Dictamen : 145 - del 06/07/2022

06 de julio del 2022

PGR-C-145-2022

Señor

Carlos Gerardo Cantillo Álvarez

Alcalde

Municipalidad de Carrillo

Estimado señor:

Con la aprobación de la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su oficio N° MC-ALC-CRR-1065-2022, de fecha 17 de junio del 2022, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

“¿Qué implicaciones legales podrían generarse respecto del nombramiento de un funcionario interino que habiendo cumplido un año de servicio, se produzca el hecho de que un familiar en primer grado sea electo popularmente como síndico suplente del Concejo Municipal?

¿puede mantenerse de forma interina el funcionario a pesar de la elección popular de su familiar?

¿Puede participar el funcionario interino en un concurso para la obtención de la plaza en propiedad de su puesto a pesar de la elección popular de su familiar de primer grado?

¿Qué consecuencias jurídicas traería para el funcionario interino si se produjera el hecho de que el familiar electo popularmente deja su cargo de previo a la conclusión del concurso? ¿podría el funcionario interino seguir participando del concurso, ser elegible y obtener la plaza en concurso?”

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña del criterio jurídico N° MC-DAJ-063-2022 del 13 de junio del 2022, suscrito por el licenciado César Reyes Carvajal, en su condición de asesor legal de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad de Carrillo, mediante el cual luego de analizar los artículos 127, 128 y 136 del Código Municipal, la resolución N° 001077-2013 de las 09:50 horas del 18 de setiembre del 2013, emitida por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia y el dictamen C-112-2016 del 12 de mayo del 2016 de esta Procuraduría, concluyó:

“Una situación sobrevenida como lo son las elecciones populares, no son condicionante contra la estabilidad laboral impropia de un funcionario interino en funciones continuas.

La normativa exceptúa de la aplicación de la prohibición del artículo 136 del Código Municipal al funcionario que se encuentra previamente nombrado, lo cual a su vez implica que no podría dimensionarse los efectos de actos administrativos de forma retroactiva, es decir, que lo legítimo es respetar la estabilidad impropia del funcionario interino ante el ingreso posterior por elección popular de un familiar.

Por lo anterior, ante el ingreso por elección popular de un familiar en primer grado de un funcionario interino en servicio continuo, no se genera variación alguna a la situación consolidada de ese funcionario interino, situación jurídica que se consolidó al cumplir el año de servicio, lo cual implica la adquisición de un derecho a la estabilidad impropia que no puede ser violentado o arrebatado por situaciones jurídicas sobrevivientes que no varían en nada la motivación del acto administrativo previo (nombramiento), ya que en sí mismo ello implicaría una violación a los derechos laborales y constitucionales del funcionario interino.

Dicha prohibición y de acuerdo a lo consultado, se activaría en contra del funcionario interino con más de un año de servicio, cuando se dé la apertura de un concurso (interno o externo) en el puesto que este ocupa, ya que es precisamente ese ha sido fijado el límite de la estabilidad impropia o relativa por la Sala II y la Sala IV.

En el supuesto de que el síndico electo termine apartado de su cargo provoca que el presupuesto de prohibición desaparezca a favor del funcionario interino, por lo que en ese supuesto el funcionario interino obtiene nuevamente el estatus de elegible, y válidamente podría participar y quedar electo, sin embargo se debe dejar claro que no es dable retrotraer efectos de etapas del concurso en favor de ese funcionario, por lo que si desde un momento temprano fue rechazada la oferta de servicios el proceso debe continuar con los funcionarios que se mantienen elegibles, por otro lado si no se presenta un rechazo temprano pero ya el concurso ha avanzado hasta la conformación de terna, también debe mantenerse la exclusión de ese funcionario. Es decir, si en el concurso se ha rechazado la oferta de servicios del interino el concurso debe terminar sin la participación de este, ello incluso si el motivo del rechazo de su oferta de servicios ha desaparecido.

Por otro lado, si el concurso se haya abierto existiendo prohibición, pero no se hizo un rechazo de su oferta, y posteriormente la prohibición se disuelve, ese funcionario puede válidamente obtener el puesto en caso que cumpla todos los requisitos y demuestre su idoneidad de las pruebas requeridas”.

Ii.- Inadmisibilidad de la presente gestión:

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (ley N° 6815 del 27 de septiembre de 1982 y sus respectivas reformas), en sus numerales 1, 3 inciso b) y 4, establece con plena contundencia una serie de requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva, a saber:

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

Artículo 3.- Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

(…)

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

Artículo 4.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

No obstante, de la existencia de los numerales citados (y los requisitos en ellos contenidos); ha sido la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica), la que se ha encargado de definir y desarrollar dichos requerimientos de admisibilidad, mismos que deben verificarse a la hora de que se nos solicita el ejercicio de nuestra función consultiva.

Así, desde el dictamen C-315-2004 del 1 de noviembre del 2004, se recogió la citada línea jurisprudencial en los siguientes términos:

“En atención y cumplimiento del principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública), la competencia asignada a la Procuraduría General de la República, a través de su Ley Orgánica (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), implica que, en su ejercicio, debemos sujetarnos a las prescripciones que en ella se indican para lo que respecta a la función consultiva. Precisamente, varias disposiciones de dicho cuerpo normativo establecen requisitos de admisibilidad, mismos que devienen de obligatorio análisis por nuestra parte. Así, hemos perfilado una línea jurisprudencial en cuanto a aquellos casos en que, evidenciándose la falta u omisión de alguno de esos requisitos, nos resulta imposible atender el fondo de la gestión elevada a nuestro conocimiento. A modo de ejemplo, nos permitimos reseñar un dictamen (C-378-2003 del 2 de diciembre del 2003), en el que se indican los rasgos generales de la mencionada línea jurisprudencial:

“[…]

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

* Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa”

Es oportuno aclarar que el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma. Sin embargo, ello no nos permite “sustituir” a la consultante, en tanto la formulación de la inquietud jurídica venga en tales términos que no sea posible desentrañar la voluntad del órgano u ente gestionante.

Tampoco sería válida la hipótesis que únicamente sea posible desentrañar el objeto de la consulta con referencia al criterio de la asesoría legal, pues, por esa vía, estaríamos en realidad haciendo una revisión de tal pericia profesional”. (El resaltado no pertenece al original)

Ergo, en atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

Dicho lo anterior, y luego de un análisis de la presente gestión, se observa innegablemente que el tema apunta directamente a un asunto concreto pendiente de resolver en sede administrativa, de un funcionario que ostenta la condición de interino y su eventual participación en un concurso interno y nombramiento en propiedad.

Lo anterior, se extrae propiamente de las consultas planteadas por el señor Alcalde en el oficio N° MC-ALC-CRR-1065-2022 y del contenido del criterio legal N° MC-DAJ-063-2022, en el tanto se identifica claramente la situación específica de “un funcionario interino que habiendo cumplido un año de servicio, se produzca el hecho de que un familiar en primer grado sea electo popularmente como síndico suplente del Concejo Municipal”.

Además, del estudio del citado criterio legal se extrae con meridiana claridad que el alcance de lo consultado se circunscribe a una situación concreta que se está presentado en esa Municipalidad. Puntualmente se expone, en lo de interés: “Este criterio pretende abarcar las consecuencias legales respecto de la situación legal de un funcionario que encontrándose nombrado interinamente por más de un año; se llegara presentar el hecho de que un familiar en primer grado de este quedara electo popularmente como síndico suplente”.

Por lo tanto, no nos compete la valoración de conductas administrativas o actos concretos, sean estos actuales o potenciales, pues salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva no debe ejercerse sobre conductas singulares, adoptadas o por adoptarse, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones o ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde (dictámenes C-056-2020 del 18 de febrero del 2020, C-102-2021 del 15 de abril del 2021, PGR-C-001-2022 del 05 de enero del 2022, entre otros).

En este contexto, resulta pertinente citar lo dispuesto en el dictamen C-160-2019 del 10 de junio del 2019, mediante el cual se reiteró que: “no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010, C-128-2011, C-256-2017 y C-308-2018), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida (…) (El resaltado no pertenece al original)

En atención a lo expuesto, desde luego lo que se pretende dilucidar con la presente gestión, es un caso concreto que debe ser resuelto por la Municipalidad consultante y no por este órgano consultivo.

No obstante lo anterior, y con el único fin de colaborar con esa Corporación Municipal, se remite a los dictámenes C-202-2011 del 25 de agosto del 2011 y C-296-2013 del 12 de diciembre del 2013, emitidos por este órgano asesor, mediante los cuales se abordan los principales temas que están de por medio en la presente gestión, y a los dictámenes C-095-2011 del 25 de abril del 2011, C-002-2016 del 11 de enero del 2016 y C-112-2016 del 12 de mayo del 2016, sobre la inclusión de los síndicos dentro de la prohibición establecida en el artículo 136 del Código Municipal.

IIi.- Conclusión:

Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Cordialmente.

Yansi Arias Valverde Engie Vargas Calderón

Procuradora adjunta Abogada de Procuraduría

Dirección de la Función Pública Dirección de la Función Pública

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