Dictamen : 123 - del 27/07/1994

C-123-94

27 de julio de 1994

Señora

Licda. Ana Lucía Jiménez Monge

Jefe Departamento Archivo Notarial

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio No. 0357 de 12 de mayo último (recibido en el Despacho del suscrito el 18 del mismo mes), por el que solicita a la Procuraduría General de la República que emita criterio en relación con una serie de situaciones derivadas de los depósitos de protocolos por parte de los Notarios Públicos y la presentación de los índices notariales que se llevan a cabo en el Departamento de Archivo Notarial del Archivo Nacional.

Específicamente se plantean las siguientes interrogantes:

"1.- Está autorizado un Notario o no para cerrar su tomo de protocolo, depositarlo donde corresponde, no sacar nuevo tomo y continuar habilitado para ejercer asuntos extracartularios.

2.- Si lo anterior es posible, continúa o no el Notario en la obligación de presentar los índices notariales regulado en el art. 36 de la Ley Orgánica de Notariado.

3.- Y, por último, cuál es el procedimiento que debe seguir el Notario para comunicar esa situación".

Para tal propósito, acompaña a su oficio copia del acuerdo tomado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en su sesión ordinaria celebrada el 14 de abril último, artículo LVII, por el que se indica que dicho Consejo "ni la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, actualmente encargada del régimen disciplinario de los Notarios, son competentes para evacuar la consulta planteada, la cual se sugiere hacerla a la Procuraduría General de la República".

En este sentido, el suscrito le solicitó a la Jefatura bajo su digno cargo, mediante oficio Nº PA-GBG-34-94 de 27 de mayo, que nos adjuntara el criterio u opinión de la Asesoría Legal respectiva sobre el tema consultado, por exigirlo así el artículo 4º de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Ante dicha solicitud, la Licda. Virginia Chacón Arias, Directora General del Archivo Nacional, por medio de nota de 27 de junio (recibida el primero de julio recién pasado), nos explica que no es posible cumplir con lo prevenido anteriormente, por cuanto no solo la Dirección General del Archivo Nacional no cuenta con un Departamento o Asesoría Legal debidamente constituido, sino que además el Departamento Legal del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, con fundamento en una serie de lineamientos dados, no atiende consultas provenientes de órganos desconcentrados y adscritos a dicho Ministerio.

Atendiendo las muy especiales razones expuestas líneas atrás, se procede a dar respuesta a sus interrogantes de la siguiente forma:

I.- NATURALEZA JURIDICA DEL NOTARIO PUBLICO EN COSTA RICA Y SU RELACION CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Es importante tener presente, de manera preliminar, la naturaleza jurídica del Notario Público en Costa Rica, para de esta forma determinar el régimen jurídico aplicable en su accionar profesional.

La Ley Orgánica de Notariado Ley Nº 39 de 5 de enero de 1943 y sus reformas, establece en su artículo 1º que "la persona autorizada para ejercer el notariado público tiene fe pública cuando deja constancia de un hecho, suceso, situación, acto jurídico o contrato que tenga por objeto asegurar o hacer constar derechos y obligaciones dentro de los límites que la ley señala a sus atribuciones y observando los requisitos que exige..."

Sobre los alcances de este numeral, ya la Procuraduría se pronunció anteriormente en su dictamen Nº C-022-87 de 28 de enero de 1987, al afirmar, en el aspecto que nos interesa, que "el primer punto que conviene precisar es que el Notario Público es un funcionario público, tal como su nombre lo indica y como lo establece la Ley Orgánica de Notariado costarricense... Todo lo dicho anteriormente nos lleva a la conclusión de que el Notario Público es funcionario público, aunque no trabaje en una institución pública. Es funcionario público porque el Estado lo ha facultado para dar "fe pública"".

Más aún, en el referido pronunciamiento se menciona la definición de "Notario" que da Manuel Osorio en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales (Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1974), la cual es tomada a su vez del artículo 1º de la Ley Española de Notariado: "...funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales".

El propio Pedro Ávila Álvarez, al comentar el contenido de dicho artículo 1º de la Ley Española de Notariado, advierte:

"Al dar forma y autenticar los actos y negocios jurídicos de los particulares, el Notario sirve al interés de aquéllos, pero al mismo tiempo y prevalentemente, sirve al interés público o general de que se conserve la paz social mediante la afirmación del Derecho. Si, pues, el Notario desempeña una función pública o de interés público, no extrañará que la Ley del Notariado lo defina como funcionario y que el Reglamento Notarial atribuya al Notario, desde que toma posesión de su Notaría en el distrito a que corresponda la demarcación de la misma, el carácter de funcionario público" (Pedro Avial Alvarez, Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona, Sexta Edición, 1986, p. 25).

Coincidente con la anterior definición es la dada por Giménez Arnau, que lo concibe como aquel "profesional del Derecho que ejerce una función pública para robustecer, con una presunción de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia, sólo por razones de históricas, están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción voluntaria" (Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, tomo V, 21a edición, 1989, p. 572).

Finalmente, Castán Tobeñas nos dice sobre este particular:

"No puede negarse el carácter público de la función y la institución notarial. Las finalidades de la autenticidad y la legitimación de los actos jurídicos exigen que el notario sea un funcionario público, que intervenga en ellos en nombre del Estado y para atender, más que al interés particular, al interés general o social de afirmar el imperio del Derecho asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las relaciones privadas" (tomado de: José María Mustápich, Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, Editores Ediar S.A., Buenos Aires, tomo I, 1955, p. 141).

Es por ello que la doctrina ha llegado al concepto generalmente aceptado de que el Notario Público es "el profesional del Derecho encargado de una función pública, consistente en la autenticación de hechos y en recibir, interpretar, y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando el instrumento adecuado al fin específico, dándole autenticidad y conservando temporalmente los originales (que luego pasan al Archivo Nacional), expidiendo copias, certificaciones o testimonios que dan fe pública de su contenido" (tomado de: Guillermo Huezo Stancari, La Notaría del Estado, Tesis de Grado para optar al título de Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica, 1988, pp. 50-51).

En esta misma línea se ha venido estructurando, desde hace algunos años atrás, el Proyecto de Ley de "Código Notarial", cuya última versión fue publicada en La Gaceta Nº 240 de 16 de diciembre de 1993. En dicho proyecto se puede apreciar que en sus numerales 1º y 2º se reitera, en gran medida, las cualidades y naturaleza jurídica del Notario Público costarricense, acorde con la definición doctrinal imperante:

"Artículo 1º.- NOTARIADO PUBLICO. El notariado público es la función pública ejercida por profesionales en derecho por medio de la cual se brinda asesoría a las personas en la correcta formación y expresión legal de su voluntad en los actos jurídicos que realicen. Asimismo, da fe de la existencia de los hechos que objetivamente le consten o que concurran en su presencia".

"Artículo 2º.- NOTARIO PUBLICO. Notario Público es el profesional en derecho autorizado para ejercer el notariado público, quien en ejercicio de sus facultades legítima y autentica actos jurídicos de modo que surtan con plenitud sus efectos legales.

La profesión de notario está enmarcado dentro del sistema de ejercicio libre, con sujeción a las regulaciones del presente Código".

Entendido como está que en la persona del Notario Público concurre la particular circunstancia de que se ejerce, de manera simultánea, una profesión privada y una función pública y que en virtud de ésta última condición es considerado un funcionario público que ejerce una función pública delegada por el Estado, a saber, la de dar fe pública, que incluye a su vez "la formación y custodia del protocolo y en su actuación independiente e imparcial, no sometida ni a las partes, ni tampoco a instrucciones de fondo procedentes del poder público" (tomado de: Tomás-Ramón Fernández y Fernando Sáinz Moreno, El notario, la función notarial y las garantías constitucionales, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1989, p. 158); es claro entonces afirmar que éste funcionario debe someter su actuación profesional al cuerpo normativo que lo rige y que en definitiva significa estar sujeto al "principio de legalidad". Como bien lo señala Pedro Ávila Álvarez, "las leyes establecen la órbita de actuación del Notariado" (Pedro Ávila Álvarez, op. cit. p. 26).

Recordemos que la propia Constitución Política consagra dicho principio en su artículo 11 que indica que "los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede"; el cual, a su vez, es desarrollado en el ámbito de la Administración Pública en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública que advierte que la misma se encuentra necesariamente sometida al bloque de legalidad, pudiendo realizar solo aquella actividad expresamente autorizada por el ordenamiento jurídico, o sea, todo lo que no le está autorizado a la Administración le está vedado.

Más aún, la propia Sala Constitucional así lo ha concebido al afirmar, mediante su resolución Nº 4310-92 de las 14:05 horas del 10 de noviembre de 1992, que el principio de legalidad contenido en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública debe entenderse de la siguiente forma:

"El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento –reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración".

Consecuentemente, el Notario Público, por su propia condición de funcionario público, debe cumplir en su actuar profesional dentro del ámbito y límites que el propio ordenamiento jurídico le impone (principio de legalidad). Y es precisamente la Ley Orgánica de Notariado la normativa primaria que le circunscribe el marco de acción fundamental en su actuación como profesional, la que a su vez debe ser vista en conjunto y en forma armónica con el resto de la legislación aplicable.

II.- SITUACION PLANTEADA: UN NOTARIO PÚBLICO ESTÁ O NO AUTORIZADO "PARA CERRAR SU TOMO DE PROTOCOLO, DEPOSITARLO DONDE CORRESPONDE, NO SACAR NUEVO TOMO Y CONTINUAR HABILITADO PARA EJERCER ASUNTOS EXTRACARTULARIOS"

Es por lo anteriormente expuesto que se puede contestar la interrogante que nos ocupa de la siguiente forma:

La Ley Orgánica de Notariado Nº 39 de 5 de enero de 1943 y sus reformas, prevé los casos en los que se autoriza al Notario Público a depositar su tomo de protocolo.

Así, la regla general es la contenida en el numeral 33º de la referida ley, que comprende precisamente aquellas situaciones de cierre de protocolo por estar concluido el mismo y su consecuente entrega al Archivo Nacional o al Juez Civil de su jurisdicción:

"Artículo 33.- Cuando se hubieren agotado las hojas de un protocolo, el Notario extenderá al pie de la última escritura razón del número de escrituras que contiene y su estado. Deberá afirmar en esta razón, bajo su responsabilidad, que todas las escrituras se encuentran debidamente firmadas por él, por el colega autorizante en casos de actuaciones ante dos Notarios y por las partes y testigos, según lo expresado al final del artículo 31.

Puesta la razón referida, el Notario entregará el protocolo al Director de los Archivos Nacionales si estuviere domiciliado en la provincia de San José, o al Juez Civil de su jurisdicción si su domicilio estuviere en otra provincia.

Efectuada la entrega, el Director o el Juez, en su caso, dará al Notario un recibo y constancia con los requisitos necesarios para que pueda obtener nuevo protocolo.

Para los efectos de este artículo el Notario dejará después de la última escritura espacio suficiente en blanco".

Sin embargo, el propio legislador previó también el procedimiento a seguir para la entrega del tomo de protocolo por parte del Notario Público, en aquellos otros casos no contemplados en el artículo 33º antes transcrito (protocolos concluidos propiamente), pero que se toman "como protocolos concluidos", específicamente lo consignado en el numeral 31 de la Ley Orgánica de Notariado, que es el numeral que da la pauta para desarrollar el tema consultado:

"Artículo 31.- Cuando por cualquier motivo que no fuere señalado en el artículo 33, deba ser presentado un protocolo al Juez o al Director de los Archivos Nacional, el Notario inmediatamente después de la última escritura pondrá razón del número de folios utilizados, de los que aún quedaren en blanco y del motivo que dio lugar a la entrega del protocolo. El Notario afirmará en la razón, bajo su responsabilidad, que todas las escrituras se encuentran debidamente firmadas por él, por el colega autorizante en caso de actuaciones ante dos Notarios y por las partes y testigos que sepan y puedan hacerlo".

De la disposición anterior se aprecia que legislador previó dicho procedimiento especial para la entrega del tomo de protocolo por parte del propio Notario Público, en aquellos otros supuestos o motivos distintos al establecido en el artículo 33º de repetida cita.

Por lo tanto y siguiendo con la tesitura de que el Notario, como funcionario público que es, sólo está autorizado a realizar aquello que le está regulado por el ordenamiento jurídico, se puede afirmar que el procedimiento antes descrito está concebido para cualquier otro motivo o supuesto distinto al regulado en el numeral 33º aquí mencionado.

Ahora bien, conviene precisar que al indicar la normativa objeto de análisis "cualquier otro motivo", debe entenderse en ese sentido, sea, cualquier otra circunstancia distinta o diferente a la enmarcada como regla general en el artículo 33º, toda vez que dicha normativa es clara y expresa.

Ello debe ser interpretado así partiendo de la misma doctrina contenida en el artículo 10º del Código Civil, el cual proporciona la pauta a seguir en materia de interpretación de normas:

"Artículo 10.- Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas".

Igualmente es dable tener presente lo que sobre este mismo particular nos expone nuestro Tratadista Alberto Brenes Córdoba:

Como auxiliar de la interpretación doctrinal existe un arte -la hermenéutica legal- que suministra ciertas reglas por cuyo medio se puede llegar a conocer más o menos lo que se llama la mente o espíritu de la ley, o sea, la intención del legislador.

Hay que decir que cuando el sentido de la ley no es dudoso sino que resulta comprensible, sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla, a título de interpretación, porque los jueces carecen de esa facultad, aunque se trate de una disposición inconveniente y aún injusta o demasiado severa, pues así y todo, tiene que ser aplicada por su sola calidad de precepto dictado por el legislador; idea esta que los antiguos condensaron en la fórmula "aunque la ley sea dura, siempre es ley." Dura lex, sed lex.

...De otro lado, preciso es interpretar las disposiciones legislativas en la dirección más racional, en la que mejor corresponda al bien de la sociedad, a las necesidades y conveniencias del pueblo para quien se legisla, porque tal ha debido ser el propósito tenido en mente al dictarlas" (Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de las Personas. Editorial Juricentro, San José, pp. 42-43).

Correlativamente, en el ámbito de la Administración Pública, se tiene el artículo 10º de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:

"Artículo 10.- 1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

Coincidente con la finalidad que persigue este proceso de interpretación, tenemos por otra parte lo expuesto por Juan Santamaría Pastor cuando afirma:

"Como hemos visto, los procesos de interpretación y aplicación del Derecho son operaciones complejas cuyo objetivo final es la construcción de una solución jurídica para un caso concreto: una solución que no sólo ha de ser justa y socialmente aceptable, sino también adecuada y coherente con las normas que han de utilizarse para construirla... (tomado de: Juan Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo. Editorial Centro Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, p. 390).

Ahora bien, es oportuno aclarar que la propia Ley Orgánica de Notariado prevé también, de manera expresa, algunos motivos o casos que, de presentarse, obligaría al Notario Público a utilizar el procedimiento antes referido, específicamente los contemplados en sus numerales 42º y 43º, en relación con el 44º siguiente, los que se transcriben seguidamente:

"Artículo 42.- Cuando la ausencia o imposibilidad se prolongare por más de seis meses, en el caso de haber otro Notario en el mismo lugar, o por más de tres meses, si no lo hubiere, se tendrá la oficina del Notario ausente o impedido por definitivamente cerrada y su protocolo como concluido, salvo especial permiso de la Corte para que el depósito se mantenga por más tiempo que el señalado en este artículo. El Notario encargado del protocolo lo depositará donde corresponda, con la razón final de que habla el artículo 31. Si el depositario fuere un Juez o Alcalde, éstos pondrán la razón final".

"Artículo 43.- El protocolo en curso de un Notario que, por cualquier motivo cese en sus funciones, se tendrá también por concluido. Los Notarios cesantes tendrán derecho a que se les devuelva en especies fiscales el valor de las hojas no usadas en su protocolo".

"Artículo 44.- A los protocolos que se tienen por concluidos son aplicables las disposiciones de los artículos 31, 32 y 33, y siempre que por alguna causa el dueño del protocolo no pueda escribir y firmar la razón final, la extenderá el funcionario respectivo, salvo que la ley disponga otra cosa".

Tal y como se ha expuesto hasta ahora, resulta evidente que el legislador estableció de manera clara y meridiana, que el Notario Público no sólo sí está autorizado legalmente y de manera expresa a depositar él su tomo de protocolo al Archivo Nacional o al Juez Civil de su jurisdicción, por cualquier otro motivo distinto al previsto en el artículo 31º de la Ley Orgánica de Notariado (cierre de protocolo cuando el mismo está concluido), teniéndose para tal efecto "como concluido" dicho protocolo, sino que igualmente se tienen previstas como causales para realizar lo anterior aquellas contenidas en los artículos 42 y 43.

Consecuentemente se puede afirmar que los casos que el legislador ha autorizado al Notario Público para depositar su tomo de protocolo en el Archivo Nacional o ante el Juez Civil de su jurisdicción, son los siguientes:

1.- En casos de ausencia o imposibilidad de ejercer el notariado por más de seis meses si existiere otro Notario en el mismo lugar (salvo permiso especial de la Corte para mantener en depósito el protocolo por más tiempo);

2.- En casos de ausencia o imposibilidad de ejercer el notariado por más de tres meses si no existiere Notario en el mismo lugar (y también teniendo la salvedad del permiso especial al que se ha hecho referencia anteriormente);

3.- En los casos que, por cualquier motivo, el Notario Público cesa en sus funciones como tal; y

4.- Por cualquier otro motivo distinto al contemplado en el numeral 31 de la ley de cita.

Cabe mencionar que no se hace referencia a los numerales 45 y 46 de la Ley Orgánica de Notariado, toda que los mismos señalan el procedimiento a seguir para depósito de protocolos, en los supuestos de muerte o inhabilitación del Notario, lo que obliga a que sea otra persona, distinta al Notario, la encargada de verificar el depósito de ley, situación ésta que no es la que está siendo objeto de estudio o análisis.

Otro fundamento o argumento que sustenta la anterior conclusión, lo encontramos en la propia Ley Orgánica de Notariado, específicamente en el artículo 38º, el cual contiene los deberes de custodia, guarda y conservación que debe cumplir el Notario Público con respecto a su protocolo:

"Artículo 38.- Los Notarios son los depositarios de sus protocolos y, como tales, responsables de su guarda y conservación. Sólo podrán tener un protocolo en curso y les está prohibido principiar un protocolo sin haber terminado el anterior. Al Notario a quien se le probare que burla esa prohibición, o que descuida su protocolo y lo confía para el otorgamiento de escrituras a persona que no lo es, o a otro Notario sin sujeción a las formalidades legales o que autoriza con su firma escrituras no otorgadas con su presencia, le será cancelada por la Corte la licencia para ejercer la profesión, sin perjuicio de las otras responsabilidades en que incurra".

La doctrina es coincidente en sostener como deberes esenciales del Notario Público, el de custodiar, guardar y conservar con el mayor de los cuidados y celo, su protocolo (Ver en este mismo sentido, entre otros autores, a: José María Sanahuja y Soler, Tratado de Derecho Notarial, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1945, p. 236; Pedro Ávila Álvarez, op. cit., pp. 346 a 358; José María Mustápich, op. cit., p. 146 a 158).

Más aún, recientemente la Procuraduría se pronunció sobre los alcances del deber de custodia definitiva que el propio Archivo Nacional ejerce sobre los protocolos puestos bajo su cuidado, mediante el dictamen Nº C-108-94 de 24 de junio de 1994, argumentos que en gran medida son igualmente aplicables al deber de custodia que tienen los Notarios Públicos con respecto a su protocolo en uso:

En dicho pronunciamiento se indicó:

"Ahora bien, para efectos del análisis de la consulta objeto de estudio, es importante tener presente los alcances del concepto "custodia" o la acción misma de "custodiar" de que habla el artículo 40º antes citado.

Es así como Guillermo Cabanellas nos indica que la acción "custodiar" se identifica con términos tales como: guardar, cuidar, vigilar con celo. Mientras que "custodia" propiamente dicha proviene del "latín custos, custodis, voz derivada de curtos, forma agente del verbo curare, cuidar, es la guarda con cuidado y vigilancia de alguna cosa".

Más aún, Cabanellas identifica a su vez la custodia con los ya citados términos de cuidado, guarda y vigilancia, agregando posteriormente, al precisar dicho concepto, que "la preservación (entiéndase prevención) del peligro, la evitación de amenazas, la imposibilidad de ser totalmente sorprendido de ataques conscientes y hasta por fortuitos daños caracterizan la custodia de personas y cosas en toda la amplitud material..." (Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 21 Edición, Tomo II, 1989, pp. 454-455).

Históricamente se tiene que "el Derecho romano entendía por custodia una clase especial de diligencia que consistía en el cuidado necesario para conservar la cosa ajena y en vigilarla para que no se perdiese, fuese robada, hurtada o usucapida por terceros..." (Villamil, Francisco. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, Tomo V, 1956, pp. 380-381).

Deviene entonces claro que la custodia de los protocolos de los Notarios, por parte del Archivo Nacional, es precisamente con la finalidad de que, por la misma naturaleza del tipo de documento de que se trata –libro foliado con numeración consecutiva, en el cual el Notario Público autoriza una serie de instrumentos públicos, escrituras matrices otro tipo de actos o contratos conforme con la ley-, los mismos sean guardados, cuidados y vigilados de la mejor forma posible, procurando para ello utilizar o aplicar todos aquellos mecanismos, técnicas y procedimientos para preservarlos y conservarlos de una manera tal que no sufran deterioro, daño, sustracción o pérdida.

Ello en definitiva significa, como dice el brocardo, "realizar todas aquellas diligencias necesarias para conservar el bien en buenas condiciones debiendo ejercer para ello todos los cuidados de un buen padre de familia" (tomado de la resolución del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda, Nº 227 de las 8:10 horas del 19 de mayo de 1989)".

Lo anterior nos permite llegar a la siguiente conclusión partiendo de los deberes de custodia, guarda y conservación a los que está obligado el Notario Público con respecto a su propio tomo de protocolo, así como por su condición de funcionario público que como tal debe someter su actuación al ordenamiento jurídico (principio de legalidad), es que se puede afirmar que dicho profesional está autorizado legalmente a depositar su tomo de protocolo al Archivo Nacional o al Juez Civil de su Jurisdicción, si por cualquier otro motivo distinto al contenido en el artículo 33º de la Ley Orgánica de Notariado o a los casos expresamente previstos en los numerales 43 y 43 de la misma ley, decide dicho Notario no seguir cartulando ni obtener nuevo protocolo, todo al amparo de la autorización dada en el numeral 31º de la Ley Orgánica de Notariado.

En lo que respecta a la posibilidad de que el Notario Público que realice lo anterior (sea, entregar su tomo de protocolo por cualquier otro motivo distinto a los previstos en los artículos 33º, 42º y 43º de repetida cita y no sacar un nuevo protocolo), pueda seguir ejerciendo otras funciones propias de su profesión consideradas como extracartularias, debe tenerse presente que el Notario Público no solo cumple, por disposición legal en tal sentido, funciones netamente cartularias que implican uso de su protocolo, sino que por el contrario, el ordenamiento jurídico le ha autorizado igualmente llevar a cabo otra serie de actividades que no implican, necesariamente, utilizar su tomo de protocolo.

Véase en ese sentido los artículos 80 Bis y 82 Bis que en lo conducente establecen:

"Artículo 80 Bis. - Autenticación de Firmas. En caso de autenticación de firmas, el Notario no tendrá necesidad de dejar razón en su protocolo; bastará su manifestación, en el documento que tiene esa firma, de que ésta es auténtica, poniendo su firma y sello..."

"Artículo 82 Bis. - El Notario también podrá extender, bajo su responsabilidad, certificaciones relativas a inscripciones o documentos existentes en registros y oficinas públicas, incluso piezas de expedientes, así como de libros, documentos y atestados particulares o privados, sin que fuere necesario levantar acta en el protocolo, haciendo constar si la certificación es literal, en lo conducente o en relación. Si se tratare de certificación literal podrá usarse el sistema de fotocopia..."

Por lo tanto, sí es posible que un Notario Público que ha depositado su tomo de protocolo, en cumplimiento con lo establecido en el artículo 31º aquí referido, y decide además no obtener un nuevo protocolo, pueda seguir ejerciendo su profesión de Notario Público extendiendo documentos o ejerciendo funciones extra- cartularias o extra-protocolarias, como lo serían las contenidas en los numerales 80 bis y 82 bis, ambos de la Ley Orgánica de Notariado. En lo relativo a documentos extraprotocolarios, téngase presente la definición que sobre los mismos nos da Carlos A. Pelosi: "documento extraprotocolar (tipificado o no, con o sin designación específica), es el instrumento público autorizado por notario, en original, fuera del protocolo, con las formalidades de ley, en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia; susceptible de este tipo de facción por su contenido o prescripción legislativa, sin perjuicio de la entrega, guarda, colección o archivo de otros ejemplares voluntariamente o por mandato legal y de las formas de anotación o registración así como de reproducción que pueden reglamentarse. En consecuencia, se trata de documentos que tienen fe originaria" (tomado de: Carlos A. Pelosi. El Documento Notarial. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 249).

II.- SI LO ANTERIOR ES POSIBLE, CONTINUA O NO EL NOTARIO EN LA OBLIGACION DE PRESENTAR LOS INDICES NOTARIALES REGULADO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY ORGANICA DE NOTARIADO

El artículo 36º de la Ley Orgánica de Notariado señala, en lo que nos interesa, lo siguiente:

"Artículo 36.- Durante el plazo improrrogable de cinco días hábiles a partir del primero y dieciséis de cada mes, los Notarios presentarán al Archivo Nacional un índice completo de las escrituras que hubieren autorizado en sus protocolos durante la quincena anterior, el cual contendrá los requisitos que determine el reglamento respectivo...

De la lectura del primer párrafo del numeral 36º aquí transcrito parcialmente, se evidencia que la obligación legal de los Notarios Públicos de presentar en las fechas ahí determinadas, los respectivos índices notariales, es bajo el supuesto de que dichos profesionales tienen bajo su custodia su respectivo tomo de protocolo y consecuentemente está posibilitado para otorgar en el mismo escrituras públicas.

Sin embargo, resulta evidente que en el tanto se haya depositado el referido tomo de protocolo, bajo las condiciones y supuestos que hemos expuesto y descrito líneas atrás y que son objeto de esta consulta, y no se haya sacado además un nuevo protocolo, no es dable aplicar la obligación contenida en el referido artículo 36º, por existir precisamente una imposibilidad material de cartular por parte del Notario Público, al no tener él un tomo de protocolo en uso.

III. Y POR ULTIMO, CUAL ES EL PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIR EL NOTARIO PARA COMUNICAR ESA SITUACION

El artículo 31º de la Ley Orgánica de Notariado nos advierte que, para verificar el cierre del tomo de protocolo, en los casos ahí autorizados, el Notario Público debe consignar en la respectiva razón de cierre el "motivo que dio lugar a la entrega del protocolo".

Es precisamente en la citada razón de cierre donde el Notario Público comunica oficialmente su decisión de depositar su protocolo y de no sacar uno nuevo, por el o los motivos que ahí consignará.

De todo lo anterior deberá tomar nota el Archivo Nacional, a través de su Departamento de Archivo Notarial, o bien el Juez Civil, según corresponda, para que de esta forma dichas oficinas comuniquen lo pertinente a los órganos que correspondan, informando que determinado Notario ha dejado de cartular por haber depositado su tomo de protocolo y que además ha indicado su decisión de no sacar uno nuevo, por lo que está dispensado de presentar los respectivos índices notariales por tal circunstancia.

CONCLUSIONES

1.- Que el Notario Público, por su propia condición de funcionario público, debe cumplir en su actuar profesional dentro del ámbito y límites que el propio ordenamiento jurídico le impone (principio de legalidad), siendo en consecuencia la Ley Orgánica de Notariado Nº 39 de 5 de enero de 1943 y sus reformas la normativa primaria que le circunscribe el marco de acción fundamental en su actuación como profesional, la que a su vez debe ser vista en conjunto y en forma armónica con el resto de la legislación aplicable.

2.- Que partiendo de los deberes de custodia, guarda y conservación a los que está obligado el Notario Público con respecto a su propio tomo de protocolo (artículo 38º de la Ley Orgánica de Notariado), así como por su condición de funcionario público, es que se puede afirmar que dicho profesional está autorizado legalmente a depositar su tomo de protocolo al Archivo Nacional o al Juez Civil de su Jurisdicción, si por cualquier otro motivo distinto al contenido en el artículo 33º de la Ley Orgánica de Notariado o a los casos expresamente previstos en los numerales 43 y 43 de la misma ley, decide dicho Notario no seguir cartulando ni obtener nuevo protocolo, todo al amparo de la autorización dada en el numeral 31º de la Ley Orgánica de Notariado.

3.- Que sí es posible que el Notario Público que realice lo anterior (sea, entregar su tomo de protocolo por cualquier otro motivo distinto a los previstos en los artículos 33º, 42º y 43º de repetida cita y no sacar un nuevo protocolo), pueda seguir ejerciendo otras funciones propias de su profesión consideradas como extracartularias, por cuanto el mismo no solo cumple, por disposición legal en tal sentido, funciones netamente cartularias que implican uso de su protocolo, sino que el propio ordenamiento jurídico le ha autorizado igualmente llevar a cabo otra serie de actividades que no implican, necesariamente, utilizar su tomo de protocolo, tal y como sería el caso de los artículos 80º Bis y 82º Bis de la referida Ley Orgánica de Notariado.

4.- Que de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del numeral 36º de la ley de cita, se establece que la obligación legal de los Notarios Públicos de presentar en las fechas ahí determinadas, los respectivos índices notariales, es bajo el supuesto de que dichos profesionales tengan bajo su custodia y guarda su respectivo tomo de protocolo y consecuentemente estar posibilitado para otorgar en el mismo escrituras públicas.

5.- En consecuencia, en el tanto se deposite el tomo de protocolo bajo los supuestos que han sido objeto de análisis en esta consulta y no se haya sacado además un nuevo protocolo, no es dable aplicar la obligación contenida en el referido artículo 36º, por existir precisamente una imposibilidad material de cartular por parte del Notario Público, al no tener él un tomo de protocolo en uso.

6.- Que según lo dispone el artículo 31º de la Ley Orgánica de Notariado, para verificar el cierre del tomo de protocolo, en los casos ahí autorizados, el Notario Público debe consignar en la respectiva razón de cierre el "motivo que dio lugar a la entrega del protocolo", por lo que es en dicha razón de cierre donde el Notario Público debe comunicar su decisión de depositar su protocolo y de no sacar uno nuevo, por el o los motivos que ahí consignará.

7.- De lo que se consigne en la referida razón de cierre deberá tomar nota el Archivo Nacional, a través de su Departamento de Archivo Notarial, o bien el Juez Civil, según corresponda, para que de esta forma dichas oficinas comuniquen lo pertinente a los órganos que correspondan, informando que determinado Notario Público ha dejado de cartular por haber depositado su tomo de protocolo y que además ha indicado su decisión de no sacar uno nuevo, por lo que está dispensado de presentar los respectivos índices notariales por tal circunstancia.

Sin otro particular,

Geovanni Bonilla Goldoni

PROCURADOR ADJUNTO

GBG/gbg

cc: Señores Magistrados Sala Segunda de la Corte Suprema de

Justicia.-

Señores Miembros del Consejo Superior del Poder Judicial.-

Señores Miembros Junta Directiva del Colegio de Abogados.-

Archivo.-

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