001 (reiterado después en los pronunciamientos C-120-2002, del 14 de mayo y OJ-030-2019, del 29 de abril), en que se explica con mayor detalle lo antes señalado:

“La utilización del Derecho Privado por la Administración Pública, en nombre del mejoramiento de la eficiencia y eficacia del funcionamiento estatal, ha suscitado posiciones controvertidas en la doctrina debido a los efectos que tal utilización ha generado en la práctica. En diversos ordenamientos jurídicos esta situación se ha traducido en el surgimiento de una multitud de personificaciones distintas dentro del seno de la Administración Pública, sujetas a regulaciones diversas, con la consecuente pérdida de coherencia de la Administración en general.

Debido a la heterogeneidad de la institucionalidad pública provocada por la utilización de figuras propias del Derecho Privado, y la consecuente convergencia de sistemas diferentes aplicables a una misma figura jurídica, se ha propugnado por la adecuación entre la forma jurídica de personificación y el régimen jurídico que utiliza la Administración: "Es decir, a régimen jurídico de Derecho Público, forma jurídica pública; a régimen jurídico privado, forma de Derecho privado." (Antonio Troncoso Reigada, Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 62). No obstante, es claro que la diversidad de mecanismos tendientes a asegurar las misiones de servicio público hace que las categorías usuales "persona pública-persona privada, derecho público-derecho privado" no den una respuesta satisfaciente a los problemas que se presentan y por tanto, que esa reducción persona pública-derecho público, forma de derecho privado, derecho privado no sea absolutamente satisfaciente (cf. M, GUYONAR, P, COLLIN : "Chronique générale de jurisprudence administrative française".AJDA, mayo-2000, p. 410). Quizás por ello el artículo el artículo 3° de la Ley General de la Administración Pública permite que el Derecho Privado regule la actividad de los entes públicos cuyo giro de actividad sea industrial o comercial, aun cuando la organización sea propia del Derecho Público”.

            Se desprende lo expuesto, que no siempre existe correspondencia entre la forma de personificación del ente y el régimen jurídico aplicable, como lo demuestra la misma LGAP, al ser posible que una entidad de naturaleza pública quede sujeta al Derecho común en razón de su giro u operación sustantiva, que no se diferencia del que llevan a cabo los sujetos particulares que participan de la misma actividad. En esos supuestos, es la propia LGAP la que, en el recién citado artículo 3, inciso 2), determina que la regulación que debe prevalecer es el Derecho privado.

            Además, la LGAP deja claro, en el inciso 1) de su artículo 2, respecto a los organismos de carácter público diferentes del Estado, que sus disposiciones también les resultarán aplicables “en ausencia de norma especial para éstos”:  

“Artículo 2º.- 1. Las reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos” (el subrayado no es del original).

            Por consiguiente, con arreglo a la LGAP, no basta que el ente de que se trate –distinto al Estado o Administración central– sea público para considerar que las disposiciones de dicha ley son las que imperan en relación con su organización y el funcionamiento, habrá que estarse al tipo de actividad que lleva a cabo y a si cuenta o no con norma especial que lo regule.

            En la especie, BN Vital OPC es una sociedad instrumental del BNCR para que esta institución autónoma pueda participar en el sistema de pensiones complementarias y regida estrictamente por el principio de especialidad: la operadora se constituye exclusivamente para administrar fondos de pensiones, los planes de pensión y los fondos de capitalización laboral (ver al respecto, nuestro dictamen C-366-2003, del 20 de noviembre).

            Por así disponerlo el artículo 30 de la Ley de Protección al Trabajador adopta la veste de una sociedad anónima, lo que ya nos da una clave de la índole comercial de su giro, cuyo capital social al pertenecer al BNCR necesariamente supone que deba calificársele como una empresa pública (como lo indicamos en el dictamen C-315-2008 citado por la SUPEN, su “naturaleza jurídica es pública aun cuando estén organizadas como sociedad anónima”); y si queremos ser más precisos, como una empresa pública no estatal (acerca de esta categorización, puede verse el dictamen C-018-2002, del 16 de enero, reiterado en el dictamen C-236-2019, del 20 de agosto).

            En razón de lo expuesto, especialmente, de los artículos 2.1 y 3.2 de la LGAP, debemos entender que BN Vital OPC no se rige por las reglas de esta ley, sino por la legislación que es común al resto de las operadoras públicas o privadas que concurren en el mercado de pensiones. Esta legislación adquiere una connotación especial propia de los rasgos y particularidades de esa actividad o sector de la economía, a la que usualmente se conoce como regulación sectorial. Con la precisión adicional, que dada la relevancia e interés público que el desarrollo de esa actividad tiene para la sociedad, como lo es la administración de los ahorros de los trabajadores ante los riesgos de la vejez y la muerte –lo que implica que el Estado no pueda ser indiferente a cómo se desenvuelve libremente– esta regulación presenta las notas propias del poder de policía u ordenación, pero de una forma más intensa, en el sentido de que se habilita a las autoridades públicas competentes para supervisar y llevar un control más riguroso del correcto funcionamiento de la actividad y de los sujetos regulados, a quienes correlativamente obliga a cumplir con esta normativa y a ajustar su operación a las demás disposiciones que se emitan para el sector, lo que comprende, según veremos a continuación, las Disposiciones aplicables a las actas que deben llevar los órganos de dirección y los comités de riesgo y de inversiones de las entidades reguladas, dictadas por la Superintendente de Pensiones. 

 

 

B.                LAS DISPOSICIONES DEL ACUERDO N.°A-228-2020 FORMAN PARTE DE LA LEGISLACIÓN SECTORIAL QUE BN VITAL OPC DEBE OBSERVAR POR EL SOLO HECHO DE PARTICIPAR EN UNA ACTIVIDAD REGULADA: EL MERCADO DE PENSIONES     

            Tal y como lo acabamos de indicar y recuerda la SUPEN, la operadora consultante participa de un sector regulado en razón del interés público y los bienes jurídicos en juego que el legislador considera necesario tutelar consistente en la administración de los aportes de los trabajadores a los distintos fondos de ahorros laborales y regímenes de pensiones complementarias que conforman el sistema nacional de pensiones.

            En ese sentido, el artículo 1 de la Ley de Protección al Trabajador, luego de recordar que es una normativa “de orden público e interés social” establece como parte de los objetivos que se buscan cumplir con esta regulación sectorial el: “[a]utorizar, regular y establecer el marco para supervisar el funcionamiento de los regímenes de pensiones complementarias, públicos y privados, que brinden protección para los casos de invalidez, vejez y muerte” (letra d); “establecer los mecanismos de supervisión para los entes participantes en la recaudación y administración de los  diferentes programas de pensiones que constituyen el Sistema Nacional de Pensiones” (letra e); y “[e]stablecer un sistema de control de la correcta administración de los recursos de los trabajadores, con el fin de que estos reciban la pensión conforme a los derechos adquiridos por ellos” (letra f).

            Por tanto, no es la naturaleza pública o privada de los sujetos regulados lo que determina la exigencia regulatoria, sino el sector tan sensible en que operan para lo que se establece un robusto sistema de control que cumple sobre todo con una finalidad social de garantizar el bienestar efectivo de la población trabajadora en el futuro (ver al efecto, el dictamen C-180-2003 del 16 de junio). Como parte de ese sistema de control y así lo señalamos en ese mismo pronunciamiento, le corresponde a “la Superintendencia fiscalizar que los distintos componentes del sistema de pensiones adecuen su actuación a las leyes, reglamentos y a la normativa que en la materia existe y en su caso, velar porque las inversiones que se realicen sean rentables, permitan mantener el equilibrio del régimen y el Sistema satisfaga los derechos de los trabajadores y, en su caso, pensionados”.

            Así lo establece con toda claridad el artículo 30 de la Ley de Protección al Trabajador:

“ARTÍCULO 30.- Exclusividad y naturaleza jurídica. Los fondos de pensiones, los planes respectivos y los fondos de capitalización laboral, serán administrados exclusivamente por operadoras. Estas son personas jurídicas de Derecho Privado o de capital público constituidas para el efecto como sociedades anónimas, que estarán sujetas a los requisitos, las normas y los controles previstos en la presente ley y sus reglamentos. La Superintendencia deberá autorizar el funcionamiento de las operadoras y dispondrá los requisitos adicionales que deberán cumplir estas entidades, con el propósito de proteger los ahorros de los trabajadores y la eficiencia del sistema.

Autorízase a las siguientes organizaciones sociales para que administren los fondos de capitalización laboral: las cooperativas, de conformidad con la Ley No. 7849, de 20 de noviembre de 1998 y sus reformas y las operadoras de fondos de capitalización laboral establecidas en el artículo 74 de la presente ley y las creadas por los sindicatos. En ambos casos, estas (sic) deberán ser autorizadas y registradas ante la Superintendencia de Pensiones, conforme a esta ley. Asimismo, las asociaciones solidaristas definidas en la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970, de 7 de noviembre de 1984, quedan facultadas de pleno derecho, para administrar los fondos de capitalización laboral, conforme a la presente ley.

Para el efecto del párrafo anterior, las asambleas generales de las organizaciones sociales podrán delegar la administración de estos fondos en operadoras, conservando la responsabilidad de vigilar su correcta inversión y destino. Los contratos respectivos deberán ser autorizados previamente por el Superintendente de Pensiones.

Cuando, a juicio de la Superintendencia, existan indicios fundados de la realización de las actividades reguladas por esta ley sin la debida autorización, la Superintendencia tendrá, respecto de los presuntos infractores, las mismas facultades de inspección, imposición de medidas precautorias y sanciones, que le corresponden de acuerdo con esta ley en relación con las entidades fiscalizadas por ella” (el subrayado no es del original).

            Correlativamente, el artículo 42 de la misma ley enumera los deberes a que están sujetos los entes supervisados:             

“ARTÍCULO 42.- Deberes de los entes autorizados. Sin perjuicio de las demás obligaciones estipuladas en esta ley, son obligaciones de las operadoras y las organizaciones sociales autorizadas:

a) Responsabilizarse de administrar los ahorros de los afiliados.

b) Mantener un registro de cuentas individuales de los aportes, de los rendimientos generados por las inversiones, de las comisiones, y de las prestaciones.

c) Calcular el valor del fondo acumulado y su rentabilidad.

d) Enviar a los afiliados un estado de su cuenta individual. La Superintendencia establecerá reglamentariamente lo dispuesto en los incisos a), b), c) y d) de este artículo.

e) Acatar los reglamentos, los acuerdos y las resoluciones emitidos por el Consejo Nacional de Supervisión y el Superintendente.

f) Cumplir los términos de los planes, en las condiciones autorizadas por el Superintendente y las pactadas con los afiliados.

g) Suministrar oportunamente a la Superintendencia la información requerida, en el plazo y las condiciones dispuestos por ella.

h) Publicar oportunamente la información que la Superintendencia indique mediante resolución general.

i) Remitir a los afiliados la información que la Superintendencia señale, con la periodicidad y el formato que ella determine.

j) Suministrar a los afiliados la información que soliciten expresamente sobre el estado de sus cuentas.

k) Guardar confidencialidad respecto de la información relativa a los afiliados, sin perjuicio de la información requerida por la Superintendencia para realizar las funciones estatuidas en la presente ley y por las autoridades judiciales competentes.

l) Realizar la publicidad con información veraz, que no induzca a equívocos ni confusiones, según las normas que para el efecto expida la Superintendencia.

m) Controlar que los promotores trabajen ofreciendo información veraz, sin inducir a equívocos ni confusiones, según las normas que para el efecto expida la Superintendencia.

n) Establecer los sistemas contables, financieros, informáticos y de comunicaciones acordes con las normas de la Superintendencia.

ñ) Realizar evaluaciones periódicas de los sistemas y planes vigentes, cuando a juicio de la Superintendencia sea necesario.

o) Establecer, con carácter permanente, el comité de inversiones, el cual será responsable de las políticas de inversión de los recursos de los fondos administrados por la operadora.

p) Presentar a la Superintendencia los estados financieros de los fondos y los estados financieros del propio ente autorizado, con la frecuencia, los criterios contables, las formalidades y el formato que determine la Superintendencia. Esta dispondrá cuándo deben ser dictaminados por un auditor externo.

q) Adquirir una póliza de fidelidad o solvencia para cubrir los riesgos de manejo cuando, a juicio del Superintendente, así corresponda. Para tales efectos, el Consejo Nacional aprobará el respectivo reglamento.

r) Los demás deberes que contemplen esta ley y los reglamentos dictados por la Superintendencia” (el subrayado no es del original).

            Por su parte, los artículos 33, 38 y 58 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, dentro de ese marco normativo sectorial que rige la actuación de las operadoras de pensión, públicas y privadas, disponen en ese mismo orden:

“Artículo 33.- Regulación del régimen. El Régimen de Pensiones será regulado y fiscalizado por una Superintendencia de Pensiones, como órgano de máxima desconcentración, con personalidad y capacidad jurídicas instrumentales, y adscrito al Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia de Pensiones autorizará, regulará, supervisará y fiscalizará los planes, fondos y regímenes contemplados en esta ley, así como aquellos que le sean encomendados en virtud de otras leyes, y la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral y de las personas físicas o jurídicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las disposiciones de esta ley.

La Superintendencia de Pensiones contará con un Superintendente y un Intendente, nombrados por el Consejo, quienes se regirán por los artículos 172 y 173 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, de 17 de diciembre de 1997. Ambos deberán estar presentes en las sesiones donde el Consejo se reúna para tratar los asuntos de la Superintendencia de Pensiones.

A la Superintendencia de Pensiones (Supén) le será aplicable lo establecido en el artículo 151 de la Ley N.º 7732, Ley Reguladora del Mercado de Valores, de 17 de diciembre de 1997. Además, el superintendente, el intendente, los empleados, los asesores y cualquier otra persona, física o jurídica, que preste servicios a la Superintendencia de Pensiones estarán sujetos a la prohibición de divulgar información, prevista en el artículo 166 de esa ley. De lo anterior se exceptúan la divulgación de la información estadística agregada y cualquier otra información a cuya divulgación obliguen esta ley o la Ley N.º 7983, Ley de Protección al Trabajador, de 16 de febrero de 2000” (el subrayado no es del original).

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 12 de la ley N° 9746 del 16 de octubre del 2019)

(Así reformado mediante el artículo 79 de la ley N° 7983 del 16 de febrero del 2000).

“Artículo 38.- Atribuciones del Superintendente de Pensiones. El Superintendente de Pensiones tendrá las siguientes atribuciones:

a) Proponer al Consejo Nacional los reglamentos necesarios para cumplir las competencias y funciones de la Superintendencia a su cargo; así como los informes y dictámenes que este requiera para ejercer sus atribuciones.

b) Establecer la distribución interna de competencias y la organización correspondiente, para el cumplimiento óptimo de los fines de la legislación que regula la Superintendencia, según las normas generales de organización que dicte el Consejo Nacional.

c) Ejercer, en nombre y por cuenta del Banco Central de Costa Rica, la representación judicial y extrajudicial del Banco Central para las funciones propias de su cargo, con las atribuciones de un apoderado generalísimo sin límite de suma. Podrá delegar poderes en el Intendente u otros funcionarios de la Superintendencia, conforme a las normas que el Consejo Nacional dicte.

d) Imponer, a las entidades reguladas, las medidas precautorias y las sanciones previstas en esta ley, salvo las que corresponda imponer al Consejo.

e) Autorizar la apertura y el funcionamiento de los entes de acuerdo con lo establecido en esta ley y las normas dictadas por el Consejo Nacional. El Superintendente informará al Consejo Nacional de las autorizaciones concedidas.

f) Adoptar todas las acciones necesarias para el cumplimiento efectivo de las funciones de autorización, regulación, supervisión y fiscalización que le competen a la Superintendencia, según esta ley y las normas emitidas por el Consejo Nacional.

g) Proponer al Consejo Nacional las normas por seguir en materia de valoración y custodia de los activos de los Fondos regulados por la Ley de Protección al Trabajador.

h) Proponer, al Consejo Nacional, la normativa reglamentaria sobre los parámetros de referencia para determinar las pensiones vitalicias y sus ajustes a lo largo del tiempo, de conformidad con la Ley de Protección al Trabajador.

i) Proponer, al Consejo Nacional, los requisitos generales que deben cumplir los agentes promotores de las Operadoras de Pensiones para ser incluidos en el registro de agentes autorizados.

j) Aplicar las normas y los reglamentos dictados por el Consejo Nacional.

k) Ejercer las potestades de máximo jerarca en materia administrativa y de personal. En su calidad de jerarca, le corresponderá nombrar, contratar, promover, separar y sancionar al personal de la Superintendencia a su cargo y adoptar las demás medidas internas correspondientes a su funcionamiento. Cuando se trate del personal de la Auditoría Interna, el Superintendente deberá consultar al Auditor Interno. El Superintendente agota la vía administrativa en materia de personal.

l) Establecer el contenido mínimo de los contratos que se celebren entre las operadoras y sus afiliados, y entre ellas y las centrales de valores.

m) Vigilar el cumplimiento estricto por parte de los entes supervisados, de los reglamentos, acuerdos y las resoluciones dictados por el Consejo Nacional.

n) Presentar, al Consejo Nacional, un informe trimestral sobre la evolución de los sistemas de pensiones y la situación de los entes supervisados.

ñ) Presentar al Consejo Nacional el plan anual operativo, el presupuesto, sus modificaciones y su liquidación anual.

o) Dictar las resoluciones necesarias y evaluar la solidez financiera de los regímenes supervisados.

p) Fiscalizar la inversión de los recursos de los fondos administrados por los entes supervisados y la composición de su portafolio de inversiones.

q) Comprobar la imputación correcta y oportuna de los aportes en las cuentas de los afiliados.

r) Exigir, a los entes supervisados, el suministro de la información necesaria para los afiliados y dictar normas específicas sobre el contenido, la forma y la periodicidad con que las entidades supervisadas deben proporcionar a la Superintendencia, al afiliado y al público, información sobre su situación jurídica, económica y financiera, sobre las características y los costos de sus servicios, las operaciones activas y pasivas y cualquier otra información que considere de importancia; todo con el fin de que exista información suficiente y confiable sobre la situación de las entidades supervisadas.

s) Vigilar porque toda publicidad de las actividades del ente supervisado, de los fondos que administra y los planes que ofrece, esté dirigida a proporcionar información que no induzca a equívocos ni confusiones. Para tal efecto, podrá obligar al ente supervisado a modificar o suspender su publicidad, cuando no se ajuste a las normas para proteger a los trabajadores.

t) Fiscalizar el otorgamiento de los beneficios por parte de los entes supervisados.

u) Recibir y resolver las denuncias de los afiliados contra los entes autorizados.

v) Suministrar al público la más amplia información sobre los entes supervisados y la situación del sector.

w) Denunciar, ante la Comisión de Promoción de la Competencia, las prácticas monopolísticas por parte de los entes regulados.

x) Aprobar los contratos de las entidades supervisadas, con empresas de su mismo grupo financiero o pertenecientes a un grupo económico vinculado con dichas entidades, de acuerdo con las normas reglamentarias que establecerá el Consejo Nacional.

y) Procurar que no operen en el territorio costarricense, sin la debida autorización personas naturales ni jurídicas, cualesquiera que sean su domicilio legal o lugar de operación, que de manera habitual y a cualquier título realicen actividades de oferta y administración de planes de ahorro para la jubilación o planes de pensiones.

z) Solicitar, al Consejo Nacional, la intervención y liquidación de los entes regulados, ejecutar y supervisar el proceso de intervención.”

(Así reformado mediante el artículo  79 de la ley N° 7983 del 16 de febrero del 2000).

“Artículo 58.- Labores de supervisión. En las labores de supervisión y vigilancia de la Superintendencia sobre los entes sujetos a su fiscalización, el Superintendente, por sí o por medio de los funcionarios de la Superintendencia, podrá efectuar cualquier acción directa de supervisión, verificación, inspección o vigilancia en las entidades reguladas cuando lo considere oportuno, a fin de ejercer las facultades que le otorgan esta ley, leyes conexas y las demás normas; asimismo, deberá velar por el cumplimiento de los reglamentos y las normas de carácter general emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión. Las entidades reguladas están obligadas a prestar total colaboración a la Superintendencia, para facilitar las labores que le faculta esta ley” (el subrayado no es del original).

(Así adicionado mediante el artículo 79 de la ley N° 7983 del 16 de febrero del 2000).

            Por fin, el inciso b) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores (n.° 7732 de 17 de diciembre de 1997) le confiere al CONASSIF la potestad de “[a]probar las normas atinentes a la autorización, regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que, conforme a la ley, deben ejecutar la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones…” (el subrayado no es del original).

            Los preceptos anteriores expresan la intención del legislador en disciplinar la actividad de las entidades (públicas o privadas) que operan en el mercado de pensiones, captando los ahorros de los trabajadores, mediante la construcción de una regulación sectorial en la que se les impone derechos y obligaciones a estas y se habilita al CONASSIF y a la SUPEN para supervisar y controlar su operación e incluso, para emitir normativa complementaria que contribuya a cumplir con los objetivos del referido artículo 1 de la Ley de Protección al Trabajador.

            Se desprende de lo expuesto que, como lo señala la doctrina especializada, “[e]l objeto de la regulación es siempre el mercado, o más concretamente, las actividades económicas que tienen lugar en el mismo, con independencia del carácter público o privado, de los sujetos que las realizan” (el subrayado no es del original).[2] De manera que, cualquier forma de excepción singular a la legislación sectorial en consideración a la naturaleza de la operadora de pensiones, podría generar disfunciones en el desenvolvimiento de la actividad regulada y una vulneración al principio de igualdad de condiciones que se hace aún más evidente en un sector abierto a la competencia.

            A este respecto, interesa traer a colación lo señalado por la Procuraduría en el dictamen C-315-2008 –mencionado en el criterio de la SUPEN– por su amplio análisis del ordenamiento que rige la materia de pensiones, en el que se destaca la competencia de regulación y supervisión sobre diversos aspectos del accionar de las operadoras de pensiones que le otorga al CONASSIF y a la SUPEN, a efectos de mantener el orden público en el sistema financiero y garantizar los derechos de los afiliados a los sistemas de pensiones:

“La regulación permite a las autoridades públicas un poder de intervención sobre la actividad desarrollada por organismos públicos y privados, a efecto de que sus decisiones y acciones permitan mantener el orden público en un sector determinado. Decisiones que deben, entonces, orientarse hacia el interés general. Es este el motivo de la regulación en materia financiera y en particular de los sistemas de pensión y jubilación, donde la acción de los agentes económicos es altamente reglamentada por normas de Derecho Público, en protección no solo de la estabilidad, rentabilidad y liquidez del sistema y sus agentes, sino ante todo en tutela de los derechos de los trabajadores. Estos fines justifican las restricciones que se imponen a los agentes públicos o privados en ejercicio de la función  de regulación.

1.-     La regulación responde a una finalidad socioeconómica

Los sistemas de pensiones cumplen una finalidad social por cuanto el propósito es establecer un régimen que permita el bienestar efectivo de la población trabajadora en el futuro.  Se está ante una finalidad de previsión colectiva complementaria del régimen de seguridad social a cargo de la Caja Costarricense de Seguro Social. En ese sentido, la actividad financiera  procura el ahorro para financiar necesidades futuras en la vejez. Estas finalidades sociales, la naturaleza de las prestaciones, la necesidad de mantener la solvencia y rentabilidad de los sistemas de pensión determina la regulación de los regímenes correspondientes. La regulación busca la solvencia y rentabilidad del sistema de pensiones a efecto de proteger los derechos e intereses de los trabajadores, cuyos fondos administran las entidades reguladas. No puede olvidarse que el ahorro que hoy se hace tiene como objeto sufragar necesidades al llegar a la vejez y al momento de acogerse a la pensión. En ese sentido, el régimen de pensiones complementarias cumple el rol de “puente” entre el presente y el futuro. El trabajador y los patronos se ven obligados a contribuir con un porcentaje dispuesto por el legislador para dotar a los primeros:

“de un ingreso adicional vía pensión para cuando no registren ingresos ordinarios por salarios y se hayan acogido a la jubilación ordinaria. Se trata de un beneficio a futuro, que no llegaría a plasmarse si quedara a elección del trabajador incorporarse o no.” (Sala Constitucional, resolución N° 643-2000 de 14:30 hrs. de 20 de enero de 2000).

De conformidad con el artículo 1 de la Ley de Protección al Trabajador, N° 7983 del 16 de febrero de 2000, es objetivo primordial de dicha Ley, crear un marco para regular y tutelar la propiedad de los trabajadores, expresada en los fondos que se establecen y cuyo fin último es que los trabajadores puedan recibir una pensión conforme los derechos adquiridos. Es ese objetivo el que justifica la intervención pública en la actividad jurídica y económica de las entidades fiscalizadas y reguladas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la Superintendencia de Pensiones.

La Ley Reguladora del Mercado de Valores establece las funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, a quien la Ley encarga de dictar las normas atinentes a la regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que ejecutarán las Superintendencias del sistema financiero, incluida la Superintendencia de Pensiones. Además, se le atribuyen una serie de funciones que determinan el poder directivo sobre el sistema financiero en su conjunto:

“… Lo anterior encuentra pleno sentido, si partimos de que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, fue creado según el artículo 169 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores para que la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones funcionen bajo la sola dirección de este órgano de supervisión del sistema financiero. Se trata de un órgano de dirección del sector financiero nacional (actividad de intermediación financiera realizada por los bancos, los puestos de bolsa y las operadoras de pensiones), a cuya orientación se sujeta la actividad de las Superintendencias Generales (de Entidades Financieras, de Valores y de Pensiones), al que no obstante no dotársele de ningún tipo de autonomía en particular (artículo 169 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores); sí se le reconoce una potestad normativa por disposición legal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 inciso c) y 171 incisos b), j), n), ñ), y o) de la ley de referencia, según se había anotado… Así, puede legítimamente aprobar regulaciones derivadas de las relaciones de sujeción especial que se originan en la actividad financiera, la cual se concreta entre las Superintendencias Generales (de Entidades Financieras, de Valores y de Pensiones) y las entidades, públicas y privadas que se dedican a esta actividad (entes fiscalizados), esto es, los bancos, los puestos de bolsa, y las operadoras de pensiones, en tanto requieren de una autorización de parte de la Administración para poder dedicarse a esta actividad”. Resolución 13576-2007 de las 14:35 horas del 19 de setiembre de 2007.

Conforme se deriva de las leyes relativas a la materia, la Superintendencia de Pensiones tiene una amplia competencia en materia de regulación y supervisión de los sistemas de pensiones en el país. Su competencia deriva tanto de la Ley de creación, N° 7523 de 7 de julio de 1995 y sus reformas, como de leyes especiales, entre ellas la Ley de Protección al Trabajador. Al respecto, debe tomarse en cuenta que el artículo 33 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias le atribuye competencia sobre todo plan, fondo o régimen de pensiones, tanto los contemplados en esa ley como en otras leyes; así como sobre la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral y, en general, de las personas físicas o jurídicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las pensiones. Esta amplia competencia le permite dirigir, reglamentar, supervisar y controlar la actuación de las operadoras de pensiones, sujetos regulados por las leyes 7523 y 7983, que se caracterizan por administrar fondos de los trabajadores, según lo indicado…

El correcto desempeño de la actividad de la operadora de pensiones pasa por el debido respeto y acatamiento de los reglamentos, los acuerdos, las resoluciones emitidos por el Consejo Nacional de Supervisión y el Superintendente de Pensiones, así como el cumplimiento de las obligaciones de transparencia y publicidad en los términos definidos en la Ley y reglamentados por la Superintendencia o el CONASSIF.

La necesaria participación de las operadoras de pensiones en el sistema de pensiones impide considerar que esa participación sea solo un mecanismo para generarle riqueza o utilidades. Por el contrario, independientemente de su naturaleza jurídica, lo cierto es que la operadora, pública o privada, tiene una función dentro del sistema, que es coadyuvar en la construcción del bienestar futuro de la población trabajadora. Esa finalidad social no puede ser ignorada.

Por otra parte, procede recordar que el agente económico que participa en los mercados financieros, sea este el valores, el bancario o el de pensiones, no es un agente comercial común y corriente. Su actuación, por el contrario, incide directamente en la estabilidad económica y tiende a reflejarse sobre la situación política y social general del país. Por lo que dicho agente se sujeta un ordenamiento sectorial, que tiene como destinatarios  tanto organismos públicos como entidades privadas que por su pertenencia al sector (hecho que depende de la autorización para funcionar como entidad financiera) entran en un sistema especial de relaciones, sin que ello implique que se esté necesariamente ante relaciones de especial sujeción, aspecto que dependerá de cada ordenamiento. Lo que importa es sobre todo el aspecto ordinamental, sea la organización del sistema y su funcionamiento que impide considerar que la actividad de la operadora se sujeta exclusivamente a la libertad de empresa y de comercio. La actividad de la operadora se rige por un ordenamiento de naturaleza pública (Ley de Protección al Trabajador y Ley 7523) y para estos efectos poco importa la naturaleza, pública o privada, del agente. Frente a las disposiciones de estas leyes, la operadora de pensiones de naturaleza privada no puede invocar una libertad jurídica o una libertad de empresa. Mediante sentencia número 13576-2007 antes citada, la Sala Constitucional indicó sobre la libertad de empresa de los agentes de los mercados financieros:

“Lo anterior, por cuanto el agente económico que participa en los mercados financieros (sea valores, pensiones o bancario), no es un agente comercial común y corriente, pues su actuación incide directamente en la estabilidad económica del país y ello a su vez se refleja en la situación política y social del mismo. De ahí que se deban imponer reglas de comportamiento a los agentes financieros, con el fin de prevenir que incurran en riesgos excesivos y a garantizar la solvencia y la liquidez de éstos y así, del sistema en general. Sin embargo, se trata de un ordenamiento sectorial, de donde surge también la importancia del papel de las auditorías externas, por participar de este sistema especial de relaciones, al formar parte de este sector regulado, respecto del cual, en tanto están vinculadas a las entidades fiscalizadas, su organización y funcionamiento -únicamente respecto a esta función que ejercen-, no queda irrestrictamente a la libertad de empresa o de comercio”.” (El subrayado no es del original).

            A la luz del contexto normativo anterior, se plantea si las aludidas Disposiciones aplicables a las actas que deben llevar los órganos de dirección y los comités de riesgo y de inversiones de las entidades reguladas, del acuerdo n.°A-228-2020 de la Superintendente de Pensiones, deben ser observadas por la operadora consultante, particularmente, lo relativo a la grabación de las sesiones de los órganos de dirección, comités de riesgo e inversiones de las entidades reguladas y los plazos de almacenamiento, según el oficio de consulta, ante la duda de que por su naturaleza pública, la regulación que debería de prevalecer es la LGAP y la Ley del Sistema Nacional de Archivos en orden a la forma de respaldar las deliberaciones y acuerdos de dichos órganos, así como la conservación de las actas.

            De la lectura de estas Disposiciones se desprende una regulación detallada sobre cómo las operadoras de pensiones deben llevar las actas de las sesiones de los órganos colegiados fundamentales de su estructura, a saber, la Junta Directiva y los comités de riesgo e inversiones. Así, el artículo 2 establece los requisitos que deberán cumplir el acta, de los que destaca su formato digital, la indicación de que “deberá guardar congruencia, identidad esencial e integridad con todo lo discutido y acordado en la correspondiente sesión” (letra d); el detalle de la votación, “así como los motivos o razones, cuando alguno vote en forma negativa o salve su voto” (letra e); y la identificación “de forma concreta y clara”, de los documentos o informes conocidos o discutidos en las sesiones, con la aclaración que hace el mismo precepto de que estos documentos “forman parte integral del acta y deberán custodiarse junto con ella” (letra g). El artículo 3 se refiere a la modificación de las actas, precisando que “una vez firmadas, no podrán ser modificadas, total o parcialmente, sino por un acuerdo de una sesión posterior que deberá cumplir con los mismos requisitos que, para ser tomado válidamente, debió cumplir el acuerdo modificado” y que toda modificación deberá fundamentarse, consignando los motivos en el acta correspondiente. El artículo 4 alude a las obligaciones de quien funja como secretario del órgano colegiado, de las que sobresalen, la de: “[v]erificar y asegurarse de que la sesión sea grabada en forma íntegra, clara y a través de los medios que permitan la adecuada reproducción y conservación de la grabación” (letra b); “[g]arantizar que las actas, las grabaciones y los documentos conocidos y discutidos en la correspondiente sesión, se almacenen y conserven en un repositorio o carpeta digital que le permita a la Superintendencia de Pensiones el acceso remoto para consultas y descargas dentro del proceso de supervisión, tanto del acta como de los documentos o informes discutidos en esta y la grabación de la sesión. El repositorio o carpeta digital deberá contar con los mecanismos y estándares de seguridad y registro de bitácoras que aseguren que su contenido, así como el contenido de los documentos, no pueda ser modificado o suprimido después de haberse incluido” (letra d, el subrayado no es del original); “[s]uministrar los accesos y claves necesarios para que el acta, así como todos los documentos e informes que fueron conocidos o discutidos, puedan ser leídos por quienes participaron en la sesión y que, además, las actas puedan ser firmadas por el Presidente y Secretario” (letra e); e “[i]nformar a la Superintendencia de Pensiones la forma y lugar en que puede acceder remotamente, en cualquier tiempo, al repositorio o carpeta, las actas, grabaciones y los documentos o informes conocidos o discutidos en la correspondiente sesión, para su consulta o descarga, así como brindar los accesos, usuarios o claves necesarios para ello, cuando esto no pueda realizarse mediante el uso de un certificado de firma digital. Cuando se hayan discutido informes o documentos, éstos deberán poder consultarse juntamente con el acta en donde fueron conocidos o discutidos” (letra f). Luego, el artículo 7 contempla como parte de las obligaciones de las entidades reguladas, el asegurarse de que los comités y los participantes en las sesiones cumplan con estas disposiciones (letra a) y conservar las grabaciones de las sesiones, las actas, y los documentos e informes conocidos y discutidos por los órganos de dirección y los comités durante el plazo fijado en el artículo 9[3](letra e).

            En coherencia con lo expuesto hasta ahora, no hay razón para entender que las disposiciones anteriores no sea plenamente aplicables a BN Vital OPC –y a cualquier otra operadora de pensiones–, ni que, correlativamente, deba observarlas en su quehacer diario. Pues, esta regulación adoptada por el acuerdo n.°A-228-2020 forma parte de la legislación sectorial del sistema nacional de pensiones que hemos venido describiendo y que faculta a la SUPEN para disponer “los requisitos adicionales que deberán cumplir estas entidades, con el propósito de proteger los ahorros de los trabajadores y la eficiencia del sistema” (artículo 30 de la Ley n.°7983); particularmente, para exigirles el suministro de la información necesaria y dictar normas específicas sobre el contenido, la forma y la periodicidad con que los sujetos supervisados deben proporcionársela (artículo 38, inciso r de la Ley n.°7523).

            En el mismo sentido, la ordenación sectorial impone a las operadoras de pensiones el deber de acatar los reglamentos, “los acuerdos” y las resoluciones emitidas por el CONASSIF y el Superintendente; suministrar oportunamente a la SUPEN la información requerida y cumplir con los demás deberes que se contemplen en los reglamentos dictados por esa Superintendencia (artículo 42, incisos e), g) y r) de la Ley n.°7983); con independencia –insistimos en ello– de la naturaleza pública o privada de dichas entidades, pues como también lo señalamos el objeto de la regulación es siempre la actividad y no los sujetos que las realizan.

            Solo así es posible garantizar el cumplimiento de los fines de la legislación que regula el sistema nacional de pensiones que, volvemos a destacarlo, procura el resguardo de los derechos e intereses de los trabajadores, beneficiarios del sistema, al igual que la estabilidad y solvencia del sistema financiero (dictamen C-315-2008 ya citado).

            Ninguna otra disposición ajena a esta normativa sectorial –incluso de rango legal– que pudiera resultar aplicable al sujeto supervisado por su carácter público o pertenencia a un grupo económico o conglomerado financiero, como en este caso, al BNCR, cumple con esos propósitos, pues responde a otros objetivos. Lo que no obsta para que adquiera un carácter complementario a la legislación sectorial en la medida que no se le contraponga.

            En definitiva, la participación de BN Vital OPC en una actividad regulada es lo que determina su plena sujeción al régimen propio de esta y a la consiguiente supervisión, fiscalización y reglamentación de la SUPEN y de CONASSIF, pues solo así se garantizan los fines de orden público e interés social inherentes al sistema nacional de pensiones, lo que comprende las Disposiciones del acuerdo n.°A-228-2020 de la Superintendente.

            De ahí que no resulte justificada la invocación por parte de la Asesoría Legal de la Junta Directiva General del BNCR al principio de proporcionalidad conforme a la enunciación que se hace de este en el artículo 4 del Reglamento de Gobierno Corporativo del CONASSIF, , en el sentido de que “[c]ada entidad diseña, implementa y evalúa su marco de Gobierno Corporativo de conformidad con sus atributos particulares, para ello debe considerar las leyes que le resultan aplicables, el tamaño, la estructura de propiedad y la naturaleza jurídica de la entidad, así como el alcance y la complejidad de sus operaciones, la estrategia corporativa, el Perfil de Riesgo y el potencial impacto de sus operaciones sobre terceros”; pues esa postura equivaldría a desaplicar a conveniencia la regulación sectorial que, como hemos visto, es de orden público. Cuando lo cierto es, que por la misma definición que la letra k) del artículo 3 del citado reglamento hace de Gobierno Corporativo, la aplicación proporcional y diferenciada de la normativa sectorial se haya acotada a la estructura de la entidad regulada respecto a la definición de la manera en que se asigna la autoridad y se toman las decisiones corporativas, no a su funcionamiento, como lo acota la SUPEN en el criterio aquí rendido, que debe regirse por todo el bloque normativo dispuesto para el mercado de pensiones.

            Por lo demás, la especificidad y detalle del contenido de las aludidas Disposiciones aplicables a las actas que deben llevar los órganos de dirección y los comités de riesgo y de inversiones de las entidades reguladas no es posible hallarla en ninguna otra norma con la que poder sustituirlas. Con lo cual, la aplicación en su lugar de la LGAP o de la Ley del Sistema Nacional de Archivos no estaría sirviendo al propósito de la regulación sectorial. Ciertamente, el inciso d) del artículo 3 del Reglamento a esta última ley (Decreto Ejecutivo n.°40554-C del 29 de junio del 2017) establece que las disposiciones del Sistema Nacional de Archivos comprenden los archivos de las instituciones públicas descentralizadas, incluidas las empresas públicas, pero no con el objetivo de supervisar su actividad sustantiva, sino a efectos de lograr la conservación y organización coordinada de su acervo documental. Ergo, cumplen fines y tienen ámbitos de cobertura disímiles con lo que no se justifica la prevalencia de la Ley del Sistema Nacional de Archivos sin comprometer la actividad de fiscalización de la SUPEN. A lo sumo, si se presentara algún tipo de conflicto en el tema que, al parecer, genera cierta inquietud, respecto a la conservación de las actas y grabaciones (sea por su valor administrativo, científico-cultural o legal), no está de más recordar, que el artículo 1 de las Disposiciones, al precisar su alcance, indica que su articulado relativo a las actas es “sin perjuicio de lo dispuesto en las disposiciones legales o reglamentarias que les sean aplicables”.

            Lo mismo habría que apuntar en relación con los artículos del capítulo de la LGAP concernientes a los órganos colegiados, de tal suerte, que en el otro punto que suscita la duda del órgano consultante, a saber, la grabación y respaldo de las sesiones, la reciente reforma hecha a sus artículos 50 y 56 por la Ley para mejorar el proceso de control presupuestario, por medio de la corrección de deficiencias normativas y prácticas de la administración pública (n.°10053 del 25 de octubre de 2021) que entrará a regir a partir del próximo 11 de noviembre, sigue la misma tendencia en el sentido de que las sesiones del órgano deberán ser grabadas (en audio y video), respaldadas en un medio digital que garantice su integridad y archivo y las actas correspondientes deberán ser “una transcripción literal de todas las intervenciones efectuadas”.

 

 

C.                CONCLUSIÓN

            De conformidad con las consideraciones anteriores, es criterio de la Procuraduría General de República que:

1.      La naturaleza pública de BN Vital OPC, derivada de que su capital social es propiedad de una institución autónoma (BNCR), no determina conforme al artículo 3.2 de la LGAP el régimen jurídico aplicable si el criterio definidor es el tipo de actividad que realiza (comercial, industrial o financiera).

 

2.      BN Vital OPC participa en el mercado de pensiones, concretamente, en la administración de los fondos de pensiones, los planes respectivos y los fondos de capitalización (artículo 30 de la Ley n.°7983) que, por su interés público, finalidad social (el bienestar efectivo de la población trabajadora en el futuro) y el bien jurídico en juego –los ahorros de los trabajadores– el Estado lo sujeta a una fuerte regulación.

 

3.      En virtud de esta regulación al sistema nacional de pensiones se procura el resguardo de los derechos e intereses de los trabajadores, beneficiarios del sistema, al igual que la estabilidad y solvencia del sistema financiero (dictamen C-315-2008), para lo que el legislador habilita al CONASSIF y a la SUPEN a supervisar, fiscalizar y reglamentar la actividad de todas las entidades que operan en este sector, con independencia de su carácter público o privado, a efectos de garantizar el cumplimiento de esos fines públicos.

 

4.      Asimismo, la regulación sectorial impone a las operadoras de pensiones el deber de acatar los reglamentos, “los acuerdos” y las resoluciones emitidas por el CONASSIF y el Superintendente; suministrar oportunamente al regulador la información requerida y cumplir con los demás deberes que se contemplen en los reglamentos dictados por la SUPEN (artículo 42, incisos e), g) y r) de la Ley n.°7983), todo lo cual se expresa en las Disposiciones aplicables a las actas que deben llevar los órganos de dirección y los comités de riesgo y de inversiones de las entidades reguladas (adoptadas por el acuerdo n.°A-228-2020 de su Superintendente).

 

5.      Ninguna otra disposición ajena a esta normativa sectorial –incluso de rango legal– que pudiera resultar aplicable al sujeto supervisado por su carácter público o pertenencia a un grupo económico o conglomerado financiero, como en este caso, al BNCR, cumple con los propósitos dichos de la regulación al sistema nacional de pensiones, pues responde a otros objetivos. Lo que no obsta para que pueda tener un carácter complementario a la legislación sectorial en la medida que no se le contraponga.

 

6.      En definitiva, la participación de BN Vital OPC en una actividad regulada es lo que determina su plena sujeción al régimen propio de esta y a la consiguiente supervisión, fiscalización y reglamentación del CONASSIF y la SUPEN. Ello supone el deber de observar las Disposiciones relativas a las actas de la Junta Directiva y de los comités de riesgo y de inversiones del citado acuerdo n.°A-228-2020, pues solo así se garantizan los fines de orden público e interés social inherentes al sistema nacional de pensiones.

Atentamente,

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc

 

C:            Señora Rocío Aguilar Montoya, Superintendente, Superintendencia de Pensiones

 

PGR-C-211-2022

BN VITAL, OPERADORA DE PLANES DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS, S.A. SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES (SUPEN). SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES. OPERADORAS DE PENSIONES. DISPOSICIONES APLICABLES A LAS ACTAS QUE DEBEN LLEVAR LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Y LOS COMITÉS DE RIESGO Y DE INVERSIONES DE LAS ENTIDADES REGULADAS (ACUERDO N.°A-228-2020 DE LA SUPERINTENDENTE DE PENSIONES). MERCADO DE PENSIONES. REGULACIÓN SECTORIAL. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. LEY DEL RÉGIMEN PRIVADO DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS (N.°7523). LEY DE PROTECCIÓN AL TRABAJADOR (N.°7983).

El Gerente de BN Vital, Operadora de Planes de Pensiones Complementarias, S.A., consultó acerca de la aplicabilidad directa a dicha entidad de las Disposiciones aplicables a las actas que deben llevar los órganos de dirección y los comités de riesgo y de inversiones de las entidades reguladas (adoptadas por acuerdo n.°A-228-2020 de la Superintendente de Pensiones), al entender que por su naturaleza pública debe regirse por el ordenamiento jurídico administrativo que rige al resto del sector público.   

El procurador Alonso Arnesto Moya, luego de conferir audiencia del asunto consultado a la Superintendencia de Pensiones (SUPEN), mediante el dictamen PGR-C-211-2022, del 28 de setiembre de 2022, dio respuesta en los siguientes términos:

1.      La naturaleza pública de BN Vital OPC, derivada de que su capital social es propiedad de una institución autónoma (BNCR), no determina conforme al artículo 3.2 de la LGAP el régimen jurídico aplicable si el criterio definidor es el tipo de actividad que realiza (comercial, industrial o financiera).

 

2.      BN Vital OPC participa en el mercado de pensiones, concretamente, en la administración de los fondos de pensiones, los planes respectivos y los fondos de capitalización (artículo 30 de la Ley n.°7983) que, por su interés público, finalidad social (el bienestar efectivo de la población trabajadora en el futuro) y el bien jurídico en juego –los ahorros de los trabajadores– el Estado lo sujeta a una fuerte regulación.

 

3.      En virtud de esta regulación al sistema nacional de pensiones se procura el resguardo de los derechos e intereses de los trabajadores, beneficiarios del sistema, al igual que la estabilidad y solvencia del sistema financiero (dictamen C-315-2008), para lo que el legislador habilita al CONASSIF y a la SUPEN a supervisar, fiscalizar y reglamentar la actividad de todas las entidades que operan en este sector, con independencia de su carácter público o privado, a efectos de garantizar el cumplimiento de esos fines públicos.

 

4.      Asimismo, la regulación sectorial impone a las operadoras de pensiones el deber de acatar los reglamentos, “los acuerdos” y las resoluciones emitidas por el CONASSIF y el Superintendente; suministrar oportunamente al regulador la información requerida y cumplir con los demás deberes que se contemplen en los reglamentos dictados por la SUPEN (artículo 42, incisos e), g) y r) de la Ley n.°7983), todo lo cual se expresa en las Disposiciones aplicables a las actas que deben llevar los órganos de dirección y los comités de riesgo y de inversiones de las entidades reguladas (adoptadas por el acuerdo n.°A-228-2020 de su Superintendente).

 

5.      Ninguna otra disposición ajena a esta normativa sectorial –incluso de rango legal– que pudiera resultar aplicable al sujeto supervisado por su carácter público o pertenencia a un grupo económico o conglomerado financiero, como en este caso, al BNCR, cumple con los propósitos dichos de la regulación al sistema nacional de pensiones, pues responde a otros objetivos. Lo que no obsta para que pueda tener un carácter complementario a la legislación sectorial en la medida que no se le contraponga.

 

6.      En definitiva, la participación de BN Vital OPC en una actividad regulada es lo que determina su plena sujeción al régimen propio de esta y a la consiguiente supervisión, fiscalización y reglamentación del CONASSIF y la SUPEN. Ello supone el deber de observar las Disposiciones relativas a las actas de la Junta Directiva y de los comités de riesgo y de inversiones del acuerdo n.°A-228-2020, pues solo así se garantizan los fines de orden público e interés social inherentes al sistema nacional de pensiones.