Dictamen : 116 - del 25/05/2022

25 de mayo 2022

PGR-C-116-2022

Licenciada

Guisella Zúñiga Hernández

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de Cartago

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio SGC-MEM-523-2022 del 16 de mayo de 2022, mediante el cual, a solicitud del Concejo Municipal de Cartago, solicita a este órgano técnico jurídico emitir el dictamen estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la licencia N.° 920279 otorgada a la empresa DELY M Y A PLASS SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, para la actividad “fermentación de caña de azúcar o maíz, para producir alcohol y esteres”.

I. ANTECEDENTES

Previamente a entrar a analizar el fondo de la solicitud planteada, conviene realizar una exposición de los hechos de importancia que se desprenden de las copias certificadas del expediente administrativo, a partir de los cuales se emitirá el presente pronunciamiento:

a) El 7 de octubre de 2019, la señora Iliana de los Angeles Sánchez Zúñiga, representante de la empresa Dely M y A Plass Sociedad de Responsabilidad Limitada, solicitó en la plataforma de servicios de la Municipalidad de Cartago una solicitud de patente para elaboración y envasado de caña (folios 18 a 20);

b) Mediante resolución de las 11:00 horas del 21 de octubre de 2019, el Departamento de Patentes de la Municipalidad de Cartago otorgó la licencia 920279, solicitada por la empresa Dely M y A Plass Sociedad de Responsabilidad Limitada para la actividad “fermentación de caña de azúcar o maíz, para producir alcohol y esteres”, concediendo un plazo de sesenta días para que presentara certificación de la CCSS de estar inscrita y al día en el pago de las obligaciones con dicha entidad (folio 29);

c) Por oficio PE OFIC 0124-21 del 5 de marzo de 2021, el Presidente Ejecutivo del Consejo Nacional de Producción solicitó al Alcalde de Cartago la nulidad de la licencia 920279, otorgada a favor de la empresa Dely M y A Plass Sociedad de Responsabilidad Limitada, por violentar lo dispuesto en el artículo 443 del Código Fiscal que dispone como actividad bajo monopolio del Estado, la producción y uso de alcohol etílico para fines industriales y licoreros (folios 32 y 33);

d) El 7 de abril de 2021, el Departamento de Patentes de la Municipalidad de Cartago informó a la señora Iliana de los Ángeles Sánchez Zúñiga de la supuesta irregularidad de la patente de la empresa Dely M y A Plass Sociedad de Responsabilidad Limitada, por lo que le otorgó un plazo de diez días para renunciar voluntariamente a la misma, pues de lo contrario se iniciaría un procedimiento de nulidad a la luz de lo dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (folio 37);

e) El 29 de abril de 2021, la señora Iliana de los Ángeles Sánchez Zúñiga, informó al Departamento de Patentes que no renunciaría voluntariamente a la misma y aclaró que la actividad que realiza es la producción de un licor denominado “guaro”, por lo que pide la corrección de la patente para la elaboración y envasado de licores (folios 47 a 49)

f) Después del consultar al Presidente Ejecutivo del CNP sobre la solicitud de la señora Sánchez Zúñiga, el 20 de julio de 2021, el Alcalde de Cartago solicitó al Concejo Municipal proceder a la apertura de un procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la licencia otorgada a la empresa Dely M y A Plass Sociedad de Responsabilidad Limitada (folios 52 a 59)

g) El 27 de julio de 2021, en la sesión N.°94-2021, artículo N.°5, el Concejo Municipal de Cartago acordó instruir a la secretaria del Concejo para iniciar el procedimiento administrativo tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la licencia emitida a favor de la empresa Dely M y A Plass Sociedad de Responsabilidad Limitada (folio 65 a 69);

h) El 9 de noviembre de 2021, el órgano director del procedimiento notificó de manera personal a la señora Iliana de los Ángeles Sánchez Zúñiga, de la imputación de cargos del procedimiento tendiente de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la licencia 920279, otorgada a favor de la empresa Dely M y A Plass Sociedad de Responsabilidad Limitada. En esta resolución se desglosaron los hechos y la argumentación jurídica, se citó a audiencia oral para el 8 de diciembre de 2021 (posteriormente reprogramada para el 17 de diciembre), se otorgó la posibilidad de presentar prueba de descargo, de acompañarse de un abogado y de recurrir las diferentes resoluciones (folios 71 a 90);

i) El 14 de diciembre de 2021, la señora Iliana de los Ángeles Sánchez Zúñiga presentó el escrito de descargo de la empresa Dely M y A Plass Sociedad de Responsabilidad Limitada (folios 91 a 97);

j) A las 9:08 horas del 17 de diciembre de 2021, el órgano director del procedimiento realizó la audiencia oral, con la presencia de la representante de la empresa Dely M y A Plass Sociedad de Responsabilidad Limitada, otorgando un plazo de cinco días para realizar conclusiones (folios 168 a 169 y audio de la audiencia);

k) El día 2 de marzo de 2022, el órgano director del procedimiento administrativo emitió la recomendación final al Concejo Municipal de Cartago, considerando la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta dado que el otorgamiento de la patente se realizó en violación de lo dispuesto en el numeral 443 del Código Fiscal (Folios 173 a 191)

l) En sesión ordinaria del 8 de marzo de 2022, el Concejo Municipal de Cartago acordó remitir el expediente a esta Procuraduría para efectos de solicitar el dictamen favorable establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

m) Mediante el oficio SGC-MEM-315-2022 del 23 de marzo de 2022, la secretaria municipal de Cartago remitió a la Procuraduría solicitud de dictamen, sin embargo mediante opinión jurídica PGR-C-088-2022 del 27 de abril 2022 devolvimos la solicitud, al no constar en nuestros archivos copia completa del expediente administrativo;

n) Por oficio SGC-MEM-523-2022 del 16 de mayo del 2022, se remitió nuevamente la solicitud por parte de la secretaria municipal y el asesor legal de la Municipalidad de Cartago, constando la totalidad del expediente administrativo.

II. SOBRE EL PROCEDIMIENTO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: REQUISITOS FORMALES Y SU CUMPLIMIENTO EN EL CASO CONCRETO

Tanto la Sala Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso administrativo.

Sin embargo excepcionalmente –como se indicó- la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos, tal como se procederá a explicar.

1) Naturaleza de la nulidad que se pretende declarar

El artículo 173 comentado establece que para que una nulidad pueda ser declarada en vía administrativa además de absoluta, debe ser evidente y manifiesta. Por lo tanto, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para la anulación de un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del pronunciamiento calificado del juez. Esa línea de pensamiento quedó plasmada en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 en la que la Sala Constitucional indicó:

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

También esta Procuraduría ha distinguido el proceso judicial de lesividad -regla para declarar cualquier tipo de nulidad sea absoluta o relativa- del procedimiento en vía administrativa que queda reservado únicamente para atacar las nulidades absolutas, evidentes y manifiestas. En ese sentido en el dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008 indicó al respecto:

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación.

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente. En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”

Es claro entonces que el primer aspecto que debe revisarse para concluir si es válida la anulación de un acto declarativo de derechos en vía administrativa es la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, pues únicamente las que sean absolutas, evidentes y manifiestas justifican el actuar de la Administración en vía administrativa.

En este caso específico, se desprende del expediente que lo que se pretende anular, es el otorgamiento de la licencia municipal otorgada a la empresa DELY M Y A PLASS SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, para la actividad “fermentación de caña de azúcar o maíz, para producir alcohol y esteres”, solicitud de nulidad que fue gestionada inicialmente por el Presidente Ejecutivo del Consejo Nacional de Producción ante el ente municipal.

Al respecto, debemos destacar lo dispuesto en el artículo 443 del Código Fiscal que dispone:

“Artículo 443- Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:

a) La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente.

b) El Ministerio de Economía, Industria y Comercio podrá autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes. Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., estará facultada para regular, controlar y comercializar este producto, por medio de las gasolineras. En el caso de que éstas no cuenten con las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el citado ministerio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes. Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. para que financie estas modificaciones.

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijará el precio de este alcohol.

c) El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico y otros, excepto el etílico, y los polialcoholes, alcoholes de función compleja y similares, podrán ser producidos y exportados por entidades privadas, siempre y cuando no sean producidos por la Fábrica Nacional de Licores.

ch) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo.

En virtud de lo anterior, le corresponde regular el porcentaje de mieles destinados al consumo interno para uso alimenticio e industrial, así como las cuotas mínimas de alcohol para consumo interno y las cuotas mínimas de melaza necesarias para la ganadería nacional y para el abastecimiento de la industria productora de alimentos concentrados para animales.

d) Como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero del inciso a) de este artículo, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes.

Cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la Fábrica Nacional de Licores. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación.” ( Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7197 de 24 de agosto de 1990). ( NOTA: Derogados los incisos c) y d), en lo que a licencias de exportación de alcoholes se refiere, por el inciso b) del segundo grupo de incisos del artículo 70 de la Ley Nº 7472 de 20 de diciembre de 1994).

Como se observa, dicha norma establece un monopolio del Estado sobre las bebidas alcohólicas. Por tanto, la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva que no puede ser desconocida por las municipalidades al otorgar licencias para una actividad de esa naturaleza.

Precisamente es ello lo que motivó que el presidente del Consejo Nacional de Producción solicitara a la Municipalidad de Cartago la anulación de la patente 920279 que fue otorgada para “fermentación de caña de azúcar para producir alcohol y esteres” por parte del Departamento de Patentes de la Municipalidad de Cartago, otorgamiento que claramente es disconforme con el ordenamiento jurídico, pues contraviene expresamente lo dispuesto en el artículo 443 del Código Fiscal.

Partiendo de todo lo indicado, esta Procuraduría estima que en el caso concreto sí se configuró una nulidad absoluta, que además es evidente y manifiesta, por cuanto el acto administrativo dictado presenta un vicio en uno de sus elementos esenciales (artículo 129 Ley General de la Administración Pública), al haberse dictado con desconocimiento de la normativa vigente con relación al monopolio de licores.

Tal como se indicó anteriormente, este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992).

En el caso que nos ocupa, la nulidad que presenta el acto que se pretende anular es clara, notoria y obvia, pues se logra determinar con la simple confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis. (En ese sentido ver entre otros muchos, dictámenes C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005). Lo anterior, por cuanto se otorgó una licencia municipal, desconociendo abiertamente lo dispuesto en el artículo 443 del Código Fiscal, por lo que la naturaleza de la nulidad sí permite que sea declarada en vía administrativa.

2) Apertura de un procedimiento ordinario

Como segundo requisito, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, establece que: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley”

De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de éste donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio.

Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades, siendo una de ellas la sentencia 2002-12054 arriba mencionada, y que señala en lo conducente:

“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)

Aunado a lo anterior, conviene analizar si una vez dispuesta la apertura del procedimiento ordinario se garantizaron todos los derechos al afectado, pues como se indicó, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe realizarse con sujeción a las reglas y principios del debido proceso y cualquier actuación contraria a estas reglas es absolutamente nula.

Al respecto, debe indicarse que la Sala Constitucional se ha referido en múltiples oportunidades a los alcances y matices del derecho de defensa y debido proceso reconocidos en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, al señalar:

"... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada..." (Sentencia N°15-90 de 16:45 horas del 5 de enero de 1990)

Asimismo, en la sentencia 5469-95 de 18:03 minutos del 4 de octubre de 1990 indicó en lo conducente:

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria."

Partiendo de lo anterior y del análisis del expediente administrativo aportado, se desprende que el órgano director del procedimiento confirió el respectivo traslado de cargos a la representante de la empresa DELY M Y A PLASS SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, propietaria de la licencia que se pretende anular. En dicho acto se le informó a la empresa de los hechos y la argumentación jurídica, se citó a audiencia oral para el 8 de diciembre de 2021 (posteriormente reprogramada para el 17 de diciembre), se otorgó la posibilidad de presentar prueba de descargo, de acompañarse de un abogado y de recurrir las diferentes resoluciones (folios 71 a 90). Asimismo, el 14 de diciembre de 2021, la señora Iliana de los Ángeles Sánchez Zúñiga presentó el escrito de descargo de la empresa (folios 91 a 97) y el 17 de diciembre de 2021 estuvo presente en todo momento en la audiencia oral (folios 168 a 169 y audio de la audiencia). Todo lo anterior, respetándose los requisitos que ha señalado la Sala Constitucional como parte del contenido esencial del debido proceso.

Asimismo, la audiencia oral y privada para evacuar la prueba, fue fijada con los quince días de anticipación que establece el artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública.

Por tanto, el procedimiento llevado a cabo por el órgano director, como requisito previo inexorable para la declaratoria en sede administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo aquí discutido, cumplió con todas las garantías del debido proceso. De esta forma, el expediente administrativo refleja el cumplimiento de todas las etapas y formalidades sustanciales que conforman el debido proceso en materia administrativa.

3) Órgano competente

De la lectura del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declarativo de derechos, sino que esa potestad se otorga a un número restringido de ellos. Ese artículo, luego de la reforma operada con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley n.° 8508 de 28 de abril de 2006, vigente a partir del 1° de enero de 2008), dispone que cuando se trate de la Administración Central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto, y que cuando se trate de otros entes públicos, o Poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”. De conformidad con esa misma norma, la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado.

Cabe apuntar que según reiterada jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, solo el órgano legitimado para declarar la nulidad del acto en vía administrativa, puede ordenar la apertura del procedimiento administrativo previo a esa declaratoria y nombrar al órgano director correspondiente. En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-166-85 del 22 de julio de 1985, C-173-95 del 7 de agosto de 1995, C-055-96 del 12 de abril de 1996, C-062-96 del 2 de mayo de 1996, C-065-96 del 3 de mayo de 1996, C-088-96 del 7 de junio de 1996, C-226-97 del 1° de diciembre de 1997, C-115-2000 del 18 de mayo de 2000 y C-219-2001 del 6 de agosto de 2001.

En el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo” de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado; sin embargo, esta Procuraduría ha sostenido −desde antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo citado, y aún después− que al ser el Alcalde quien agota la vía administrativa en materia de personal, es a él (y no al Concejo Municipal) a quien le corresponde declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto dictado en esa materia. Así, en nuestro dictamen C-194-2008 del 4 de junio de 2008, en el que se transcribe parte del dictamen C-176-2008 del 23 de mayo de 2008, indicamos lo siguiente:

“… en torno al órgano competente en materia municipal para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículo 173 de la LGAP) esta Procuraduría ha concluido:

«(…) el órgano competente para ejercer la potestad de revisión de oficio de los actos declaratorios de derechos es el Concejo Municipal por ser el órgano superior supremo del ente municipal, por lo que le corresponderá decidir acerca del inicio del procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director (que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo), así como dictar el acto final. (Al respecto ver dictámenes C-093-2001 del 28 de marzo de 2001, C-263-2001 del 1° de octubre de 2001, C-128-2008 del 21 de abril de 2008). Asimismo, corresponderá al Concejo tomar el acuerdo respectivo para el envío del expediente administrativo para solicitar a esta representación el dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver los pronunciamientos C-109-2005 del 14 de marzo de 2005; C-054-2007 del 22 de febrero de 2007; C-175-2007 del 1° de junio de 2007, entre otros).

Lo anterior, con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, sí es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra el artículo 173 de repetida cita (ver pronunciamientos C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006 y C-194-2007 del 13 de junio de 2007).» (Dictamen N° C-176-2008 del 23 de mayo de 2008).” (El resaltado no es del original).

En este caso, por tratarse de la nulidad de una licencia municipal, correspondía al Concejo Municipal, tal como ocurrió, ordenar la apertura del procedimiento administrativo y, además, remitir la solicitud de dictamen a este órgano asesor, por lo que se desprende que se ha cumplido con lo dispuesto en la ley.

Además, el Concejo delegó correctamente en la figura del secretario la instrucción del procedimiento, cumpliendo con lo estipulado en el numeral 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública.

4) Momento procesal para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República

Como requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la Administración debe contar previamente con el dictamen afirmativo de este órgano asesor, donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada, dictamen que resulta vinculante por disposición expresa del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Sobre el momento procesal oportuno para solicitar ese dictamen, esta Procuraduría señaló en el pronunciamiento C-109-2005 del 14 de marzo de 2005:

“En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. ” (En igual sentido dictámenes C-455-2006, C-223-2007, C-432-2007, entre otros)

Partiendo de lo anterior, se observa que en este caso después de haberse tramitado el procedimiento ordinario señalado y antes del dictado del acto final, el Concejo Municipal requirió el dictamen respectivo de esta Procuraduría, sea en el momento procesal oportuno.

5) Caducidad

De igual forma debe indicarse que la importancia de llevar a cabo el procedimiento ordinario arriba apuntado no radica únicamente en garantizar el derecho de defensa y debido proceso del interesado, sino que además permite constatar que no haya operado el plazo de caducidad que recoge el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para el ejercicio de la potestad de revisión de oficio. Sobre este tema, la Sala Constitucional ha señalado que:

“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad -aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002)

Al respecto, el artículo el artículo 173 inciso 4) de la Ley General de la Administración Pública señala que: “ La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.” (La negrita no forma parte del original)

Del artículo anterior, se desprende que el plazo de caducidad vigente en la actualidad es de un año, salvo que se trate de un acto de efectos continuos, en cuyo caso puede declararse la nulidad en cualquier momento mientras perduren esos efectos.

En el caso de la licencia municipal que se pretende anular, es claro que sus efectos se mantienen a la fecha, pues la empresa ha venido realizando una actividad comercial amparada en ella, aun cuando riñe con lo dispuesto en el numeral 443 del Código Fiscal.

Consecuentemente, no ha operado en este caso el plazo de caducidad establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

6) Sobre el expediente administrativo

Finalmente, debe indicarse que ya esta Procuraduría se ha referido a la necesidad de que se remita a esta sede el expediente administrativo debidamente ordenado, completo y certificado, lo cual constituye una garantía del debido proceso. Al respecto, ha señalado:

“Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado. Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final. “ (Dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007)

Al respecto, debe señalarse que en este caso se aportaron tres tomos del expediente administrativo certificado, cuyos documentos se encuentran debidamente ordenados y foliados, en cumplimiento del debido proceso.

Dado lo anterior, también se cumple con este requisito establecido en la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría.

III. CONCLUSION

De conformidad con lo establecido en el artículo 173 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Procuraduría General de la República rinde dictamen favorable, a fin de que se proceda a declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de la licencia N.° 920279 otorgada a la empresa DELY M Y A PLASS SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, para la actividad “fermentación de caña de azúcar o maíz, para producir alcohol y esteres”.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/cpb