Dictamen : 100 - del 11/05/2022

(Reconsiderado de oficio parcialmente)

11 de mayo de 2022

PGR-C-100-2022

Señora

Elizabeth Solano Salazar

Instituto Nacional de Estadística y Censo

Gerente a.i.

S.D.

Estimada señora:

Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta, doy respuesta a su oficio INEC-GE-257-2022 de 2 de mayo de 2022.

En su oficio INEC-GE-257-2022 se nos consulta la siguiente cuestión jurídica:

¿Resulta jurídicamente procedente que el Consejo Directivo institucional pueda realizar sesiones con presencialidad remota ordinariamente y no solo de forma extraordinaria como lo estipula el Reglamento Interno del Consejo Directivo y de la Gerencia?

Conforme lo exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se adjunta la opinión legal de la Asesoría Jurídica institucional, oficio INEC-GE-AJ-113-2022 del 18 de abril de 2022, en el cual se concluye:

1.- En los órganos colegiados, como el Consejo Directivo del INEC, la forma ordinaria para sesionar regularmente requiere la presencialidad de todos los miembros en un lugar físico determinado;

2.- De forma excepcional y como una medida transitoria y excepcional para hacer frente, por ejemplo, a alguna emergencia nacional, los órganos colegiados pueden sesionar de manera virtual justificando las razones en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa;

3.- Se autorizan las sesiones mixtas debidamente justificadas, donde algunos miembros pueden participar virtualmente en las sesiones, pero no de manera permanente; y

4.- Con motivo de la falta de una disposición normativa expresa de rango legal que así lo autorice (Principio de Legalidad), los órganos colegiados no pueden sesionar ordinariamente en forma virtual.

Para atender la presente consulta se ha estimado pertinente hacer las siguientes consideraciones:

A. LA FACULTAD EXTRAORDINARIA DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS DE SESIONAR VIRTUALMENTE TIENE POR FINALIDAD GARANTIZAR LA CONTINUIDAD DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN SITUACIONES EXCEPCIONALES Y DE EVIDENTE URGENCIA ADMINISTRATIVA O EN ESTADOS DE EMERGENCIA.

En nuestra jurisprudencia administrativa se ha reconocido una facultad extraordinaria de los órganos colegiados para sesionar de forma virtual. Sin embargo, el principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione. Al respecto, se transcribe el dictamen C-464-2020 de 25 de noviembre de 2020:

El principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione.

En este sentido, es claro que el procedimiento colegial, sea el procedimiento a través del cual se forma la voluntad del colegio administrativo, implica, esencialmente, una fase deliberativa y una fase de votación. Ambas fases, bajo el ordenamiento jurídico actual, requieren la presencia de un número mínimo de integrantes del colegio administrativo en un determinado lugar físico.

Luego, la regla es que para la deliberación se exija la concurrencia de un número mínimo de los integrantes del colegio, en el recinto del órgano. Al respecto, debe notarse que el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, ha dispuesto que para que un órgano colegiado pueda sesionar válidamente – lo cual implica que pueda deliberar válidamente – es necesario que se dé el quórum estructural, o sea que el órgano cuente con la presencia, para efectos de celebrar una determinada sesión, de la mitad más uno de los miembros que lo conforman. (Ver entre múltiples dictámenes, el C-136-2013 de 17 de julio de 2013).

Ahora se comprende que cuando el artículo 53 en comentario, exige que el órgano colegiado cuente con un quórum estructural para deliberar, esto supone que un número mínimo de miembros del colegio se han hecho presentes para la respectiva sesión, por esto es que el mismo artículo 53 indica que el órgano colegiado solamente puede funcionar con un mínimo de miembros que asistan, es decir, que se hagan presentes en un determinado lugar físico, que es el recinto donde el órgano colegiado celebra sus sesiones.

De seguido, importa decir que es claro, entonces, que el órgano colegiado debe tener un recinto. Se entiende que el recinto es un lugar físico. En el caso de los órganos colegiados de la Administración Central y de la Descentralizadas, la necesidad del recinto se infiere, con facilidad, del hecho de que sus sesiones deben ser privadas – artículo 54 de la misma Ley General-, lo que supone, entonces, que el órgano colegiado deba tener un espacio cerrado donde celebrarlas para garantizar su privacidad. Lo mismo se infiere del artículo 52.4 pues dicha norma establece que quedará válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan, es decir cuando se hagan presentes en el recinto respectivo, todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad.

Es decir, que es indudable que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues se requiere para su funcionamiento que sus integrantes asistan, previa convocatoria o en el día y hora fijados reglamentariamente, en un recinto físico.

Otro tanto debe decirse de la fase de votación, pues tal y como se infiere del artículo 54 de la Ley General ya citado, la votación es el acto subsecuente a la deliberación. Ergo, es claro que la votación se da con la presencia y concurrencia de un número mínimo de los miembros del órgano. Presencia y concurrencia que debe materializarse en un recinto.

Corolario lo anterior, es claro que, en el régimen actual de los órganos colegiados, la Ley exige, como regla general, que los miembros del órgano estén presentes simultáneamente in situ. Así conviene citar lo dicho en el dictamen C-298-2007 de 28 de agosto de 2007:

“Una simultaneidad que es in situ, precisamente porque se requiere que los diversos miembros del órgano colegiado intercambien directamente las razones y argumentos en pro y en contra de las distintas decisiones que deben ser adoptadas. Es de advertir que todas las diversas regulaciones en orden a la convocatoria a sesiones, desenvolvimiento de la sesión, quórum estructural y funcional están enmarcadas por la necesidad de una presencia conjunta de la pluralidad de personas físicas que deben integrar el colegio.”

En todo caso, importa decir que es claro, a la luz del artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, que las sesiones de los órganos colegiados no solo deben celebrarse en un recinto designado a tal efecto, sino que deben realizarse, para efectos de ser válidas, en la sede normal del órgano, salvo que por la naturaleza de la sesión o por razones de urgente necesidad, debieran celebrarse fuera de la sede.

Luego, debe comprenderse que la sede de las administraciones es el lugar donde aquellas tienen su domicilio y que sirve como punto de referencia para que las personas puedan ejercer su derecho de petición, presentar reclamaciones administrativas y, en general, realizar todos los trámites administrativos necesarios y poder solicitar los servicios que la respectiva administración preste. Además, la sede, entonces, es el lugar donde sus órganos colegiados actúan, es decir, que es el lugar donde se halla el recinto donde sesionan y, por tanto, donde las personas pueden revisar sus actas, obtener copias de sus acuerdos en firme, y presentar peticiones y reclamaciones para que sean conocidas y resueltas, si es del caso, por el órgano colegiado en sesión privada. (Ver Opinión Jurídica OJ-168-2020 de 4 de noviembre de 2020).

Debe reiterarse, entonces, que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues éstas deben realizarse, como regla, en la sede de la respectiva administración. Esto so pena de nulidad de las sesiones respectivas y de los correspondientes acuerdos.

Ahora bien, es claro que en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el reciente dictamen C-399-2020 de 14 de octubre de 2020:

“No obstante, es importante advertir que en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Debe acotarse, tal y como se reiteró en el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de 2020, que la posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por su carácter excepcional, es limitada, pues los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual son aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial.”

La posibilidad de que los órganos colegiados sesionen virtualmente se ha admitido para situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo.

La obligación de los órganos colegiados, particularmente aquellos pertenecientes al rango jerárquico, de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento de la administración, es la justificación para que puedan sesionar de forma virtual en situaciones excepcionales.

En el mismo sentido que el de la jurisprudencia administrativa, cabe destacar el voto de la Sala Constitucional N.° 11122-2020 de las 12:21 del 16 de junio de 2020, en el cual se indicó que, en efecto, las circunstancias de emergencia nacional, y la necesidad de proteger la salud de las personas, han sido una justificación razonable para que la Asamblea Legislativa reformara su Reglamento a efecto de habilitar la posibilidad de que el Plenario Legislativo y los demás órganos legislativos, pudieran sesionar de forma virtual de forma excepcional:

“VII.- Admitir que la Asamblea Legislativa pueda decidir realizar sesiones virtuales y que ello sea conforme con nuestro Derecho de la Constitución, encuentra justificación en la potestad autonormativa de la Asamblea Legislativa, en los términos indicados, pero además, en que la Constitución Política es un cuerpo normativo vivo, cuya interpretación debe adaptarse a las nuevas circunstancias. Cuando la Constitución menciona la concurrencia o los votos presentes, debe entenderse que, esa concurrencia o presencia, no solamente es física, sino que también puede ser virtual, conforme lo permiten las tecnologías actuales. Más aún, tratándose de circunstancias de emergencia nacional en que, en aras de proteger la salud de las personas, se impone el distanciamiento físico para evitar la propagación del virus Covid-19.”

Así debe insistirse, en que, en el estado actual de nuestro ordenamiento, el principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. La posibilidad de que los órganos colegiados sesionen virtualmente se ha admitido para situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia. Esta ha sido también la tesis adoptada por el Legislador al adicionar el artículo 37 bis del Código Municipal a través de la Ley N.° 9842 del 27 de abril del 2020:

Artículo 37 bis- Las municipalidades y los concejos municipales de distrito quedan facultados para realizar, en caso de que así se requiera, sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal. Tales sesiones se podrán celebrar en dichas condiciones a través de esos medios, en el tanto concurra el cuórum de ley.

El medio tecnológico dispuesto por la municipalidad deberá garantizar la participación plena de todos los asistentes, la transmisión simultánea de audio, video y datos a todos quienes participen, debiendo respetar el principio de simultaneidad, colegialidad y deliberación del órgano colegiado. Asimismo, deberá garantizar la publicidad y participación ciudadana en las sesiones del concejo a través de los medios que considere más efectivos y convenientes, a efectos de que las personas interesadas puedan acceder a estas para conocer las deliberaciones y los acuerdos.

Para que la participación de los miembros del concejo por medios tecnológicos sea válida deberá:

1) Existir una plena compatibilidad entre los sistemas o medios empleados por el emisor y el receptor, pues se debe garantizar la autenticidad e integridad de la participación, voluntad y la conservación de lo actuado.

2) Los participantes no podrán realizar otra labor privada o pública y no podrán estar de forma simultánea durante el desarrollo de la sesión, en cualquier otro tipo actividad pública o privada.

3) El pago de la dieta se justificaría únicamente si el miembro participa de la totalidad de la sesión y se mantiene en ella, y si, además, se garantizaron los principios de colegialidad, simultaneidad, deliberación y votación.

4) Garantizar las condiciones para asegurar el acceso pleno a la sesión a todas las personas integrantes del concejo, propietarios y suplentes. De no ser posible esto, deberá optarse por el traslado físico del recinto, previsto en el segundo párrafo del artículo 37.

La secretaría del concejo quedará obligada a gestionar lo que corresponda para cumplir lo dispuesto y a dejar respaldo de audio, video y datos, así como para la elaboración del acta correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de esta ley.

Cuando un miembro del concejo participe de forma válida por medios tecnológicos, se deberá considerar como presente para los efectos del último párrafo del artículo 37 y 42 de la Ley 7794, Código Municipal, de 30 de abril de 1998.

Cada municipalidad, con el apoyo de la Unión Nacional de Gobiernos Locales y conforme a sus posibilidades, deberá proveer a los alcaldes y alcaldesas, regidores, suplentes y síndicos de los medios, las condiciones y la asistencia necesaria para asegurar su eventual participación en una sesión por medios tecnológicos.

Este mecanismo también podrá ser utilizado por las comisiones municipales contempladas en el artículo 49 de esta ley.

B. UNA NORMA REGLAMENTARIA QUE HABILITA LAS SESIONES VIRTUALES DE FORMA EXCEPCIONAL Y EN CASOS DE URGENCIA.

Como bien lo advierte la Asesoría Jurídica en su oficio INEC-GE-AJ-113-2022 del 18 de abril de 2022, el artículo17 del Reglamento Interno del Consejo Directivo y de la Gerencia, de 27 de marzo de 2000, ha establecido que las sesiones del Consejo Directivo se celebrarán en el local del Instituto Nacional de Estadística y Censos.

Es decir que la norma reglamentaria, en forma consistente con lo que se dispone en la Ley General de la Administración Pública, ha dispuesto que las sesiones del Consejo Directivo deben celebrarse presencialmente. Sus integrantes deben concurrir en el recinto del órgano colegiado, localizado en la sede del Instituto, para celebrar sus sesiones, realizar las deliberaciones y adoptar los respectivos acuerdos.

El mismo artículo 17, sin embargo, dispone, en virtud de una reforma aprobada el 1 de julio de 2014, que de forma excepcional y en casos de urgencia, el Consejo Directivo puede sesionar de forma virtual cuando se imposibilite la asistencia de los miembros a una sesión presencial. Se transcribe el artículo 17 en comentario:

Artículo 17.-Lugar, día y hora de su celebración. Salvo que por razones especiales se acuerde lo contrario, las sesiones del Consejo Directivo se celebrarán en el local del INEC, el día y hora señalada en la convocatoria, la cual deberá realizarse con antelación de por lo menos veinticuatro horas. Además, de forma excepcional y en casos de urgencia, los miembros podrán sesionar de forma virtual cuando se les imposibilite asistir a la sesión presencial, siempre que se disponga de los medios tecnológicos, que permiten una comunicación integral y simultánea durante toda la sesión, entre los miembros presentes en el lugar donde se celebra la sesión, con el o los miembros que no estén en ese lugar. No exista superposición horaria y se haga constar la condición de videoconferencia en el acta respectiva; en las anteriores circunstancias los miembros devengarán las dietas correspondientes.

Luego, es claro que el artículo 17 del Reglamento Interno del Consejo Directivo y de la Gerencia es congruente también con la profusa jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo que ha señalado que la posibilidad de que los órganos colegiados sesionen virtualmente es excepcional y extraordinaria. Al respecto, se pueden revisar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020, C-309-2020 del 04 de agosto de 2020, C-63-2021 de 4 de marzo de 2021, C-70-2021 de 9 de marzo de 2021 y C-159-2021 de 7 de junio de 2021).

En efecto, el artículo 17 limita la posibilidad de las sesiones virtuales a situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa en las cuales se vea imposibilitada la concurrencia presencial de los integrantes del órgano colegiado. Ergo, es claro que el Consejo Directivo del Instituto Nacional de Estadística y Censos no está habilitado para sesionar de forma virtual en circunstancias ordinarias de forma permanente y sin que concurran situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa.

C. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el Consejo Directivo del Instituto Nacional de Estadística y Censos no está habilitado para sesionar de forma virtual en circunstancias ordinarias.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador

JOA/bba

Código 3997-2022