Opinión Jurídica : 198 - del 08/12/2021

08 de diciembre del 2021

PGR-OJ-198-2021

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa del Área Comisiones Legislativas VII

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me permito dar respuesta al oficio número AL-CJ-22409-606-2021 del 28 de setiembre del 2021, mediante el cual se solicita criterio técnico jurídico sobre el proyecto denominado “REFORMA AL ARTÍCULO 62 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA, LEY N.º 8422, DE 6 DE OCTUBRE DE 2004 IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN, expediente legislativo número 22.409.

Antes de proceder con el análisis del proyecto de ley que se nos plantea, debemos recordar que la función consultiva de la Procuraduría General de la República (en adelante PGR) está reservada para los órganos de la Administración activa y, específicamente, a los jerarcas de la institución (artículo 4 de la Ley Orgánica). En consecuencia, el presente pronunciamiento constituye una mera opinión jurídica, sin efecto vinculante, que emitimos en respuesta a la consulta formulada por la Asamblea Legislativa, con la intención de colaborar en la importante labor a su cargo.

I. PRETENSIÓN DEL PROYECTO DE LEY

Tal y como se desprende del artículo único y la exposición de motivos de la iniciativa de ley en consulta, con la normativa propuesta se pretende regular un aspecto puntual, que tiene que ver con la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, con el propósito de combatir el flagelo de la corrupción y evitar la impunidad de los delitos de corrupción.

II. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS CONTENIDOS DEL PROYECTO DE LEY

a) Sobre la exposición de motivos:

Es necesario realizar una precisión técnica, toda vez que la exposición de motivos puede guiar a un error cuando se habla de los plazos de prescripción en materia penal; ya que se señala “La legislación dispone distintos plazos para que prescriba el derecho de accionar según sea la materia: 10 años en procesos civiles, 4 años en asuntos comerciales, y 10, 3 o 2 en causas penales, según la gravedad del delito.” Cualquier persona no especialista en materia penal, podría considerar que 10, 3 o 2 son los plazos para todos los delitos, siendo que ello no aplica así ni en la teoría ni en la práctica.

Para clarificar la afirmación anterior, es necesario traer a colación el artículo 31 del Código Procesal Penal vigente, el cual establece que, entratándose de delitos sancionados con pena de prisión, el plazo de prescripción, si no se ha iniciado el proceso, no podrá exceder de 10 años ni ser menor 3 años (inciso a). Lo anterior quiere decir que, dependiendo de la pena mínima o máxima, la prescripción será de entre 3 años mínimo o 10 años máximo, y ello depende del máximo de la pena en cada delito, por lo que se recomienda modificar la exposición de motivos para que ello se lea y entienda de esa manera, ya que muchos delitos funcionales prescriben entre los 5, 8 y 10 años inclusive.

En línea con lo anterior, nos parece pertinente llamar la atención sobre la fundamentación que se realiza respecto a considerar la corrupción con un delito de lesa humanidad, a nuestro juicio, es respetable la doctrina minoritaria que así la cataloga, sin embargo, dicha calificación no responde a la doctrina mayoritaria ni es conforme con nuestro derecho constitucional, que ha referido una diferencia entre los delitos comunes –como los de corrupción- y los delitos de lesa humanidad –con ocasión de la desaparición forzada- como se transcribe:

“Sin embargo, –agrega la sentencia- debe tomarse en cuenta para el caso concreto, que se está legislando sobre un delito considerado de “lesa humanidad”, es decir, que no solamente afecta intereses individuales, sino los intereses de la humanidad entera, como especie. Se trata de delitos de la más perversa planificación y ejecución, en donde generalmente el aparato del Estado, o algún sector de éste, poderoso, directa o indirectamente se involucra en la desaparición de personas, con todas las posibilidades de la impunidad. Y, por eso mismo, la persecución de este tipo de delitos trasciende al interés de un Estado o país en particular, de manera que todas esas circunstancias ameritan que reciba ese tratamiento especial (…)”. Voto 230-96 de la Sala Constitucional, retomado en el voto 18210 – 2008 de las 18:18 horas del 10 de Diciembre del 2008.

Lo anterior permite inferir que, los delitos de corrupción no cumplen el criterio que el tribunal constitucional ha señalado, respecto a que trascienden el interés de un Estado o país en particular, por lo que, aunque la corrupción es sumamente preocupante, gravosa y dañosa, no puede ser catalogada desde un punto de vista técnico, como un delito de lesa humanidad.

b) En cuanto al artículo único del proyecto:

Se evidencia la intención legislativa para que los delitos de corrupción sean imprescriptibles.

Es claro que la determinación de la política criminal es una materia de amplia discrecionalidad legislativa, sin embargo, queda sujeta al marco constitucional y, por tanto, a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. De ahí que, respetuosamente, hacemos un llamado para que se examine la proporcionalidad de tener delitos comunes como lo son los de corrupción, sin discriminación alguna, con un plazo de investigación que no prescribe. Particularmente, porque la norma no toma en cuenta que, el título XV del Código Penal, regula 5 grupos de delitos distintos como se señala a continuación:

1. Su primera sección regula los delitos de abuso de autoridad: van del artículo 338 al 346.

2. En la sección segunda se regula la corrupción de funcionarios, van del artículo 347 al 354.

3. En la sección tercera se regulan los ilícitos de concusión y exacción, van del 355 al 356.

4. En la sección cuarta se regula el prevaricato y el patrocinio infiel, van del 357 al 360.

5. En la sección quinta se regula los delitos de peculado y malversación, van del 361 al 364.

Los delitos de la primera y cuarta sección cuentan con penas de prisión sumamente bajas y hasta penas de días multa en algunos de sus delitos, y por ello se estima que podría resultar desproporcional que ese tipo de delincuencia no prescriba.

Los ilícitos de las secciones segunda, tercera y quinta, sí cuentan con penas de prisión elevadas, por lo que los plazos de prescripción son más amplios.

Debe recordarse que, si bien es cierto no hay un derecho constitucional a la prescripción por parte de las personas investigadas por delitos en general, sí hay un derecho a la seguridad jurídica; como límite al Ius Puniendi del Estado, por ello, se debe tener alguna certeza de cuándo prescriben los delitos para poder en consecuencia, cuándo cesa el poder de persecución estatal contra cualquier persona.

Respecto al tema de la política criminal, la Sala Constitucional mediante voto 2006-5977 de las quince horas con dieciséis minutos del tres de mayo de dos mil seis, indicó:

“VII.- El diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir de determinar que conductas se penalizan y con qué quantum de pena, cuando señala que la creación de los delitos y las penas, está reservado a la ley, de modo que esta Sala lo que puede controlar, es únicamente que ésta se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que escapa - como se dijo-, de las competencias constitucionalmente asignadas a este Tribunal.”.

Asimismo, mediante resolución 13625-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de setiembre de dos mil doce, la citada Sala expresó:

“En atención a lo previsto en el artículo 39 constitucional, compete a la Asamblea Legislativa definir cuáles conductas deben ser calificadas y sancionadas como delito. La definición de cuáles bienes jurídicos deben ser resguardados por el Derecho Penal, es una decisión de carácter político criminal, que corresponde adoptar al legislador; no obstante, como ha advertido en diversas oportunidades esta Sala, el ejercicio de dicha competencia encuentra limitaciones que derivan de los principios, derechos y garantías consagrados por el Derecho de la Constitución, dentro de los cuales, tienen un papel preponderante los principios constitucionales de ofensividad o lesividad y de proporcionalidad y de razonabilidad. Así, en la sentencia número 2012004790 de las 14:30 horas del 18 de abril de 2012, se indicó: ³ («) el diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir, determinar las conductas que deben penalizarse y el quantum de la pena, al disponer que la tipificación de conductas y la determinación de las penas está reservado a la ley. De modo que la jurisdicción constitucional lo que puede controlar es, únicamente, que la legislación y la política criminal del Estado se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que se encuentra fuera del ámbito de las competencias constitucionalmente asignadas a la Sala. Lo que sí está dentro de las competencias de este Tribunal, es verificar la razonabilidad y la proporcionalidad de la política criminal expresada por medio de la tipificación y penalización de conductas específicas, para lo cual debe tomar en cuenta, al menos, los siguientes aspectos: la relevancia del bien jurídico tutelado, el respeto al principio de legalidad y tipicidad penal, y la razonabilidad y proporcionalidad de la pena con respecto al bien jurídico tutelado”.

Es importante recalcar lo dicho por la Sala Constitucional con relación a que la prescripción no puede ser ilimitada, esto se dijo con relación al Código de Procedimientos Penales, no vigente, pero la jurisprudencia continúa siendo aplicada. Sobre el particular, en el voto 2627-1995, ha dicho:

“… En efecto, el fundamento de la prescripción está en que con el transcurso del tiempo la pretensión punitiva del Estado se debilita y termina por considerarse inconveniente su ejercicio, tanto desde el punto de vista retributivo y de prevención, como en relación con los fines resocializadores de la pena. Se destruyen también, o se hacen difíciles de obtener las pruebas, dificultando la instrucción razonable de un proceso, perdiendo interés para el Estado la continuidad de su tramitación. En el caso base de esta acción, se ha mantenido en todo momento el interés de la administración de justicia de impulsar el proceso, según se desprende de los folios 144, 160, 164, 289, 296, 298, 299, 300, 306, 307, 319, 320, 324, 327, 328, 331, 335 y 342 del expediente judicial. No existe, por otra parte, ninguna norma constitucional que obligue al Estado a seguir determinadas reglas en cuanto a la prescripción de los derechos y obligaciones, de tal forma que el problema planteado, deja de ser un tema de relevancia constitucional, con la salvedad señalada supra, de que se elimine del todo la prescripción de la acción penal, porque en ese caso, sí podríamos estar frente a una violación del principio de seguridad jurídica que exige certeza para el ciudadano, en cuanto a la limitación o afectación de sus derechos se refiere; desde este punto de vista, ningún ciudadano está obligado a soportar una afectación indefinida a un proceso penal.” Destacado no es propio.

En similar sentido, el mismo tribunal constitucional ha señalado lo siguiente:

“Al respecto esta Sala se ha pronunciado con anterioridad, estableciendo que no existe un derecho fundamental a la prescripción, por lo tanto este instituto no esta –sic- contemplado dentro del principio del debido proceso; así, se cita, en lo conducente, la resolución número 04397-99 de las dieciséis –sic- horas con seis minutos del ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve (en igual sentido Nº1797-97 de las quince horas veintiún minutos del dos de abril de mil novecientos noventa y siete), que para explicar lo dicho, aclara cuál es la naturaleza jurídica de la prescripción de la acción penal:

"V.- DE LA NATURALEZA DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL.- Para poder evacuar la consulta formulada por la Sala Tercera respecto de la aplicación del principio de la norma penal más favorable a las reglas de la prescripción de la acción penal, debe definirse en primer lugar en qué consiste ésta, y cómo se regula la legislación nacional. Varios son los elementos que deben hacerse notar respecto de la prescripción de la acción penal -ya señalados con anterioridad en la jurisprudencia constitucional-, que ayudan a conformar una idea respecto de este instituto jurídico. Primero, que la regulación de la prescripción de la acción penal es un asunto de política criminal que adopta el Estado a través del órgano competente para ello, sea la Asamblea Legislativa, de manera que ésta tiene potestades para establecer los parámetros para su regulación. Segundo, que no existe un derecho constitucional a la prescripción, sino más bien el derecho a la seguridad jurídica, a la legalidad, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad, principios que no resultan lesionados por el Estado en tanto los plazos establecidos para la denuncia, investigación y juzgamiento de los delitos establecidos por el legislador sean razonables y estén definidos y limitados por la ley. Tercero, que la prescripción es un instrumento jurídico creado a efecto de declinar el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, que actúa a modo de sanción procesal por la inactividad de los sujetos procesales en los procesos iniciados o no. Lo anterior se indicó en sentencia número 04432-97, de las diecisiete horas treinta y tres horas del veintinueve de julio de mil novecientos noventa y siete:

"I.- La prescripción de la acción penal, ha dicho esta Sala reiteradamente, es la cesación de la potestad punitiva del Estado provocada por el transcurso de un determinado período fijado en la ley. El Estado, en estos casos, declina el ejercicio de su potestad punitiva y el derecho de aplicar una determinada pena, o hacer ejecutar la pena ya impuesta en un caso concreto, lo que tiene su origen en la necesidad de respetar el principio de seguridad jurídica de las personas. Ante el poder-deber del Estado de aplicar la ley y perseguir el delito, surge también el derecho a resistir ese poder y es por eso que el legislador establece ciertas reglas, para limitarlo y proteger al ciudadano. Así, el derecho de defensa y sus derivados, el de saber a qué atenerse -base de la seguridad jurídica-, son sólo algunas de esas reglas que buscan equilibrar los intereses en juego -los del ciudadano y el Estado-, todo dentro del contexto de un sistema democrático de derecho. Se trata pues de un instrumento procesal que surge ante la necesidad de garantizarle al ciudadano que no habrá arbitrariedad frente a la prosecución del delito, porque ante él opera la plena vigencia de los parámetros objetivos establecidos en la ley, y no otros. Otras razones de orden práctico, también justifican la existencia de este instituto, como lo son el hecho de que con el transcurso del tiempo la pretensión punitiva se debilita y termina por considerarse inconveniente su ejercicio, tanto desde el punto de vista retributivo y de prevención general, como en relación con los fines resocializadores de la pena. También, se destruyen o se hacen difíciles la obtención de pruebas lo que dificulta la instrucción razonable de un proceso. A ello se añade la teoría de que el paso del tiempo borra todo en la memoria de los hombres, y por supuesto, el derecho a no estar amenazado indefinidamente por la posibilidad de ser juzgado por un delito que por las razones señaladas y otras más, ya no tiene interés procesal ni real para la sociedad.-

II.- En este orden de ideas, resulta claro que la regulación de la prescripción de los delitos es un asunto de política criminal de resorte exclusivo del legislador, y que la Asamblea tiene amplias potestades para establecer los parámetros que en esa materia, cumplan en su criterio, las exigencias que en el ámbito social condicionan su ejercicio. Así lo estableció esta Sala en la sentencia número 6472-96, de las quince horas cuarenta y dos minutos del veintisiete de noviembre del año anterior, en la que se indicó que:

«El legislador a la hora de regular la prescripción de los delitos en nuestro país, por política criminal, escogió ciertos parámetros objetivos como el tipo de pena, el extremo mayor de la sanción, o bien topes máximos y mínimos en relación con el extremo mayor de la sanción, todo con el fin de procurar, de acuerdo a las características propias de cada delito, un normal desarrollo de la prosecución de la acción penal y del proceso en caso de que ésta llegue a ejercerse. Estimó el legislador que algunos casos, por su naturaleza, toman más tiempo para su denuncia, investigación y juzgamiento, que otros, como el de lesiones u otros menores que tienen un límite de prescripción de dos años. La fórmula que utiliza el legislador, a juicio de esta Sala, no es arbitraria, es sólo una entre muchas que pudo haber utilizado para fijar el tiempo -de acuerdo a cada delito-, que estima necesario para la denuncia, investigación y castigo. Bien pudo haber optado por topes fijos, máximos y mínimos para cada tipo de delito, o no tomar en cuenta el tipo de pena, pero optó por una regulación que al utilizar varios factores (tipo de pena, de delito, extremo mayor, etc) pudiera servir de parámetro para conciliar los intereses del Estado en la prosecución del delito, y los derechos del ciudadano frente su poder punitivo. No está obligado el legislador, a optar por una única fórmula que se aplique a todos los delitos por igual, porque como se explicó supra, lo que pretende este instituto es regular de una forma razonable el tiempo prudencial que el legislador considera propio para el ejercicio de la acción penal en cierto tipo de delitos. El hecho de que para delitos graves establezca un máximo de prescripción menor que el extremo mayor de la pena, mientras que no lo hace así para delitos menores en los cuales permite una prescripción mayor al extremo mayor de la pena, no implica una violación a la Constitución y obedece a la necesidad inicial de localizar las pruebas, depurarlas y escoger las que se relacionan con el tema probandi; de facilitar la preparación de la defensa y la eventual celebración de un debate, circunstancias que se superan con un plazo que el legislador estimó en dos años, razón por la que al transcurrir éstos pierde importancia este parámetro y se aplican otros como el tanto de pena a imponer, a efecto de fijar la prescripción de la acción penal. En realidad, no existe un derecho constitucional a la prescripción, como se explicó supra, lo que existe es un derecho a la seguridad jurídica, a la legalidad e igualdad, pero, desde el punto de vista constitucional, mientras los plazos para la denuncia, investigación y juzgamiento de los delitos establecidos por el legislador, sean razonables y estén definidos y limitados por la ley, no se afecta derecho constitucional alguno»." Subrayado es propio del texto[JJF1] .

Corolario de las sentencias expuestas, es claro que, aunque no hay un derecho constitucional a la prescripción como un elemento integrante del debido proceso, lo cierto es que sí hay un derecho a la seguridad jurídica, por lo que la persecución penal no puede ser irrestricta (salvo casos excepcionalísimos como los delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra).

Además, es necesario recordarles a los señores diputados, que, en materia penal, y propiamente en materia procesal penal, no solamente se cuenta con el plazo de prescripción del artículo 31 del Código Procesal Penal, sino que se debe realizar una integración normativa, ya que en materia de delitos funcionales el tema de prescripción se regula de manera adicional en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción. También se cuenta con causales de interrupción y suspensión de la prescripción (art. 33 y 34 del Código Procesal Penal).

Al respecto, esta Procuraduría explicó el tema en la opinión jurídica PGR-0J-152-2021 del 15 de setiembre de 2021, señalamos respecto a la prescripción lo siguiente:

“Cuando hablamos de prescripción de la acción penal, nos referimos al límite impuesto al Estado para que pueda ejercer el poder punitivo. Tal límite, dispuesto por ley, se sustenta en el principio “pro homine” cuya finalidad es limitar el “ius puniendi” del Estado, así como también en el principio de seguridad jurídica.

Sobre la prescripción de la acción penal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Albán CORNEJO y otros vs. ECUADOR, señaló que: “… la prescripción en materia penal determina la extinción de la pretensión punitiva por el transcurso del tiempo, y generalmente, limita el poder punitivo del Estado para perseguir la conducta ilícita y sancionar a sus autores” (Sentencia del 22 de noviembre del 2007). (…)

De lo expuesto, se concluye que la prescripción obliga a las autoridades a actuar con eficiencia y celeridad en las investigaciones, para poder así cumplir las responsabilidades asignadas e imponer las sanciones que correspondan, evitando además la impunidad.

El plazo de la prescripción de la acción penal se puede ver afectado por dos preceptos legales como son el de la suspensión y el de la interrupción; ambos con claros matices distintivos, pero que en la práctica en ocasiones tienden a producir confusión, sobre todo en los que no son operadores del derecho.

Ambos supuestos tienen en común que establecen diversas causales o razones para interrumpir o suspender el transcurso de la prescripción, siendo que las causales de la interrupción tienen una mayor connotación procesal, mientras que las razones de la suspensión son de naturaleza disímil. Además de tener causales diametralmente opuestas, tienen una consecuencia que las distingue: mientras en el caso de la interrupción, una vez acaecida la causal, el plazo empieza a correr de nuevo en forma completa; por su parte, la suspensión tiene como especial característica que el plazo que fue interrumpido por la causal empieza a correr de nuevo, pero el plazo transcurrido con anterioridad se mantiene o preserva. Es decir, sigue su curso computando el plazo que había corrido antes de producirse el hecho suspensivo.

En razón de lo anterior, se hace ver a los señores diputados, la existencia de posibles roces de constitucionalidad con fundamento en un amplio desarrollo normativo y jurisprudencial del tema de la prescripción en general y la necesaria existencia de plazos para limitar el Ius Puniendi del Estado, los cuales deben ser establecidos por el legislador en su función de desarrollador de la política criminal del Estado, y respetando el principio constitucional de seguridad jurídica, legalidad e igualdad.

Además, analizando la norma en su conjunto, puede verse con claridad que, aunque la prescripción no puede ser ilimitada e interminable para los delitos comunes, es discrecionalidad del legislador el establecimiento de plazos más amplios para la misma. Por lo tanto, el proyecto de Ley con su redacción actual podría tener a nuestro criterio posibles roces con el derecho de la constitución que se recomienda ponderar.

En la forma expuesta dejamos rendido el criterio solicitado acerca del proyecto de ley en cuestión.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

M.Sc. Amy Román Bryan

Procuradora de Ética Pública

Procuraduría General de la República

AMYRB

PGR-OJ-XXX-2021

[JJF1]Falta la cita de esta sentencia.