Dictamen : 336 - del 08/12/2021

8 de diciembre de 2021

PGR-C-336-2021

Señor

Elian Villegas Valverde

Ministro de Hacienda

Estimado señor Ministro:

Me refiero a su atento oficio N. DM-1060-2021 de 12 de octubre de 2021, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República, sobre el procedimiento que se debe seguir respecto de la sustitución de la tasa de interés Libor en los contratos de préstamo suscritos o garantizados por la República de Costa Rica. En concreto, se indica:

“En relación a (sic) las enmiendas a los contratos de préstamo en donde el Gobierno funja como Prestatario o Garante, que correspondan a modificaciones de los elementos esenciales producto de las variaciones surgidas en los mercados internacionales, como lo es la sustitución de la tasa de interés Libor por aquella tasa de interés Alternativa propuesta por los organismos acreedores, se plantea la siguiente interrogante:

1. ¿Una vez suscritas las enmiendas a los contratos de préstamo por parte del Poder Ejecutivo ya sea para, adecuar los contratos actuales para que éstos cuenten con cláusulas que permitan la transición de la tasa LIBOR a otra tasa referencial más adelante o bien, para sustituir de una vez la tasa Libor por determinada tasa Alternativa, se requeriría para dichas enmiendas, del ejercicio del control político por parte de la Asamblea Legislativa mediante la aprobación que se establece en el artículo 121 inciso 15) de la Constitución Política, o si, caso contrario su remisión a los legisladores resultaría en irrelevante, debido a que los organismos internacionales de igual manera fijarán una nueva tasa de interés aunque la Asamblea Legislativa no apruebe dichos acuerdos?

En relación a (sic) la suscripción de contratos de préstamo al amparo de un Convenio aprobado mediante Ley de la República, en donde se pretenda utilizar una tasa de interés Alternativa propuesta por los organismos acreedores, distinta a la tasa Libor señalada en dicha Ley, se plantea la siguiente interrogante:

2. ¿A efectos de suscribir los nuevos contratos de préstamo derivados del “Convenio de Cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el ICE y el BID para financiar un programa de Energía Renovable transmisión y distribución de electricidad”, aprobado mediante Ley N.º 9573, resulta innecesario someter previamente ante la Asamblea Legislativa la modificación de la redacción actual del artículo 6 inciso c) en donde se establecen las Condiciones financieras generales aplicables a los contratos de préstamo individual, particularmente lo referente a la tasa de interés, debido a que al desaparecer la tasa libor perfectamente

el límite puede entenderse con respecto a la nueva tasa que fije el organismo en su sustitución y por tal razón no se requiere del cambio formal expreso? “.

Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio, oficio DJMH-1992-2021 de 12 de octubre del 2021. Indica dicho criterio legal:” Como se puede observar, lo indicado por la Sala nos permite concluir que no en todos los casos, las enmiendas contractuales pactadas entre las partes, prestatario-garante-banco, son objeto de control político de la Asamblea Legislativa, sino únicamente cuando éstas involucren variaciones de fondo o sustanciales”. Agregándose: “De conformidad con lo dictado por el Tribunal Constitucional y la reiterada jurisprudencia administrativa emitida por la Procuraduría General de la República, cuyo carácter normativo es ineludible, se llega a la determinación que toda modificación o enmienda suscrita por el respectivo acreedor en conjunto con el Poder Ejecutivo para variar el contenido de los contratos de préstamo previamente aprobados por parte de la Asamblea Legislativa no resultaría válida y eficaz en la República de Costa Rica, de no contar con la aprobación señalada en el artículo 121 inciso 15 de la Constitución Política a efectos de que se ejerza la potestad de contralor político constitucionalmente conferida, en los siguientes casos:

1.Cuando las modificaciones sustanciales correspondan a obligaciones nuevas o más gravosas que las contraídas originalmente. 2. Cuando las modificaciones sustanciales correspondan a condiciones financieras, tales como tasas de interés, comisiones, garantía, monto del préstamo. 3. Cuando las modificaciones sustanciales correspondan al objeto del acuerdo de préstamo. 4. Cuando las modificaciones sustanciales correspondan al destino del financiamiento.

En razón de lo expuesto, se debe concluir que, tanto las enmiendas suscritas para adecuar los contratos de préstamo actuales para que éstos cuenten con cláusulas que permitan la transición de la tasa LIBOR a otra tasa referencial como aquellas suscritas para sustituir la tasa Libor por determinada tasa Alternativa fijada de manera consensuada con el acreedor, constituyen modificaciones a las cláusulas financieras del contrato de préstamo.

Por ende, al tratarse de cambios e inclusiones en las cláusulas relativas a las tasas de interés, su margen, plazo y costos asociados, conforme la normativa y jurisprudencia citada a lo largo del criterio, deberían ser sometidas a aprobación legislativa para su validez y exigencia en la República de Costa Rica, toda vez que considerar su remisión en irrelevante debido a que los organismos internacionales de igual manera fijarán una nueva tasa de interés aunque la Asamblea Legislativa no apruebe dichos acuerdos, no exime al Poder Ejecutivo de la responsabilidad del cumplimiento del bloque de legalidad que le resulta aplicable”.

Respecto de la sustitución de la tasa LIBOR como tasa referencial en los contratos de préstamo suscritos o garantizados por la República de Costa Rica, la Procuraduría emitió criterio en la Opinión Jurídica OJ-111-2021 de 6 de julio de 2021. El proyecto de ley Expediente N.° 22.466 “AUTORIZACIÓN DE CAMBIO DE TASA REFERENCIAL EN CONTRATOS DE PRÉSTAMO DEL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA Y REFORMA AL ARTÍCULO 6 DE LA LEY N° 9573 DEL 18 DE JUNIO DEL 2018”, tenía como objeto que la Asamblea Legislativa autorizara al Ministerio de Hacienda para suscribir las modificaciones de los contratos de préstamo en que es necesario sustituir la tasa LIBOR como tasa de referencia.

En dicha Opinión, la Procuraduría reiteró la competencia del Poder Ejecutivo para negociar y suscribir tanto los contratos de préstamo como los acuerdos modificatorios de los contratos suscritos, sin requerir autorización de la Asamblea Legislativa. En ese sentido, está facultado para suscribir un acuerdo que modifique la tasa de referencia de la tasa de interés de esos contratos. Empero, indicó, que la modificación así suscrita se sujeta al control de la Asamblea Legislativa.

Las interrogantes que ahora se plantean tienen que ver, precisamente, con ese control parlamentario de las modificaciones suscritas por el Poder Ejecutivo.

Como bien se señala en el informe legal que acompaña a la consulta, el criterio de la Procuraduría General de la República en materia de modificaciones a los contratos de crédito público tiende a reafirmar la necesaria intervención de la Asamblea Legislativa respecto de las modificaciones sustanciales de los contratos de crédito público, particularmente cuando conciernen las condiciones financieras. La circunstancia de que el prestatario modifique la tasa de referencia de los créditos que otorga, no exime de esa participación, excepto si así se previó en el contrato aprobado anteriormente por la Asamblea Legislativa. O en su caso, si la Asamblea Legislativa tomó una decisión respecto de las condiciones bajo las cuales un contrato de préstamo debía o no ser sometido a su aprobación.

A- LA APROBACIÓN LEGISLATIVA ES NECESARIA CUANDO SE MODIFICAN CONDICIONES SUSTANCIALES DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO

Conforme se ha indicado, la competencia que el inciso 15 del artículo 121 de la Constitución otorga a la Asamblea Legislativa de aprobación de los contratos de préstamo cumple una función tutelar, en el sentido de que le permite ejercer control sobre los elementos del contrato; entre ellos las condiciones financieras y tributarias del convenio, su objeto, el fin, y las partes. Participación legislativa que tiene como objeto último aquilatar la capacidad de endeudamiento del país, las condiciones y estipulaciones del contrato, de forma que ni la soberanía del Estado ni los intereses del país sufran lesión.

La jurisprudencia constitucional reafirma que la participación de la Asamblea Legislativa no modifica la naturaleza administrativa de los contratos de préstamo, ya que la competencia de la Asamblea no es ejercicio de su función legislativa plena sino como legislativa formal, ya que no puede modificar los convenios de préstamo suscritos por el Poder Ejecutivo y mucho menos dotar al contrato propiamente dicho de fuerza de ley. Carácter que sí tiene la ley aprobatoria. Así:

“Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más a bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949; de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo...”. Sala Constitucional N° 1027-90 de 17:30 hrs. de 29 de agosto de 1990.

Por lo que en la OJ-111-2021 señalamos:

“Función tutelar que permite a la Asamblea pronunciarse, aprobando o improbando, el monto del crédito, tasa de interés, comisiones y demás condiciones bajo las que el país se comprometería, el objeto o proyecto que se financiaría, el plazo, así como la entidad con que se contrataría. La aprobación debe permitir tanto a la Asamblea como al pueblo conocer la “carga”, el peso que implica el crédito que se aprueba. Ello en el tanto, conforme se deriva de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el interés es el elemento que permite a la Asamblea Legislativa y a la sociedad determinar cuál es el costo de recurrir al endeudamiento (entre otras, sentencias 09792-98 de 12:30 hrs. de 23 de diciembre de1998 y 1695-1999 de 12:03 hrs. de 5 de marzo de 1999). La Asamblea y la sociedad necesitan conocer esa tasa de interés para determinar el peso del endeudamiento y decidir si lo aprueba o imprueba, no pudiendo modificarlo”.

Tutela que se mantiene respecto de las modificaciones sustanciales del contrato aprobado. En tanto una modificación del contrato de crédito concierna las condiciones esenciales o las sustanciales del contrato de crédito, como puede ser el monto, las condiciones financieras o bien, el objeto del préstamo, esa aprobación legislativa se impone (dictámenes 83-89 de 15 de mayo de 1989, C-016-91 de 4 de febrero de 1991, Opinión Jurídica N° OJ-026-95 de 24 de agosto de 1995), la modificación debe ser sometida a aprobación legislativa. Posición que se corresponde a lo señalado por la Sala Constitucional en su resolución 2864-1992 de 9 de setiembre de 1992:

“VIII.- Por último, también a través de la vía de adición, se consulta si la disposición contenida en el Anexo 2 de los respectivos préstamos, en donde se consigna la posibilidad de modificar el clausulado contenido en ellos, por el mero acuerdo de las partes, es decir, el mero acuerdo del Banco que presta el dinero y el Poder Ejecutivo, presenta vicios de constitucionalidad. El Anexo 2 al contrato de préstamo, en su parte introductoria (folio 41 del expediente) dice: "El Proyecto apoyará el Plan General de Educación del MEP, para los años 1990 hasta 1994 que consiste en las siguientes partes, sujetas a las modificaciones que el Prestatario y el Banco puedan convenir de vez en cuando para cumplir dichos objetivos: ...". El requisito de aprobación legislativa de los empréstitos y otros convenios relacionados con el crédito público, cumple una función tutelar, al ejercer un control político sobre el endeudamiento del Estado. Cualquier modificación que se efectúe entre el Poder Ejecutivo y el Banco, al proyecto de apoyo al Plan General de Educación, siempre y cuando se refiera a aspectos de forma que no alteren de ninguna manera los objetivos básicos del proyecto, podrían efectuarse sin el aval legislativo, sin que esto implique una violación a normativa constitucional, en especial al artículo 121 constitucional. Pero cualquier acuerdo entre las partes contratantes, que conlleve variaciones de fondo o sustanciales al proyecto, deberá hacerse a través del mismo procedimiento de aprobación legislativa observado para la aprobación de este proyecto de ley. Si se interpreta de esta forma y dentro de los límites indicados el aspecto que se cuestiona, no existe en lo señalado ningún problema de constitucionalidad.”

Formula que, ejemplificando, quedó plasmada en la Ley 7315 de 23 de octubre de 1992, Ley de aprobación del contrato de préstamo entre Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento y Banco Interamericano de Desarrollo y el Gobierno de la República de C.R. para financiamiento Proyecto Programa para Mejoramiento de la Calidad de la Educación Básica, dictaminado en la resolución citada, bajo los siguientes términos:

“ARTICULO 6.- La facultad contenida en el Anexo 2 del contrato N° 3414-CR suscrito entre el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento y el Gobierno de Costa Rica, relacionada con la posibilidad de modificar las cláusulas por el simple acuerdo de las partes, sólo es aplicable en relación con aspectos de forma que no alteren los objetivos básicos del proyecto, por cuanto aquellos que causaren variaciones sustanciales o de fondo deberán sufrir el trámite de aprobación legislativa”.

Supuesto en el cual se encuentran las reformas a las cláusulas financieras: tasa de interés, el tipo de moneda y formas de pago, plazo del préstamo, comisiones, cuya modificación requiere aprobación legislativa, máxime si la modificación comporta un aumento del endeudamiento.

Desde esa perspectiva, señalamos en la citada Opinión OJ-111-2021 que, en el tanto en que la modificación que se pretende introducir concierne la tasa de interés, que sería modificada respecto de uno de sus componentes, como es la tasa de referencia, procede la aprobación legislativa. Tasa de referencia que ha sido la LIBOR y que se pretende sustituir por alguna de las alternativas que han sido retenidas por el mercado financiero. Se concluyó que:

“3-. Dichos acuerdos modificativos están sujetos al control de la Asamblea Legislativa, que en vez de aprobar las modificaciones que sustituyen la tasa de referencia puede autorizar que se haga bajo ciertas condiciones, con el objeto de controlar que no se aumente el costo efectivo del crédito, por ejemplo, por un aumento del margen. Parámetros que no deben obstaculizar la ejecución de los contratos en curso de ejecución, por las consecuencias que eso tendría en la posición internacional del Estado como deudor”.

Posibilidad de que la Asamblea fije criterios para modificaciones futuras en orden a la tasa de interés, que hagan improcedente someter la modificación a aprobación legislativa. Fuera de este supuesto o de que el contrato de préstamo haya previsto la modificación de sus condiciones, el principio es la aprobación legislativa de las modificaciones sustanciales del contrato, particularmente las financieras.

No desconoce la Procuraduría General de la República la decisión adoptada por la Asamblea Legislativa respecto del proyecto de ley N.° 22.466. Proyecto que fue dictaminado negativamente por los señores diputados el 20 de julio del presente año, fundándose en que el Ministerio de Hacienda no requiere autorización para suscribir modificaciones a los contratos de préstamo en ejecución -posición que se comparte-, sino también en que la sustitución de la tasa de referencia es “una modificación lógica y natural derivada de un contrato ya vigente y aprobado en el plano internacional”. Lo que llevó a la Comisión de Asuntos Hacendarios a determinar que el Proyecto era innecesario, siendo viable desde las competencias del Poder Ejecutivo negociar las condiciones de modificación de los respectivos contratos de préstamos antes celebrados. Por lo que el Proyecto fue archivado conforme al artículo 81 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa,

Decisión que se comprende por la redacción que tenía el artículo 1 del proyecto de referencia, dirigida a autorizar al Ministro a negociar y suscribir las modificaciones, para lo cual tiene competencia, pero no hacía referencia a la aprobación legislativa de las modificaciones.

El punto es si esa aprobación legislativa deja de ser necesaria porque la tasa de referencia puede ser decidida unilateralmente por los organismos financieros internacionales e impuesta a los prestatarios, tal como se consulta.

B-. LA DETERMINACION “UNILATERAL” DE LA TASA DE REFERENCIA NO EXCLUYE LA APROBACIÓN LEGISLATIVA

Consulta usted si el sometimiento de las modificaciones de los contratos de préstamo por parte del Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa resulta irrelevante, debido a que los organismos internacionales podrían fijar una nueva tasa de interés aunque la Asamblea Legislativa no apruebe esos acuerdos.

En la referida Opinión jurídica se abarcó el tema en los siguientes términos:

“Si bien el contrato de crédito externo puede considerarse un contrato de adhesión, lo cierto es que las modificaciones que proponga el organismo acreedor deben ser aceptadas por el Prestatario, salvo que de previo se haya pactado la aplicación inmediata de modificaciones introducidas por el acreedor. E igual consideración debe hacerse respecto de modificaciones propuestas por el Prestatario: deben ser aceptadas por el acreedor. En principio, no se concibe una modificación unilateral de los elementos o de las cláusulas del contrato, salvo que se haya previsto la posibilidad de una modificación unilateral sobre ciertos aspectos.

En todo caso, resulta evidente que, por la posición que ocupa el Prestatario dentro de ese tipo de contratos, la potestad de modificar unilateralmente las cláusulas del contrato de préstamo, no le corresponde. Simplemente, una potestad de modificar unilateralmente un contrato de préstamo no se conforma con la condición que ocupa el Prestatario en el préstamo: sea su posición de deudor, incompatible con el ejercicio de potestades públicas respecto del acreedor. Lo anterior máxime si el acreedor es un sujeto de la comunidad internacional. Lo cual resulta aplicable a la República de Costa Rica respecto de los contratos de préstamo en que es Prestataria (cfr. Dictamen N. C - 016 – 91 de 4 de febrero de 1991).

Por el dictamen C-217-2009 de 11 de agosto de 2009, la Procuraduría respondió a una consulta del Ministerio de Hacienda sobre la posibilidad de aceptar la oferta de conversión y modificación de las tasas de interés y pago anticipado en los préstamos otorgados por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), en los contratos en curso de ejecución. Se consultó si esa modificación podía ser considerada una, “renegociación de la deuda” que no requería aprobación legislativa”.

Al efecto se indicó:

“A partir de la eficacia del convenio de crédito externo aprobado por la Asamblea Legislativa, las partes se encuentran obligadas a cumplir con las condiciones y estipulaciones del contrato de préstamo. Escapa a ambas partes la posibilidad de una modificación unilateral de las condiciones y estipulaciones del contrato. Al acreedor, en virtud de la naturaleza contractual del negocio. A la Administración, porque aun cuando el contrato se considere como administrativo, lo cierto es que la Administración está en condición de deudor, por lo que de principio le está excluido que pueda imponer al acreedor un cambio en las condiciones y estipulaciones bajo las cuales se acordó el crédito. Simplemente, esa posición de deudor es incompatible con el ejercicio de potestades públicas respecto del acreedor. El Estado por su posición de deudor no está en condiciones de superioridad que le permitan imponer cambios en el contrato o regular a su parecer la deuda adquirida. Por demás, normalmente los convenios de crédito prevén la posibilidad de suspender los desembolsos o incluso dejar sin efecto el contrato cuando se produce una modificación del contrato por parte del prestatario, como podría ser un desvío de los recursos.

Lo que implica que de haber modificaciones contractuales, estas deben ser producto del consentimiento de ambas partes. Se trata simplemente de derivar las consecuencias de la naturaleza contractual del negocio y, por ende, de la aplicación de las reglas usuales a que se someten los contratos; conforme lo cual si bien los préstamos son perfectamente modificables por acuerdo de partes, no pueden serlo unilateralmente.

Por demás, en la relación contractual las partes pueden decidir dejar previsto la posibilidad de modificación y convenir entre ellos todos los aspectos relativos a la modificación de las cláusulas contractuales. En ese sentido, determinar de antemano qué extremos y bajo qué condiciones podrá el contrato ser objeto de modificación. Así, como los requisitos a los cuales se someterán las modificaciones. Cláusula de modificación que reafirmaría la imposibilidad de una modificación unilateral de las condiciones contractuales sean estas sustanciales o no. Pero, incluso en ausencia de esa cláusula modificativa, las partes podrán modificar el contrato por mutuo consentimiento, sujetándose a los requisitos que el ordenamiento establezca.

Lo usual será que las partes propongan cambios y que estas se sujeten a la aceptación de la contraparte. Ciertamente, la posición del Prestatario podrá dificultar negociar las modificaciones propuestas pero, en principio, se mantiene el carácter bilateral del contrato y, por ende, la necesidad de que el Prestatario acepte las modificaciones preparadas o dispuestas por el banco u organismo acreedor.

Nota la Procuraduría que así está previsto en los 5 contratos en que el Poder Ejecutivo indica que no se ha previsto una alternativa para el caso de que la tasa LIBOR deba ser sustituida. …

El repaso de lo dispuesto por los contratos que el Poder Ejecutivo menciona en el proyecto de ley revela que:

a) la modificación de los contratos de préstamo no es unilateral. Aún cuando el contrato de préstamo sea un contrato de adhesión a las Condiciones Generales del Contrato, lo cierto es que se da un margen para la negociación de los cambios que se pretende introducir. Además, la referencia refleja que:

b) el Poder Ejecutivo goza de competencia para suscribir los acuerdos de modificación.

Disposiciones que se encuentran en la pluralidad de los contratos de préstamos que han sido suscritos por la República de Costa Rica.

El fundamento de estas disposiciones es la propia Constitución Política, que otorga competencia al Poder Ejecutivo para negociar y suscribir contratos de préstamo (artículo 121, inciso 15 en relación con el 140 inciso 19).

Si el Poder Ejecutivo es competente para suscribir los contratos de préstamo, necesariamente también lo es para firmar los acuerdos modificatorios (principio de paralelismo de las competencias).

Se sigue de lo anterior que el Ministerio de Hacienda (que representa a la República en la relación contractual) no necesita autorización para negociar y suscribir los acuerdos modificativos del contrato. En consecuencia, para sustituir la tasa de referencia…..”.

Criterio que resulta aplicable a su consulta, por lo que se reitera. En principio, de producirse un cambio en los elementos del contrato o sus condiciones, los cambios deben ser negociados y aprobados por ambas partes.

Ahora bien, en cuanto a las consecuencias que podría derivarse de una fijación unilateral de la tasa de referencia, cabe recordar que las obligaciones del Acreedor y del Prestatario, en su caso del garante, derivan del propio contrato de préstamo. Por ende, si no se aceptara la tasa de referencia alternativa dispuesta por el Banco, ya sea por el Ministerio de Hacienda o en la hipótesis de que la modificación tuviera que ir a la Asamblea Legislativa, esta no aprobara la modificación, debería considerarse qué dispone el contrato de préstamo para esas situaciones, considerando en todo caso que siempre substirían las obligaciones derivadas directamente del contrato. Así, por ejemplo, si ha habido desembolsos, estos deberán ser reembolsados en los términos previstos. Las obligaciones incurridas quedaran vigentes, aunque se renuncie a una parte de los recursos del préstamo. Probablemente, el Ministerio deberá proceder a amortizar inmediatamente no solo los intereses sino el principal del préstamo.

Empero, ello es consecuencia del régimen propio del contrato de préstamo, sin que pueda considerarse que la eficacia de las obligaciones deriva de la posibilidad del acreedor de modificar unilateralmente la tasa de referencia y de imponerla al Prestatario. Simplemente, las obligaciones derivadas del contrato deben ser cumplidas.

Se recalca, a la luz de lo dispuesto constitucionalmente, el argumento de la fijación unilateral de la tasa de referencia por los organismos financieros internacionales, no puede ser utilizado para excluir la participación de la Asamblea Legislativa en la aprobación de las modificaciones de los contratos de préstamo.

C-. CONTRATOS DERIVADOS DEL CONVENIO DE COOPERACION PARA EL FINANCIAMIENTO DE PROYECTOS DE INVERSION CR-X1014.

Se consulta si resulta innecesario someter previamente a la Asamblea Legislativa la modificación del artículo 6, inciso c) del Convenio de Cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el ICE y el BID para financiar un programa de Energía Renovable transmisión y distribución de electricidad”, aprobado mediante Ley N.º 9573, para suscribir los nuevos contratos de préstamo derivados. Consulta que se plantea porque al desaparecer la tasa libor “perfectamente el límite puede entenderse con respecto a la nueva tasa que fije el organismo en su sustitución y por tal razón no se requiere del cambio formal expreso? “.

En este Convenio de Cooperación las partes, con la garantía soberana del Estado, pactaron:

“Sección 9. Términos y Condiciones Financieras de los Préstamos Individuales. La tasa de interés, comisión de crédito, comisión de inspección y vigilancia, período de gracia, plazo de amortización y demás condiciones y términos financieros de cada Préstamo Individual serán los vigentes en la fecha de aprobación del Préstamo Individual para la Operación Individual por el Directorio Ejecutivo del Banco, para los préstamos con garantía soberana que el Banco otorgue con cargo a los recursos del Capital Ordinario del Banco”.

A efecto de evitar que cada préstamo individual tuviera que ser sometido a aprobación legislativa, el artículo 6 de la Ley aprobatoria del Convenio dispuso:

“ARTÍCULO 6- Condiciones financieras generales aplicables a los contratos de préstamo individual

Las condiciones financieras aplicables a los contratos de préstamo derivados del Convenio de Cooperación para el Financiamiento de Proyectos de Inversión CRX1014 deberán ser acordes con las condiciones ofrecidas al sector público con garantía estatal por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). En ningún caso, podrá contratarse financiamiento amparado bajo el Convenio de cita si, en el momento de la suscripción de los contratos de préstamos individuales, se cumple con alguna de las siguientes situaciones:

a) La comisión de crédito anual sobre saldos no desembolsado del financiamiento excede el uno coma cinco por ciento (1,5%).

b) La comisión por inspección y vigilancia excede el dos por ciento (2%) del monto del financiamiento.

c) La tasa de intereses sobre los saldos deudores diarios de cada préstamo es a una tasa de interés en dólares superior a la tasa Libor a tres meses o seis meses más un margen del tres coma cero por ciento (3,0%), o su equivalente en otras monedas diferentes del US dólar o su equivalente en tasa fija.

d) Los plazos para realizar los desembolsos son inferiores a tres años y los plazos para amortización son inferiores a quince años, contados a partir de la suscripción del contrato de préstamo”.

El artículo 6 dispone, así, que las condiciones financieras aplicables a los contratos de préstamo individual suscritos al amparo del Convenio de Cooperación que se aprueba por ley 9573 serán acordes con las condiciones ofrecidas al sector público con garantía estatal por el BID al momento de suscribir el préstamo. Lo que implica que al momento de suscribir los nuevos contratos de préstamo resultarán aplicables las condiciones aplicables por el BID a los contratos con garantía soberana. Lo cual coincide con la sección novena del Convenio.

En aplicación de lo cual, los nuevos contratos de préstamo deberán tomar en cuenta la nueva tasa de referencia aplicable a los créditos otorgados con garantía soberana por el BID. Lo anterior porque esa tasa de referencia es elemento de la tasa de interés y esta no se negocia: se aplica la vigencia para los préstamos con garantía soberana que otorga el BID.

Pero, además, porque aspecto fundamental del artículo 6 es que la Asamblea fijó las condiciones bajo las cuales no es posible suscribir un contrato de préstamo sin aprobación legislativa. En la Opinión Jurídica de reiterada cita se indicó:

“La Ley 9573 de 18 de junio de 2018, en tanto autoriza las condiciones bajo las cuales se puede suscribir los contratos de préstamo, no requiere que el contrato suscrito sea luego sometido a aprobación legislativa. E igual conclusión tendría que admitirse de ser aprobada la reforma que propone este proyecto de ley: el cambio de la tasa referencial en la tasa de interés de esos contratos no requerirá de aprobación legislativa, por haberlo dispuesto la autorización legislativa del artículo 6 inciso c).

E igual conclusión resultaría válida si se negocia una tasa alternativa distinta de la tasa LIBOR. Lo anterior porque la Asamblea Legislativa decidió ejercer un control de carácter negativo, excepcional en el sentido de que solo intervendría cuando no se cumplieran las condiciones que estipuló expresamente.

En orden a la posibilidad de modificación unilateral de este convenio y de los contratos de préstamo que financia, procede recordar que si bien el convenio contempla la posibilidad de que condiciones relacionadas con los contratos de préstamo, entre ellas las políticas del acreedor, puedan ser modificadas, el principio establecido es que cualquier modificación aplicable al contrato o a los contratos que financie serán aplicables una vez que sean puestas en conocimiento del Prestatario y este acepte por escrito su aplicación. Lo que reitera que las modificaciones no se imponen unilateralmente. Y por ende, que la posibilidad de una imposición unilateral no hace irrelevante per se la aprobación legislativa.

Por el contrario, si la aprobación no es necesaria es porque la Asamblea decidió aprobar la Sección 9 del convenio y en el artículo 6 de la ley aprobatoria definió bajo qué condiciones conocería de los contratos de préstamo individuales y, por ende, de sus modificaciones.

CONCLUSIONES:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1- Se reafirma el criterio externado en la Opinión Jurídica N. 111-2021 de 6 de julio último, en cuanto a la necesidad de aprobación legislativa de la modificación de la tasa de referencia en los contratos de preferencia, por ser esa tasa de referencia un componente de la tasa de interés.

2- La función tutelar de la Asamblea Legislativa en materia de crédito público no excluye, empero, que la Asamblea fije criterios para modificaciones futuras en orden a la tasa de interés, que hagan improcedente someter la modificación a aprobación legislativa. Esa fijación puede concernir la tasa de referencia.

3- Conformen los principios que rigen la materia contractual, las obligaciones del acreedor y del deudor, en su caso del garante, derivan del contrato de préstamo. El no cumplimiento de esas obligaciones podría originar una ejecución anticipada del contrato. Aspecto que es diferente a la aprobación legislativa de las modificaciones de los contratos de préstamo en curso de ejecución.

4- En aplicación de la Sección Novena del Convenio de Cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el ICE y el BID para financiar un programa de Energía Renovable transmisión y distribución de electricidad”, aprobado mediante Ley N.º 9573, los nuevos contratos de préstamo deberán tomar en cuenta la nueva tasa de referencia aplicable a los créditos otorgados con garantía soberana por el BID vigente al momento de la suscripción.

Atentamente,

Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta de la República

MIRCH

PGR-C-336-2021

CONTRATO DE PRÉSTAMO. MODIFICACIÓN CONTRATOS. TASA DE REFERENCIA INTERNACIONAL. TASA LIBOR.

El señor Ministro de Hacienda, en oficio N. DM-1060-2021 de 12 de octubre de 2021, solicita el criterio de la Procuraduría General de la República, sobre el procedimiento que se debe seguir respecto de la sustitución de la tasa de interés Libor en los contratos de préstamo suscritos o garantizados por la República de Costa Rica. En concreto, se indica:

Mediante dictamen C-336-2021 de 8 de diciembre de 2021, la Procuradora General Adjunta concluye que:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que: