Accesibilidad
Opinión Jurídica : 099 - del 20/07/2022
PGR-OJ-099-2022
Señora
Ericka Ugalde Camacho
Jefe de Área
Comisiones Legislativas III
Asamblea Legislativa
Estimada Señora:
Con
la aprobación de la señora procuradora general adjunta de la República, nos
referimos a su oficio no. CPEM-028-2021
de fecha 23 de agosto de 2021, por medio del cual requiere la opinión
jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se
tramita en el expediente legislativo número 22.185, denominado “Adición
de un segundo párrafo al artículo 9 del Código Municipal y sus reformas, Ley
N.° 7794, del 30 de Abril de 1998; Ley para autorizar la Creación de Organismos
Intermunicipales de Gestión de Cuencas, Subcuencas o
Microcuencas Hidrográficas”,
cuyo texto base fue publicado en el La Gaceta no. 232 de 18 de setiembre de
2020.
1. Carácter de este pronunciamiento.
De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley
Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la
República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la
Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los
criterios legales que le solicite la Administración Pública.
Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como
Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la
función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún
tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.
Pese a lo anterior, y dado que no existe
previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las
consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de
colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución
Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes
sobre determinados proyectos de ley, o, en este caso, de proyectos de reforma
constitucional, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de
tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse
cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan
estimarse de interés general.
En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en
cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley o de reforma
constitucional, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a
asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón,
este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que
pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor de la Asamblea
Legislativa.
Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el
artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no
se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.
2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.
En el texto base del proyecto se
expone como principal razón que motiva la iniciativa, la necesidad de adicionar
un segundo párrafo al artículo 9° del Código Municipal (Ley no. 7794 de 30 de
abril de 1998), para otorgar a las Municipalidades la facultad de constituir
-mediante convenios- organismos intermunicipales para la para gestión de cuencas, subcuencas
o microcuencas hidrográficas que compartan entre sí.
Asimismo, se justifica la iniciativa
indicándose que la creación de este tipo
de organismos, busca facilitar a los entes municipales suscriptores del
respectivo convenio, el cumplimiento eficaz, eficiente, simple, célere,
transparente, y especialmente, coordinado; de aquellas competencias relativas a
cuencas hidrográficas que constitucional y legalmente le fueron asignadas a las
municipalidades y que -según se indica- no podrían ser satisfechas de forma
individual por cada una de ellas.
Se señala que dichos organismos
intermunicipales, serán entidades de derecho público con personalidad jurídica,
y quedarán sujetos a las reglas y principios constitucionales de la
contratación administrativa y del servicio público.
Ante ello, es importante señalar
que, en relación con la gestión y manejo de cuencas hidrográficas, el
legislador ha contemplado la promulgación de normas y creación de organismos,
así como políticas y competencias tendientes a su protección integral. Dichas
acciones tienen como norte la inclusión de todos los sectores involucrados a
nivel nacional en la gestión de las cuencas hidrográficas y
en consecuencia, del recurso hídrico y el medio ambiente.
Propiamente, el Reglamento a la Ley
de Uso, Manejo y Conservación de Suelos (Decreto Ejecutivo no. 29375 de 8 de
agosto de 2000), en su artículo 6° define las cuencas hidrográficas como el área geográfica cuyas aguas
superficiales vierten a un sistema de desagüe o red hidrológica común, confluyendo
a su vez en un cauce mayor, que puede desembocar en un río principal, lago,
pantano, marisma, embalse o directamente en el mar. Está delimitada por la
línea divisoria de aguas y puede constituir una unidad para la planificación
integral del desarrollo socioeconómico y la utilización y conservación de los
recursos agua, suelo, flora y fauna.
Asimismo, señala
que se entenderán por subcuencas hidrográficas, cada
una de las cuencas menores que pertenecen a un mismo sistema de desagüe o
cuenca principal.
Por su parte, la Ley de
Biodiversidad (no. 7788 del 30 de abril de 1998) en su artículo 22, al crear el
Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), incorpora como parte de sus
competencias la protección y conservación del uso de cuencas hidrográficas y
sistemas hídricos.
Actualmente, la Gerencia de Ordenamiento Territorial y
Cuencas Hidrográficas del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) dirige,
coordina, da seguimiento y monitorea la protección y conservación de cuencas
hidrográficas y sistemas hídricos, ordenamiento territorial, sistemas de
información geográfica, corredores biológicos y educación ambiental.
En concordancia con lo anterior,
mediante Decreto Ejecutivo no. 29238-MINAE de 20 de noviembre de 2000, se creó
la Red Nacional de Cuencas Hidrográficas, en cuyo artículo 1°, se establece
como fin primordial:
Artículo 1º—Créase la Red Nacional de
Cuencas Hidrográficas con la finalidad de aumentar en el país, la capacidad
de gestión en manejo de cuencas, con base en la adopción del intercambio de
experiencias y conocimientos entre organizaciones mediante la coordinación y el
asesoramiento, la presentación de propuestas de lineamientos de políticas en la
materia y procurando la utilización de sus propios recursos técnicos. (Se
añade negrita)
La
Red Nacional de Cuencas Hidrográficas, está integrada -además de otras
instituciones- por el MINAE, Ministerio de Salud, Ministerio de Planificación Nacional y Política
Económica (MIDEPLAN), Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA),
Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) e Instituto de Fomento y Asesoría
Municipal (IFAM), éste último en representación de las Municipalidades.
También, como parte de la
coordinación interinstitucional que se contempló para la gestión de las cuencas
hidrográficas, el artículo 70 del Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos
establece que el Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) y el MINAE deberán
promover la realización de estudios e investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas,
agrológicas, ecológicas, sanitarias en las aguas superficiales y subterráneas
de las cuencas hidrográficas del país, así como del mar territorial, con el fin
de determinar y corregir, por parte del Servicio Nacional de Riego y
Avenamiento (SENARA), Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados
(ICAA) y universidades, la saturación de minerales agrotóxicos
nocivos para la salud humana, de la diversidad biológica terrestre, marina, y
que podrían ser irreversibles en las aguas subterráneas o en los productos
alimenticios, con la consecuente patología general.
El artículo 12 del mismo cuerpo normativo, contempla que
el MINAE, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), el Instituto
Costarricense de Electricidad (ICE), el ICAA, la Comisión Nacional de
Emergencias (CNE) y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU),
coordinarán con el MAG, la ejecución de las investigaciones hidrológicas,
hidrogeológicas y agroecológicas, así como las prácticas de mejoramiento
conservación de suelos y aguas en las cuencas hidrográficas del país.
Por su parte, el Decreto Ejecutivo no. 32868 de 24 de agosto de 2005, denominado Canon
por Concepto de Aprovechamiento de Aguas, estipula en su artículo 13, que de
los recursos percibidos por concepto de dicho canon, el 50% será destinado
-entre otros rubros- a promover
y financiar proyectos y acciones destinadas a la conservación, restauración,
protección y uso sostenible de las cuencas hidrográficas y de los recursos
hídricos que propongan las instituciones del Estado, entes privados, organismos
de cuenca conformados legalmente, de conformidad con los planes y programas
nacionales de gestión del recurso hídrico.
El Ministerio de Ambiente y Energía, en
ejercicio de sus competencias, a través de la Dirección de Aguas, se encuentra
actualizando la Política Hídrica Nacional y el Plan Nacional para la Gestión
Integrada de los Recursos Hídricos, con el fin de abordar, de manera integral y
coordinada la gestión de ese recurso, lo cual incluye la gestión de las cuencas
hidrográficas.
De lo anterior, es indiscutible la
importancia que reviste la protección, conservación, uso sostenible y gestión
integral de las cuencas hidrográficas, así como la coordinación
interinstitucional de todos los entes que contemplan las distintas normas de
cita, llamadas a realizar todas las acciones dentro de sus competencias para
asegurar dicha gestión integral.
Como
lo hemos hecho en otras ocasiones (Opiniones Jurídicas nos. 111-2014 de 18 de
setiembre de 2014, OJ-121-2014 de 1° de octubre de 2014 y OJ-10-2015 de 9 de
febrero de 2015) la técnica legislativa
exige que se pondere adecuadamente, en el momento de su elaboración, si un
determinado proyecto de ley responde a una necesidad real o no de nuestro ordenamiento
jurídico y si existen otras alternativas. De hecho, éste es el primer elemento
que el denominado cuestionario alemán de técnica legislativa sugiere que se
considere en la elaboración de un proyecto de Ley. (Al respecto, véase Muñoz,
Hugo Alfonso. “La Situación de la Técnica Legislativa en Costa Rica.” En La
Técnica Legislativa en Centroamérica y República Dominicana. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 2001, págs. 121-122).
En ese sentido, debe tomarse en
cuenta que, según lo expuesto, en una misma cuenca hidrográfica no confluyen
únicamente competencias municipales, sino que, a la par de esas competencias
locales, están inmersas competencias nacionales de otras instituciones
públicas. Por tanto, el hecho de que se creen organismos para aglutinar las
competencias propiamente municipales sobre una misma cuenca hidrográfica no
elimina la necesidad de coordinar el ejercicio de esas funciones con el resto
de competencias nacionales que ejercen las demás instituciones.
Además de lo anterior, dado que la
finalidad de la iniciativa es facilitar a
los entes municipales, el cumplimiento eficiente y coordinado de sus
competencias en una misma cuenca hidrográfica, debe
valorarse que ese objetivo puede ser solventado con lo que ya contempla el
Código Municipal en su artículo 9. Actualmente, ese artículo establece:
“Artículo 9. - Las
municipalidades podrán pactar entre sí convenios cuya finalidad sea facilitar y
posibilitar el cumplimiento de sus objetivos, lograr una mayor eficacia y
eficiencia en sus acciones, así como para prestar servicios y construir obras
regionales o nacionales.”
De tal forma, las acciones o
actividades que se pretende sean canalizadas por los organismos
intermunicipales, son perfectamente realizables mediante la figura del convenio
contemplada en el artículo 9° del Código Municipal, toda vez que -según se
indica- este tipo de organismos busca
facilitar a los entes municipales suscriptores el cumplimiento eficaz,
eficiente, simple, célere, transparente, y especialmente coordinado, de
aquellas competencias relativas a cuencas hidrográficas que constitucional y
legalmente le fueron asignadas a las Municipalidades y que no podrían ser
satisfechas de forma individual por cada una de ellas.
Adicionalmente, conforme con el
artículo 10 del Código Municipal, los Gobiernos Locales pueden constituir
federaciones o confederaciones para el cumplimiento coordinado de sus
competencias. Concretamente, ese artículo dispone:
“Artículo 10. Las municipalidades podrán integrarse en federaciones y
confederaciones; sus relaciones se establecerán en los estatutos que aprueben
las partes, los cuales regularán los mecanismos de organización, administración
y funcionamiento de estas entidades, así como las cuotas que deberán ser aportadas.
Para tal efecto, deberán publicar en La Gaceta un extracto de los términos del
convenio y el nombramiento de los representantes.”
Sobre la constitución de este tipo de
organizaciones, en otras oportunidades hemos señalado que:
“La conformación de federaciones o confederaciones
municipales tiene su fundamento legal en los artículos 4, 9, 10 y 11 del Código
Municipal (Ley N° 7794).
(…)
De las normas citadas, se desprende la autorización
legal para que los municipios, voluntariamente puedan asociarse entre sí,
constituyendo Federaciones - o Mancomunidades como también se les conoce en
otros ordenamientos -, de acuerdo a un principio de solidaridad territorial. El
objetivo de este tipo de organizaciones, es el de atender necesidades concretas
de las localidades, cuyos gobiernos locales hayan acordado mancomunarse,
realizando para ello funciones previamente determinadas, que pueden ser
relativas tanto a la administración y gestión de servicios públicos, como al
diseño de planes de desarrollo conjunto que les permitan enfrentar desafíos
comunes, y en donde se puedan establecer condiciones para un mejor
aprovechamiento de los recursos.
Podemos decir entonces, que
de acuerdo con lo dispuesto en el Código Municipal, las federaciones
municipales son producto de la voluntad descentralizadora del Estado. Esta
figura asociativa responde al poder de organización que ostentan los gobiernos
locales, el cual los faculta para la creación de un ente mancomunado, con una
autonomía claramente delimitada en los estatutos de la respectiva asociación
intermunicipal, que le permitan su adecuado funcionamiento y el cumplimiento de
los fines previamente acordados.
En términos generales, las federaciones
municipales, se caracterizan por ser " Entidades de Derecho Público, de régimen
local, no territoriales y de base estructural asociativa, lo que las constituye
en corporaciones locales, interadministrativas de naturaleza institucional (no
territorial),…" (Martínez López-Muñiz, José Luis.
Los consorcios en el derecho español. Instituto de Estudios de Administración
Local. Madrid, 1974. Pag 498. Lo resaltado no es del
original).
Sobre el tema de las relaciones intermunicipales,
Don Eduardo Ortiz Ortiz ha señalado que:
"...todas las formas de coordinación municipal
pueden reducirse en Costa Rica a las relaciones de la municipalidad como igual
frente a los otros entes públicos y a las demás municipalidades, incluyendo al
Estado (...) Por lo pronto, los artículos 14 y 15 C. Municipal, autorizan a las
municipalidades para celebrar ‘convenios de coparticipación’ para la prestación
de servicios y obras en común. Estos convenios requerirán aprobación de la
Contraloría General en todo caso (...) y de la Asamblea Legislativa si crean
organismos ‘distintos’ de las municipalidades parte en el convenio. Si tales
organismos fueran meros órganos, no serían distintos, dada la identidad
jurídica entre persona y órgano. Para que lo sean, es preciso que nazca una
persona jurídica que, como tal, es otro sujeto de Derechos, independiente en su
existencia, aunque pueda depender, financiera o funcionalmente, de las
municipalidades que le dieron origen (...) Las municipalidades pueden crear
ligas para la defensa de intereses municipales comunes y aun del sistema
municipal como tal, tanto como confederaciones de ellas, las que según el
artículo 16 C. Municipal, y la Ley número 5.119 de 20 de noviembre de 1972,
tienen personalidad jurídica propia (...) Evidentemente, la potestad de
organización incluye la de crear entes tanto como órganos. Al crear un ente, se
organiza automáticamente lo que está fuera del ente creador, precisamente por
la personalidad jurídica conferida a la criatura. Crear entes (...) es
claramente el ejercicio de una potestad de imperio (...) un acto unilateral,
con un efecto intersubjetivo inmediato (...) es potestad administrativa (...)
que sólo puede darse cuando expresamente la atribuya el ordenamiento y, en
Costa Rica, concretamente, la ley, en virtud de la reserva creada a su favor,
en lo que toca a las relaciones entre autoridad y libertad, por los artículos
11 y 28, C. Política (que enuncian los principios de legalidad y de libertad) y
por el artículo 19 L.G.A.P. (…)
Entes asociativos. Las municipalidades pueden
crear, por pacto con otras u otros entes públicos, nuevos organismos dotados de
personalidad propia y encargados de dar prestaciones o ejercer funciones
comunes frente al público. Pueden los mismos tener personalidad de derecho
público o de derecho privado. 1) Los consorcios. Las municipalidades pueden
crear, por asociación con otras u otros entes públicos, una especie de ellos
llamados consorcios (...) 2) Sociedades y Cooperativas..." (Ortíz Ortíz. (Eduardo). Derecho
Municipal Iberoamericano: " La Municipalidad en Costa Rica." Madrid,
Instituto de Estudios de Administración Local, 1985. Pag
213 a 221). (Lo resaltado y subrayado no es del original. Actualmente, lo
referente a los convenios de coparticipación se encuentra regulado en el Título
II sobre "Relaciones Intermunicipales" del vigente Código Municipal,
Ley N°7794).” (Dictamen no. C-243-2002 de 19 de setiembre de 2002).
Por tanto,
debe valorarse si habilitar un nuevo mecanismo para la creación de entes
intermunicipales para la gestión de las cuencas hidrográficas, cuando ya existe
un mecanismo legal previsto para crear ese tipo de organizaciones
intermunicipales, lejos de generar beneficios, puede significar, más bien,
problemas prácticos de interpretación e implementación, e incluso, dependiendo
de cómo se configuren esos entes, si podría significar la delegación irregular de
potestades municipales.
También, debe
analizarse lo que ya hemos señalado en otras ocasiones en cuanto a la creación
de nuevos organismos públicos dentro de la estructura administrativa ya
existente para la planificación y gestión de las cuencas hidrográficas. En ese
sentido, en la opinión jurídica no. OJ-135-2015 de 4 de diciembre de 2015 se
indicó:
“En consecuencia, la creación
de nuevas comisiones y consejos que prevé el
proyecto (artículos 4-9) debe realizarse un análisis de costo beneficio
sobre la conveniencia o no de crear más dependencias sobre el manejo de las
citadas cuencas hidrográficas, observando que estos fines ya están contemplados
en las tareas de los órganos técnicos existentes (artículos 17 y 177 de la Ley
276; 2 de la Ley 2726; 3 inciso e) y 4 de la Ley 6877; 35 de la Ley 7554; 22 de
la Ley 7788), evitándose la duplicidad de funciones, evaluándose en su lugar si
sería más beneficioso un abordaje integral (opiniones jurídicas OJ-10-2015 y
OJ-101-2015).
Sobre la
inconveniencia de la fragmentación sectorial institucional y duplicidad de
competencias, por debilitar los esfuerzos para la gestión integral del recurso
hídrico y crear órganos cuyo ámbito de acción sea una cuenca en particular,
también cabe tomar en cuenta el oficio DFOE-AE-0358 de 12 de julio de 2013 de
la Contraloría General de la República relativo al proyecto 18664.
Asimismo,
en los proyectos 18664 y 18695, el dictamen negativo de mayoría consideró que
éste tipo de propuestas individuales no resuelve de manera eficaz el problema
integral del manejo de cuencas, al no contemplar acciones para cumplir los
objetivos planteados ni medidas correctivas, la posible invasión de
competencias, por generar una conformación tan compleja; además de omitir la
relación con normativa atinente, entre otras, a planes reguladores (Leyes 4240
y 6043); planes de manejo, conservación y recuperación de suelos por áreas (Ley
7779); planes de manejo en áreas silvestres protegidas (Ley 7554); las
disposiciones sobre emergencias y prevención de riesgos (Ley 8488); y, sobre
comunidades indígenas (Convenio 169 de la OIT) (Comisión Permanente Especial de
Ambiente, acta de sesión ordinaria No. 9 de 23 de julio de 2015).” (En similar
sentido véase la opinión jurídica no. OJ-101-2015 de 3 de setiembre de 2015).
En
todo caso, aunque se opte por aprobar el proyecto de ley, debe advertirse que
cualquier organización intermunicipal que se configure para la gestión de las
funciones municipales sobre una misma cuenca hidrográfica, debe ser,
exclusivamente, para el ejercicio conjunto o coordinado de las competencias que
efectivamente posean los Gobiernos Locales, y, por tanto, el nuevo ente no
podría asumir funciones que no estén dentro de ese ámbito competencial
eminentemente local, asumiendo funciones de otro carácter que corresponde
ejercer otras instituciones públicas.
3. Conclusión.
Se deja así rendida la opinión jurídica de esta Procuraduría sobre el
proyecto de ley denominado “Adición de un segundo párrafo al artículo 9 del Código
Municipal y sus reformas, Ley N.° 7794, del 30 de Abril
de 1998; Ley para autorizar la Creación de Organismos Intermunicipales de
Gestión de Cuencas, Subcuencas o Microcuencas
Hidrográficas” tramitado bajo el expediente legislativo
número 22.185.
De usted, atentamente,
Elizabeth
León Rodríguez
Viviana Castro Cerdas
Procuradora Abogada
ELR/VCC/ysb
PGR-OJ-099-2022
PROYECTO DE LEY. ADICIÓN AL CÓDIGO MUNICIPAL. ORGANISMOS
INTERMUNICIPALES PARA GESTIÓN DE CUENCAS. MUNICIPALIDADES NO PUEDEN DESCONOCER COMPETENCIAS NACIONALES.
La
señora Ericka Ugalde Camacho, Jefa de Área, Comisiones Legislativas III,
consulta el proyecto de ley denominado “Adición de un segundo
párrafo al artículo 9 del Código Municipal y sus reformas, Ley N.° 7794, del 30
de Abril de 1998; Ley para autorizar la Creación de Organismos Intermunicipales
de Gestión de Cuencas, Subcuencas o Microcuencas Hidrográficas”,
expediente legislativo no. 22.185.
Esta
Procuraduría, en opinión jurídica
PGR-OJ-099-2022 del 13 de julio de 2022, suscrita por la Procuradora Elizabeth
León Rodríguez y la Abogada de Procuraduría Viviana Castro Cerdas, concluye
que:
1.
Tomar en cuenta que el hecho
de que se creen organismos para aglutinar las competencias propiamente
municipales sobre una misma cuenca hidrográfica, no elimina la necesidad de
coordinar el ejercicio de esas funciones con el resto de competencias
nacionales que ejercen las demás instituciones.
2.
Se
sugiere valorar, que el objetivo propuesto por el proyecto ley, puede ser
solventado con lo que ya contempla el Código Municipal en el artículo 9, sobre
convenios entre municipalidades.
3.
Sobre
la constitución de organismos intermunicipales, ya la Procuraduría se refirió
mediante dictamen no. C-243-2002 de 19 de setiembre de 2002.
4. Se recomienda valorar, si
habilitar un nuevo mecanismo para la creación de entes intermunicipales para la
gestión de las cuencas hidrográficas, cuando ya existe un mecanismo legal
previsto para crear ese tipo de organizaciones intermunicipales, lejos de
generar beneficios, puede significar, más bien, problemas prácticos de
interpretación e implementación, e incluso, dependiendo de cómo se configuren
esos entes, si podría significar la delegación irregular de
potestades municipales.
5. Valorar tomar en cuenta, lo
que ya hemos señalado en la opinión jurídica no. OJ-135-2015 de 4 de diciembre
de 2015, en cuanto a la creación de nuevos organismos públicos dentro de la
estructura administrativa ya existente para la planificación y gestión de las
cuencas hidrográficas.
6. Debe advertirse que cualquier organización
intermunicipal que se configure para la gestión de las funciones municipales
sobre una misma cuenca hidrográfica, debe ser, exclusivamente, para el
ejercicio conjunto o coordinado de las competencias que efectivamente posean
los Gobiernos Locales, y, por tanto, el nuevo ente no podría asumir funciones
que no estén dentro de ese ámbito competencial eminentemente local, asumiendo
funciones de otro carácter que corresponde ejercer otras instituciones públicas.