Dictamen : 070 - del 30/03/2022

30 de marzo del 2022

PGR-C-070-2022

Señora

Viviana Pérez Zumbado

Presidenta, Junta Directiva

Colegio de Terapeutas de Costa Rica

S. O.

Estimada señora

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a su oficio CTCR-2022-0104 del 8 de marzo último, por medio del cual nos transcribió los acuerdos 2020-0023-30 y 2021-0036-27, adoptados por la Junta Directiva del Colegio de Terapeutas de Costa Rica el 28 de setiembre de 2020 y el 15 de diciembre de 2021, respectivamente. En dichos acuerdos se dispuso lo siguiente:

“ACUERDO 2020-0023-30. Se acuerda solicitar a la Procuraduría General de la República, mediante un oficio de la Junta Directiva, determinar si la nulidad suscitada de la incorporación de profesionales en Educación con énfasis en trastornos del lenguaje oral y escrito es evidente y manifiesta (…)”.

“ACUERDO 2021-0036-27. Se acuerda tener por recibido y aprobado el criterio legal presentado por el señor Cappella Molina. Asimismo, se acuerda delegar en él y en el Departamento Legal del Colegio, la redacción del oficio de consulta dirigido a la Procuraduría General de la República, con la pregunta específica de si existe una nulidad evidente y manifiesta en la incorporación de Docentes con énfasis en Terapia del Lenguaje, adjuntando el criterio profesional del asesor legal para los fines del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Finalmente, se autoriza a la señora Presidenta de la Junta Directiva, para que firme el oficio de la consulta en cuestión. Se aprueba por unanimidad con seis votos.”.

Con fundamento en esos acuerdos, nos plantea las consultas concretas que se transcriben a continuación:

“1. ¿Existe una nulidad evidente y manifiesta en los siguientes acuerdos de Junta Directiva del Colegio de Terapeutas de Costa Rica, que versan sobre materias que la Ley de este Colegio (nro. 8989 del 13 de septiembre de 2011) asigna en exclusiva a la Asamblea General de esa corporación?

a. Número seis, contenido en el acta número 18 de fecha 21 de agosto del 2013, por la cual la Junta Directiva, a pesar de carecer de competencia para ello, aprobó la incorporación de 60 estudiantes cuya carrera base es la de Educación.

b. Número tres, contenido en el acta número 67, de fecha 24 de setiembre de 2014.

2. De ser afirmativa la respuesta a la consulta anterior, para los efectos y fines previstos en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública rogamos, de proceder, que la PGR declare la nulidad evidente y manifiesta de los citados acuerdos de Junta Directiva del Colegio de Terapeutas de Costa Rica por los cuales, reiteramos, la Junta Directiva decidió sobre materias que son de la competencia del órgano deliberativo de este Colegio. De ser procedente la declaratoria solicitada, sólo en relación con algunos de los acuerdos, rogamos que se declare tal vicio en cuanto a los que correspondan”.

Adjunto a la gestión nos remitió los acuerdos de Junta Directiva sobre los cuales se pretende la declaratoria de nulidad. Además, nos envió el análisis de la Asesoría Jurídica externa del Colegio de Terapeutas de Costa Rica sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en este asunto.

I.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE JUZGAR LA VALIDEZ DE UNA DECISIÓN ADMINISTRATIVA CONCRETA

Para referirnos al tema en consulta interesa señalar que la función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertas limitaciones fijadas por los artículos 3, inciso b), 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), limitaciones que se traducen en requisitos de admisibilidad de las consultas. Entre esos requisitos tenemos que las gestiones consultivas que se nos planteen no pueden pretender que nos pronunciemos sobre la validez de una decisión específica ya adoptada por la Administración.

Lo anterior obedece a que nuestra función asesora busca colaborar con el consultante para la toma de decisiones futuras, lo que no incluye la revisión de la validez de actos o decisiones ya emitidos. Esa revisión es competencia de otros órganos. Sobre el tema, en el dictamen C-107-2011 del 18 de mayo del 2011 (reiterado en el C-172-2013 del 28 de agosto del 2013 y en el C-025-2018 del 30 de enero del 2018) indicamos lo siguiente:

“… como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.

Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor.

Lo anterior determina que –como ya lo hemos señalado en múltiples ocasiones− este Órgano Asesor no está facultado para revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual en estos supuestos nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-119-2008 del 16 de abril del 2008, C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008 y C-084-2010 del 26 de abril del 2010).

En efecto, la solicitud de revisión de un acto administrativo ya emitido nos convertiría, por esa vía, en un juzgador de la legalidad de la actuación administrativa, lo cual resulta ajeno a la función consultiva y además implicaría invadir una competencia que está reservada exclusivamente a los Tribunales de Justicia, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa –o bien la agraria o laboral, según sea el caso− la llamada a hacer tal juzgamiento y determinar −mediante sentencia− la validez o invalidez de un determinado acto administrativo, en caso de que ello sea planteado como pretensión dentro de una demanda que le corresponda conocer.” (El resaltado no es del original).

En este caso, el Colegio de Terapeutas de Costa Rica, en la primera interrogante de la consulta, solicita nuestro criterio sobre la validez de los acuerdos de Junta Directiva que permitieron la incorporación de sesenta profesionales a ese ente gremial. Luego, del criterio legal que se adjuntó a la consulta se desprende que ese estudio fue emitido con el objetivo de “determinar si los profesionales denominados docentes con énfasis en terapia del lenguaje (en lo sucesivo, los docentes) deben mantenerse como profesionales incorporadas en el seno de este Colegio, como afines a los terapeutas en leguaje”. Finalmente, ese criterio jurídico se pronunció sobre la existencia de una nulidad absoluta evidente y manifiesta en los actos adoptados por la Corporación, relativos a la incorporación de ese grupo de profesionales.

Es claro entonces que la primera consulta que se nos plantea no está dirigida a orientar a la Administración en la toma de decisiones futuras, sino que pretende que esta Procuraduría revise la validez de una decisión ya adoptada por la Junta Directiva del Colegio Profesional, situación que escapa de las competencias legalmente atribuidas a este órgano asesor.

II.- SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, y como una excepción a la regla según la cual no nos es posible verificar la validez de una decisión administrativa concreta, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública encomienda a esta Procuraduría una función específica cuando los órganos y entes de la Administración Pública deciden ejercer la potestad de revisión oficiosa de actos favorables al administrado. En ese caso, la Procuraduría actúa como contralor de legalidad y no como asesor de la Administración.

Al respecto, cabe señalar que, en principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. La regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. No obstante, existe una salvedad para esa regla, salvedad que está contenida en el artículo 173 de la LGAP. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos siempre que ─después de un análisis detallado del caso concreto─ determine que dicho acto presenta una nulidad que pueda ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

Para una mejor comprensión del tema es importante transcribir, en lo que interesa, el artículo 173 de la LGAP:

“Artículo 173.

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

5.) (…)” . (El destacado no corresponde al original).

Del texto transcrito se extrae que, para anular en vía administrativa un acto favorable al administrado, es necesario obtener un dictamen de esta Procuraduría en el cual se ratifique la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Según esa norma, dicho dictamen debe solicitarse luego de tramitar un procedimiento administrativo ordinario (numeral 308 y siguientes de la LGAP) y antes de que la propia Administración proceda a la declaratoria de nulidad.

En varias ocasiones nos hemos referido a la obligación que tienen las Administraciones de incoar el procedimiento administrativo citado como trámite previo a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Dicho procedimiento es la forma de garantizar al administrado el cumplimiento de los principios y garantías del debido proceso y del derecho de defensa, ante la posibilidad de suprimirles derechos subjetivos. Entre los dictámenes relacionados con ese tema podemos citar el C-263-2004 del 9 de setiembre de 2004 (reiterado en el C-109-2005 del 14 de marzo de 2005), el cual recoge las siguientes consideraciones:

“El artículo 173 [LGAP] establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, permitiéndole a la Administración volver sobre sus propios actos cuando sea patente una nulidad de ese tipo. Sin embargo, establece la ley como requisito esencial que dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario, en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, y que se haya brindado audiencia a todas las partes, procedimiento que debe ser constatado por la Procuraduría General de la República para poder emitir el dictamen de rigor.

De acuerdo con lo anterior, es necesario que se respeten todas las garantías del debido proceso de manera que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta pueda ser declarada en sede administrativa”. (Lo escrito entre corchetes y lo subrayado no es del original).

En este asunto no se logra acreditar que el Colegio de Terapeutas de Costa Rica haya seguido un procedimiento ordinario en el cual figuren como parte los profesionales que fueron incorporados a ese Colegio mediante los acuerdos de Junta Directiva que se citan en la consulta.

Importa indicar que la intervención de esta Procuraduría dentro del trámite del artículo 173 de la LGAP cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar la realización del procedimiento administrativo mencionado en esa norma y que ese procedimiento haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra parte, en verificar que la nulidad que se pretende declarar tenga las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última, y al administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

Nuestra jurisprudencia administrativa es abundante y clara en relación con los requisitos que deben cumplirse para tramitar la declaratoria de nulidad a la que se refiere el artículo 173 de la LGAP. Entre los pronunciamientos que pueden consultarse sobre ese tema está el C-301-2003 del 3 de octubre de 2003, el C-255-2006 del 19 de junio de 2006, el C 054-2007 del 22 de febrero de 2007, el C-128-2008 del 21 de abril de 2008, el C-124-2011 del 9 de junio de 2011, el C-155-2012 del 21 de junio de 2012, el C-344-2019 del 21 de noviembre de 2019 y el C-185-2021 del 28 de junio de 2021.

En situaciones como la que se menciona en la consulta, en la que varios administrados han derivado derechos del acto que se pretende anular, esta Procuraduría ha sugerido llevar a cabo un procedimiento administrativo por cada una de las personas involucradas, con la finalidad de preservar el orden de la tramitación y asegurar la tutela del derecho de defensa. Así, en el dictamen C-049-99 del 5 de marzo de 1999, reiterado en el C-007-2002 del 8 de enero del 2002, indicamos lo siguiente:

“Aunque los supuestos de hecho que se aducen para tramitar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los funcionarios del CNP supra citados sean los mismos para cada uno, es pertinente tramitar individualmente cada procedimiento.

La razón obedece a que, los recursos, ausencias, dificultades de comunicación, etc. a cualquiera de los administrados sujetos al procedimiento, impediría proseguir el iter hacia el acto final, lo que podría hacer que la Administración no cumpla con los plazos que le establece la Ley para resolver (…).

Al igual que en el aparte anterior, consideramos que el hecho de ser tramitado el procedimiento en diversos expedientes, esto es, uno para cada involucrado, es recomendable, por la razón ya expuesta. Lo anterior facilita el orden para la Administración y garantiza de forma adecuada el derecho de defensa de los administrados.

Eso sí, debe tomarse en cuenta que en cada expediente deben constar todos y cada uno de los documentos que sirven de base a la Administración para iniciar el procedimiento o para tomar la decisión final, y los que fuesen aportados por las partes, para evitar confusiones sobre cuál o cuáles expedientes debe consultar el interesado para informarse adecuadamente acerca de su procedimiento.

Si en un determinado asunto, por facilidad y conveniencia, y tomando en cuenta que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto afecta los derechos subjetivos de varios sujetos, la Administración puede optar por instruir un único expediente, sin que ese hecho necesariamente implique una nulidad del procedimiento. Eso sí, con la advertencia de que la imputación, la intimación y la notificación, entre otros, debe ser individual, aunque estén comprendidos dentro de una única resolución, tal y como se indica en diversas resoluciones de la Sala Constitucional transcritas en apartes anteriores.”

También es importante indicar que de conformidad con el artículo 173.4 de la LGAP, la potestad de revisión oficiosa consagrada en ese artículo caduca en un año contado a partir de la emisión del acto, salvo que sus efectos perduren.

En síntesis, si lo que pretende el Colegio de Terapeutas con la segunda interrogante que nos formula es que esta Procuraduría emita el dictamen afirmativo al que se refiere el artículo 173 de la LGAP para anular un acto suyo que declaró derechos a favor de un grupo de profesionales, es necesario que, como trámite previo, lleve a cabo un procedimiento administrativo (preferiblemente individualizado) en el cual acredite la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que pretende declarar.

Solo después de cumplido ese requisito esta Procuraduría podría evaluar si los actos a los que se refiere la consulta presentan algún vicio; si ese vicio genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta; y si se cumplen los demás requisitos a los que se refiere el artículo 173 de la LGAP para la declaratoria administrativa de nulidad.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertas limitaciones fijadas por los artículos 3, inciso b), 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica, limitaciones que se traducen en requisitos de admisibilidad de las consultas. Entre esos requisitos tenemos que las gestiones consultivas que se nos planteen no pueden pretender que nos pronunciemos sobre la validez de una decisión específica ya adoptada por la Administración.

2.- Lo anterior obedece a que nuestra función asesora busca colaborar con el consultante para la toma de decisiones futuras, lo que no incluye la revisión de la validez de actos o decisiones ya emitidos.

3.- En este caso, el Colegio de Terapeutas de Costa Rica, en la primera interrogante de la consulta, solicita nuestro criterio sobre la validez de los acuerdos de Junta Directiva que permitieron la incorporación de sesenta profesionales a ese ente gremial.

4.- Es claro entonces que la primera consulta no está dirigida a orientar a la Administración en la toma de decisiones futuras, sino que pretende que esta Procuraduría revise la validez de una decisión ya adoptada por la Junta Directiva del Colegio Profesional, situación que escapa de las competencias legalmente atribuidas a este órgano asesor.

5.- Sin perjuicio de lo anterior, y como una excepción a la regla según la cual no nos es posible verificar la validez de una decisión administrativa concreta, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública encomienda a esta Procuraduría una función específica cuando los órganos y entes de la Administración Pública deciden ejercer la potestad de revisión oficiosa de actos favorables al administrado. En ese caso, la Procuraduría actúa como contralor de legalidad y no como asesor de la Administración.

6.- La intervención de esta Procuraduría dentro del trámite del artículo 173 de la LGAP cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que se llevó a cabo el procedimiento administrativo mencionado en esa norma y que ese procedimiento haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra parte, en verificar que la nulidad que se pretende declarar tenga las características de absoluta, evidente y manifiesta.

7.- Si lo que pretende el Colegio de Terapeutas con la segunda interrogante que nos formula es que esta Procuraduría emita el dictamen afirmativo al que se refiere el artículo 173 de la LGAP para anular un acto suyo que declaró derechos a favor de un grupo de profesionales, es necesario que, como trámite previo, lleve a cabo un procedimiento administrativo (preferiblemente individualizado) en el cual acredite la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que pretende declarar.

8.- Solo después de cumplido ese requisito esta Procuraduría podría evaluar si los actos a los que se refiere la consulta presentan algún vicio; si ese vicio genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta; y si se cumplen los demás requisitos a los que se refiere el artículo 173 de la LGAP para la declaratoria administrativa de nulidad.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio Suárez

Procurador Abogada de Procuraduría

JCMM/mvs/mmg

PGR-C-070-2022

COLEGIO DE TERAPEUTAS DE COSTA RICA. GESTIÓN CONSULTIVA. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD. DECISIÓN YA ADOPTADA. VALIDEZ DE ACUERDOS DE JUNTA DIRECTIVA. INADMISIBILIDAD. ARTÍCULO 173 DE LA LGAP. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

El Colegio de Terapeutas de Costa Rica nos transcribió los acuerdos 2020-0023-30 y 2021-0036-27, adoptados por su Junta Directiva el 28 de setiembre de 2020 y el 15 de diciembre de 2021, respectivamente. En dichos acuerdos se dispuso lo siguiente:

Con fundamento en esos acuerdos, nos plantearon las consultas concretas que se transcriben a continuación:

b. Número tres, contenido en el acta número 67, de fecha 24 de setiembre de 2014.

Esta Procuraduría, en su dictamen PGR-C-070-2022 del 30 de marzo del 2022, suscrito por el Procurador Julio César Mesén Montoya, y por Mariela Villavicencio Suárez, abogada de Procuraduría, arribó a las siguientes conclusiones: